Sentencia Social Nº 93/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 615/2008 de 18 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00093/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2008 0100657, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 615 /2008

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Federico

Recurrido/s: CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES MORENO,S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 789 /2006

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a Dieciocho de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 93/08

En el RECURSO SUPLICACION 615 /2008, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE MARIA LOPEZ BLANCO, en nombre y representación de D. Federico , contra la sentencia de fecha 31 de agosto de 2008, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 789 /2006, seguidos a instancia del recurrente frente a CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES MORENO, S.L., parte representada por la Sra. Letrada Dª ISABEL GARCIA RAMOS, por RECLAMACION DE CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: El actor, Federico , nacido el 8-05-73 y que venía prestando sus servicios como Oficial 1ª albañil en la empresa demandada, Construcciones E.I. Moreno, dedicada a la actividad de la construcción, sufrió un accidente laboral el pasado 6-11-03 cuando se encontraba trabajando en las obras de remodelación que la empresa realizaba en el Cuartel de la Guardia Civil de Almendralejo, accidente consistente en caída al suelo desde una altura de 8 metros. SEGUNDO: A resultas del mismo le han quedado las siguientes secuelas: deficiencia severa de la columna dorso- lumbar por aplastamiento de la vértebra D-12, deficiencia severa mecánico-motriz de la extremidad superior izquierda y deficiencia motriz severa de la extremidad inferior izquierda. En base a ello, por resolución de la Dirección Provincial del Inss de 13-06-05 ha sido declarado en situación de Invalidez Permanente Absoluta para todo trabajo, por lo que percibe, con efectos de 1-02-05, una pensión mensual de 945,28 Euros a cargo de la Mutua Asegurador de la empresa, Fremap. Dicha declaración de invalidez permanente absoluta fue ratificada por el Juzgado de lo Social y posteriormente, por el Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad. TERCERO: El accidente se produjo cuando se encontraba en la techumbre del edificio fijando placas de ondulina sobre el maderamen de la misma, provisto de un cinturón con arnés de seguridad sujeto a una línea de vida, y en un momento dado, muy próximo a la conclusión de la jornada de trabajo, para apremiar la salida del tajo, se desprendió del cinturón para llegar más fácilmente a la escalera de acceso al tejado sin advertir que las placas de ondulina no estaban fijadas, sino simplemente colocadas sobre el maderamen, y al pisar una de ellas y balancearse, se precipitó al suelo. En la zona de trabajo no existían medidas colectivas de seguridad, en concreto, redes o pasarelas, por la imposibilidad de colocar éstas. CUARTO: A propuesta de Inspección Provincial de Trabajo, la Dirección General de la Consejería de Economía y Trabajo de la Junta de Extremadura, con fecha de 8-03-04 impuso a la empresa una sanción de 12.500 Euros por la comisión de una falta muy grave, si bien, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo competente, por Sentencia de 8-11-05 anuló parcialmente dicha sanción reduciéndola a su cuantía mínima de 3.756 Euros por la omisión del deber de vigilancia y por la concurrencia de culpa del trabajador. QUINTO: Por resolución de la misma Dirección provincial del Inss de 16-03-05 se declaró el recargo de prestaciones de Seguridad Social de un 30% por omisión de medidas de seguridad imputables a la empresa, incremento que fue ratificado por el Juzgado de lo Social en Sentencia de 29-06-06. SEXTO: Todas las resoluciones administrativas y judiciales citadas, se tienen íntegramente por reproducidas. SEPTIMO: Precedida de la correspondiente conciliación previa, en Octubre del 2006, presentó demanda en el Juzgado en reclamación de un total de 502.621,35 Euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, por los distintos conceptos que se detallaban en la misma, cantidad que incrementó en el acto del juicio en un 10%, en atención al tiempo transcurrido desde la presentación de la demanda. OCTAVO: Ha percibido un total de 11.640,81 Euros en concepto de prestación de Invalidez Temporal y otros 38.000 Euros como mejora voluntaria del Convenio aplicable, y la Mutua Aseguradora ha capitalizado otros 168.052 Euros en garantía del abono de la prestación de Invalidez Permanente."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que DESETIMANDO la demanda interpuesta por Federico contra la empresa CONSTRUCCIONES E MORENO S.L., en Reclamación de Cantidad, debo absolver y absuelvo libremente a dicha empresa demandada de las pretensiones contenidas en la demanda por aquél formulada y que han dado origen a las presentes actuaciones."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23-12-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Ejercitada por el actor acción de responsabilidad civil, al amparo de los artículos 123.1 y 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social y 1.101 y siguientes y 1.902 y siguientes del Código Civil, frente a la empresa demandada empleadora de aquél, para exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios causados como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el trabajador en fecha 6 de noviembre de 2003, constante la relación laboral, que cifra en la cantidad de 502.621,39 euros, cuantía que calcula sin tener en cuenta las prestaciones que por tal fueron reconocidas en el marco de la acción protectora del sistema de Seguridad Social, prestaciones de incapacidad temporal, mejora voluntaria de la acción protectora prevista en convenio colectivo y la cantidad capitalizada por la Mutua aseguradora en garantía del pago de la incapacidad permanente absoluta reconocida, la pretensión deducida le fue desestimada, por considerar el juzgador de instancia que no cabe entender en la producción del accidente la existencia de una conducta dolosa o culposa imputable a la empresa que pueda justificar la importante cantidad reclamada. Del propio modo entiende el Magistrado, en el fundamento de derecho quinto, que "ha quedado acreditado la omisión de unas determinadas medidas de seguridad colectivas, -falta de redes o de plataforma en la zona de trabajo-", pero dicha omisión dio lugar al recargo de prestaciones conforme a lo prevenido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social -que se incrementaron en un 30%- y también ha quedado acreditada la comisión de un falta leve por parte de la empresa por culpa in vigilando, al no observar la debida vigilancia en el cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, remitiéndose a la sentencia del orden contencioso administrativo, por la que ha sido sancionada. Y por último, razona que el accidente, en última instancia, obedeció a una negligencia del trabajador, sino exclusiva, sí coadyuvante, al despojarse del cinturón de seguridad y no haber fijado correctamente las placas que estaba colocando, concluyendo que "No existe prueba alguna de relación de causa y efecto entre la posible conducta imprudente de la empresa y el resultado lesivo sobrevenido". Contra dicha resolución se alza el vencido, disconforme con la misma, e interpone recurso de suplicación, interesando en el primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que se suprima del hecho probado tercero de la sentencia la última frase, que en concreto expresa "...por imposibilidad de colocar éstas", al referirse a la inexistencia de medidas de seguridad colectiva en la zona donde se produjo el accidente. Razona la pertinencia de la supresión, primeramente en que no existe prueba que tal acredite. A ello añade que lo que consta probado es lo contrario, remitiéndose al Acta de Infracción nº 777/03 de 23 de diciembre de 2003, a la Resolución de la Dirección General de Trabajo de la Junta de Extremadura de 8 de marzo de 2004, por la que se sanciona a la empresa por la comisión de una falta grave, y a la sentencia de esta misma Sala, dictada el 21 de diciembre de 2006 , transcribiendo el fundamento de derecho cuarto de la misma.

En cuanto a la pretensión deducida, no obstante la doctrina seguida por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencias de 13 de marzo de 1995, 17 de diciembre de 1996, 18 de marzo de 1997, 18 de noviembre de 1999 y 12 de mayo de 2003 , en cuanto a que la falta o ausencia de prueba no es alegato hábil para sustentar la revisión fáctica, y la inhabilidad de las actas de infracción para propugnar con éxito la revisión fáctica, es lo cierto que la frase que se pretende excluir constituye una conclusión, que carece de asiento fáctico, razón por la cual no hemos de tenerla en consideración, sin olvidar el tenor del fundamento de derecho quinto, en parte transcrito, en el que se afirma la omisión de medidas de seguridad colectivas, lo que se contradice con la indicada frase, que como hemos adelantado hemos de tenerla por no puesta.

En segundo lugar, con el mismo amparo procesal, solicita el recurrente que se elimine del fundamento de derecho quinto el último párrafo, que del propio modo ya hemos transcrito, en lo que atañe a que el accidente obedeció a negligencia del actor al menos coadyuvante, al despojarse del cinturón de seguridad y no haber fijado correctamente las placas, así como la inexistencia de relación causa y efecto, entre la posible conducta imprudente de la empresa y el resultado sobrevenido. El destino de la pretensión viene marcado por los propios motivos que invoca para que llegue a buen fin, puesto que razona que la solicitud se sustenta en que unos mismos hechos no pueden producir unas conclusiones y las contrarias, invocando el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como los fundamentos de derecho de la sentencia recaída en el procedimiento seguido sobre recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad tanto la de instancia como la de esta Sala, y el auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina de fecha 22 de enero de 2008. No cabe confundir hechos con consecuencias jurídicas, y lo que pretende el recurrente es eliminar no datos fácticos, sino los fundamentos de derecho de la resolución de instancia, lo cual no tiene cabida en el motivo dedicado a la revisión de hechos declarados probados, que en cuanto a la forma en que se produce el accidente constan suficientemente en el hecho probado tercero de la resolución recurrida, así como por la remisión que efectúa en el hecho sexto, que es del siguiente tenor literal: "Todas las resoluciones administrativas y judiciales citadas, se tienen especialmente por reproducidas".

SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la disconforme denuncia la infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en tanto en cuanto no se han tenido en cuenta los efectos de la cosa juzgada en sentido material, y en concreto la producida por la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Badajoz dictada en procedimiento sobre recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, y confirmada por la de esta Sala de fecha 21 de diciembre de 2006, Recurso de Suplicación número 666/2006 , en cuanto que la resolución impugnada declara la responsabilidad del actor en el siniestro, mientras que la resolución firme indicada señala como causa eficiente del accidente sufrido la falta de medidas de seguridad colectivas atribuible exclusivamente a la demandada. En cuanto a ello, hemos de partir de que la excepción de cosa juzgada recogida en el apartado 4 del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil concurre cuando lo resuelto en un proceso anterior vincule al tribunal de un proceso posterior por aparecer como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. En el caso que nos ocupa no existe disposición legal que imponga la cosa juzgada en un proceso en el que se reclama la indemnización de daños y perjuicios, derivada de la responsabilidad civil del empresario en materia de accidente de trabajo, respecto de uno anterior, sobre recargo de prestaciones de la seguridad social derivadas de la contingencia de accidente de trabajo. Es innegable que en ambos procesos concurren parte de los mismos litigantes y que las reclamaciones que se plantean tienen un mismo origen, es decir lo son como consecuencia de un mismo accidente de trabajo. Cierto es, del propio modo, que en ambos procedimientos se ventila la responsabilidad empresarial en el siniestro laboral, más son responsabilidades con distinta naturaleza y alcance, lo que permite entender que la sentencia dictada en un proceso que realice tal declaración podrá ser antecedente lógico de otro posterior, en el que sea presupuesto de hecho la forma en que se produjo tal suceso, sólo a los efectos de fijar las circunstancias fácticas en las que se produjo el accidente, sin que ese efecto sea posible extenderlo al razonamiento jurídico que se realice ni a la pretensión que se resuelva en él.

Dejando a un lado la polémica jurisprudencial respecto de la culpa contractual o extracontractual que subyace a la indemnización de daños y perjuicios -y la atribución de la competencia por tal calificación al orden social o civil, respectivamente-, así como respecto de la naturaleza del recargo -su carácter sancionador o no-, en el proceso seguido sobre recargo de prestaciones se resuelve la imposición del mismo por infracción de medidas de seguridad y si dicha infracción ha sido la causa directa del daño ocasionado al trabajador, fijándose el recargo en atención a la gravedad de la omisión de la medida de seguridad y no en función del daño ocasionado al trabajador, de forma que la conducta de éste va a incidir, en su caso, en dicha cuantificación. En el proceso de reclamación de indemnización de daños y perjuicios se está resolviendo la responsabilidad civil por los daños causados al trabajador en el que la conducta de éste puede entrar en concurrencia con la actuación empresarial y enervar aquella responsabilidad. Por tanto, al margen de la configuración fáctica, como ya hemos expuesto en el fundamento de derecho precedente, ni el proceso en el que se discute el recargo ni el que afecta a la responsabilidad agotan por sí solos cualquier conocimiento posterior de uno y otro, del mismo modo que no se agotan las responsabilidad con uno u otro procedimiento. Es más, de existir esa necesaria vinculación -antecedente lógico en términos legales-, le hubiera bastado al legislador con ampliar el efecto que se contempla expresamente en el artículo 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, a cualquier proceso en el que se cuestione la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo.

En el supuesto examinado, nótese que el Magistrado de instancia, en el fundamento de derecho quinto, por otra parte, no desconoce la omisión de medidas de seguridad colectivas, teniendo en cuenta que tal y como se pronuncia la sentencia de esta Sala confirmando la de instancia, "la culpa de la empresa al omitir tales medidas sin ninguna razón que lo justifique, sin que aquí haya mediado, como provocadora única o principal del accidente, la imprudencia del trabajador...", la ausencia de medidas de seguridad se constató, siendo la conducta imprudente del trabajador la que podría delimitar el importe del recargo pero no eludir la responsabilidad del empresario en esta materia. Principios estos que no se aplican en la responsabilidad adicional que ahora se cuestiona.

TERCERO: Con el mismo amparo procesal que el precedente motivo, el recurrente denuncia ahora la infracción por la resolución de instancia de los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil en relación con los artículos 14.2 y 3 y 17 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales ; artículos 11.1 del Real Decreto 1.627/1997, de 24 de octubre , en relación con el Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, artículo 3 y Anexo IV, parte c3 Caídas en altura, Sector de la Construcción; Resolución de 26 de junio de 2002 (BOE de 10 de agosto de 2002, en relación con el Anexo IV, C, 1, 3 y 5 del Real Decreto 1.627/1997, de 24 de octubre .

En lo que respecta a la materia suscitada, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2003 , nos recuerda la doctrina jurisprudencial al respecto, al razonar:

"la doctrina unificada de esta Sala, partiendo de la sentencia de 30 de septiembre de 1997 (recurso 22/97 ), que ante la tesis de «una responsabilidad cuasiobjetiva por los daños causados, al ser estos previsibles y producidos por una actividad con riesgo de originarlos y en beneficio del empresario, causante de esta situación», señala que «Esta responsabilidad cuasiobjetiva se construye, acentuando el caracter complementario y subsidiario de la responsabilidad de los artículos 1902 a 1910 del Código Civil de la responsabilidad contractual y la posibilidad de la concurrencia de ambas en yustaposición, acercando el régimen de la responsabilidad aquiliana a la responsabilidad por riesgo con la aminoración del elemento estrictamente moral y subjetivo de la culpa en sentido clásico, con valoración predominante de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico, y consiguiente imputación de los daños causados a quien obtiene el beneficio por estos medios creadores de riesgo. A esta construcción jurídica se le añade la inversión en la carga de la prueba y se alcanza prácticamente una responsabilidad objetiva. Este enfoque de la cuestión tiene pleno sentido cuando, desde la creación de riesgos por actividades ventajosas para quienes las empleen, se contemplan daños a terceros ajenos al entramado social que se beneficia de este progreso y desarrollo, es decir cuando los riesgos sociales son valorados frente a personas consideradas predominantemente de modo individual, como sucede en el derecho civil, pero la cuestión cambia radicalmente de aspecto cuando el avance tecnológico alcanza socialmente tanto al que emplea y se beneficia en primer lugar de las actividades de riesgo -empresarios- como a quien los sufre, trabajadores, el puesto de trabajo es un bien nada desdeñable, en este caso la solución es la creación de una responsabilidad estrictamente subjetiva, que garantizando los daños sufridos por estas actividades peligrosas, previene al tiempo los riesgos económicos de quienes al buscar su propia ganancia crean un bien social, como son los puestos de trabajo. Este justo equilibrio, es el que desde antiguo se ha venido consiguiendo, con la legislación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y con toda la normativa a ella aneja, adecuada no solo al conjunto social de empresas y trabajadores, sino que permite mediante las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, acomodar en cada empresa las ganancias del empresario con la indemnización de los daños sufridos por los trabajadores en accidentes laborales y enfermedades profesionales...Las consideraciones hechas en el fundamento precedente evidencian que en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, venir a duplicar esta por la vía de la responsabilidad por culpa contractual o aquiliana, que nunca podrá ser universal como la prevenida en la legislación social ni equitativa entre los distintos damnificados, como la legislada, más que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas e instauradas, con más seguridad y equidad».

Esta doctrina se reitera en sentencia de 2 de febrero 1998 (recurso 124/97 ) afirmando que «en el ámbito de actuación empresarial que es objeto de examen (es decir, el del citado artículo 97.3 ), la responsabilidad del empresario (responsabilidad llamada civil y depurada en el marco de la Jurisdicción Social), con fundamento en la cual pueda hacerse efectiva la indemnización postulada en la demanda, es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional». También se manifiestan en estos términos las sentencias de 18 de octubre de 1999 y 22 de enero de 2002 (recursos 315/99 y 471/01 ), que aún cuando desestiman el recurso por falta de contradicción, parten de que la base de la responsabilidad descansa en la culpa o negligencia. Incluso añade la última de estas resoluciones, que en cualquier caso el recurso no podría tener acogida por falta de contenido casacional, pues la tesis que se mantiene es contraria a la doctrina unificada establecida por la sentencia de 30 de noviembre de 1997 y reiterada en la de 2 de febrero de 1999 .

La sentencia de Sala General de 2 de octubre de 2000 (recurso 2393/99 ) -cuya doctrina se recoge en las 14 y 21 de febrero y 8 de abril de 2002 (recursos 130/00, 2239 y 1964/01)-, sin alterar ni modificar la línea jurisprudencial antes aludida sobre la «responsabilidad subjetiva y culpabilista», expresa que «En orden a la compensación económica por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del accidente de trabajo la jurisprudencia unificadora viene proclamando que el trabajador accidentado o sus causahabientes tienen, como regla, derecho a su reparación íntegra, así como que las consecuencias dañosas de los accidentes de trabajo no afectan solo al ámbito laboral y a la merma de capacidad de tal naturaleza que pueda sufrir el trabajador accidentado, sino que pueden repercutir perjudicialmente en múltiples aspectos o facetas de su vida personal, familiar o social de aquél y de las que personas que del mismo dependan; también se proclama que los perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena».

También se dice en la sentencia de 2 de octubre de 2000 (con cita de la de 17 de febrero de 1999 , recurso 2085/98), que ante la pluralidad de vías procesales para obtener la reparación de tal tipo de daños, son criterios esenciales a respetar que «a) existe un solo daño que hay que compensar o indemnizar, sin perjuicio de las distintas reclamaciones que puedan plantearse; b) debe existir también, en principio un limite en la reparación del daño, conforme a las previsiones del Código Civil, aplicables a todo el ordenamiento... (y)... que no puede hablarse que estemos en presencia de dos vías de reclamación compatibles y complementarias y al mismo tiempo independientes, en el sentido de ser autónomas para fijar el importe de la indemnización, sin tener en cuenta lo que ya se hubiera recibido con esa misma finalidad de resarcir el perjuicio, pues estamos ante formas de resolver la única pretensión indemnizatoria, aunque tenga lugar ante vías jurisdiccionales o procedimientos diversos que han de ser estimadas formando parte de un total indemnizatorio».

Por último, cabe decir, que la citada sentencia de 30 de septiembre de 1997 afirma «que es competente el orden social para conocer de los daños causados al trabajador, por todas las conductas del empresario en que este actúe como tal empresario con imputación de culpa bien se plantee esta como contractual, bien se plantee como extracontractual que sea causa del daño producido» (fundamento de derecho segundo).

CUARTO: Teniendo a la vista la doctrina expuesta, tal y como ya resolvió esta Sala en sentencia, ya citada, de 21 de diciembre de 2006 , y que del propio modo admite el Magistrado de instancia, aún cuando lo interprete en la forma descrita al inicio del fundamento de derecho primero de la presente resolución, en el siniestro laboral analizado sí concurrió una actuación negligente de la empresa, pues como dijimos en aquella sentencia: "En efecto, el Real Decreto 1.627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad en las obras de construcción, establece que los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tale como barandillas, plataformas o redes de seguridad y que si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible. Deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente y en esta caso, por un lado, no consta que no fuera posible instalara las medidas de seguridad colectiva a que se refiere la norma para que fuera necesario acudir a la individual del cinturón de seguridad y, por otro, aunque así fuera, no consta que se dispusiera de medios de acceso seguro al lugar de trabajo donde se contaba con la posibilidad de utilizar el cinturón siendo, precisamente, en el trayecto entre dicho lugar y el suelo donde se produjo el accidente, con lo que se infringe también otra norma establecida en el referido Real Decreto, la que impone que en los trabajos en tejados deberán adoptarse las medidas de protección colectiva que sean necesarias, en atención a la altura, inclinación o posible carácter o estado resbaladizo, para evitar la caída de trabajadores, herramientas o materiales, sin que conste, en fin, que, como alega la recurrente, el trabajador hubiera podido llegar al suelo u otro lugar seguro sin desenganchar el cinturón de seguridad".

No obstante ello, es lo cierto que no podemos olvidar el tenor literal del hecho probado tercero de la resolución recurrida, que nos sitúa en el plano fáctico de la sucesión de actos que concluyen con el resultado dañoso, de la siguiente forma: "El accidente se produjo cuando se encontraba en la techumbre del edificio fijando placas de ondulina sobre el maderamen de la misma, provisto de cinturón con arnés de seguridad sujeto a una línea de vida, y en un momento dado, muy próximo a la conclusión de la jornada de trabajo, para apremiar la salida del tajo, se desprendió del cinturón para llegar más fácilmente a la escalera de acceso al tejado sin advertir que las placas de ondulina no estaban fijadas, sino simplemente colocadas sobre el maderamen, y al pisar una de ellas y balancearse, se precipitó al suelo. En la zona de trabajo no existían medidas colectivas de seguridad, en concreto redes o pasarelas".

La conclusión de lo expuesto es que concurren en la producción del siniestro, por una parte, negligencia del empresario, teniendo en cuenta la situación de riesgo que supone trabajar a ocho metros de altura, sobre un tejado no estable, y sin medidas de protección colectiva, tal y como hemos expuesto, pero también lo es que es apreciable negligencia del propio trabajador al desprenderse del cinturón para llegar más fácilmente a la escalera de acceso al tejado, por medio inseguro cual eran las propias placas de ondulina que estaba él mismo colocando y que no recordó o advirtió que estaban simplemente colocadas, no fijadas, tal y como hemos descrito, aún cuando la negligencia del propio afectado no alcanza un grado tan alto que elimine la relevancia causal de la actuación negligente de la empresa, la cual, aún cuando transitoriamente no hubiera podido colocar redes o barandillas debió entonces extremar la vigilancia para con sus trabajadores, dado, en todo caso, el incremento de la situación de riesgo, en contra de lo mantenido por el Magistrado de instancia, que no excluye el incumplimiento de la empresa pero que considera como causa del mismo, sino exclusiva, sí coadyuvante, la negligencia del trabajador, excluyendo la responsabilidad empresarial por no existir prueba de la relación de causalidad entre el incumplimiento y el evento dañoso, criterio este, como hemos apuntado, que no compartimos. Cuestión diferente es que la concurrencia de culpas actúe para moderar la cuantía de la indemnización a satisfacer, como a continuación estudiaremos.

QUINTO: En el cuarto motivo de recurso, con el mismo amparo procesal que el precedente, el recurrente denuncia la infracción por inaplicación del artículo 1.106 del Código Civil , en relación con el Baremo para la valoración de daños y perjuicios previsto en la Ley 30/1995, de 8 de octubre (hoy contenidos en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre ) y la Resolución de 9 de marzo de 2004 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones por la que se actualizan las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal contenidas en citado baremo.

En lo que respecta al cálculo de la indemnización, tal y como nos ilustra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2008, RCUD 4.017/2006 , fundamento de derecho cuarto:

"La doctrina sentada por esta Sala hasta nuestra reseñada Sentencia de 9 de febrero de 2005 (rec. 5398/03 ), y a la que en la misma se hace referencia, ha venido a ser rectificada por dos Sentencias de Sala General, ambas de fecha 17 de julio de 2007 (recs. 4367/05 y 513/06 ), a cuya fundamentación "in extenso" nos remitimos, pudiendo resumirse la nueva doctrina al respecto en los siguientes puntos:

1. La mayoría de la doctrina, cuando existe derecho a percibir varias indemnizaciones, es partidaria de la llamada "compensatio lucri cum damno", compensación derivada del principio jurídico, amparado en el artículo 1.4 del Código Civil , de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro. Por ello, cuando existe el derecho a varias indemnizaciones se estima que las diversas indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, lo que supone que, como el daño es único y las diferentes indemnizaciones se complementan entre sí, habrá que deducir del monto total de la indemnización reparadora lo que se haya cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto. La regla general sería, pues, el cómputo de todos los cobros derivados del mismo hecho dañoso, mientras que la acumulación de indemnizaciones sólo se aceptaría cuando las mismas son ajenas al hecho que ha provocado el daño, pues la regla de la compensación es una manifestación del principio que veda el enriquecimiento injusto. La aplicación de este principio por parte de este orden jurisdiccional social debe ser objeto, no obstante, de ciertas matizaciones y correcciones, para que los automatismos en su aplicación no lleven a resultados contrarios al pretendido, como está ocurriendo. Si se persigue evitar que la reparación de un daño no sea fuente de un enriquecimiento injustificado, también se debe buscar que la aplicación de la compensación no conlleve un enriquecimiento de quien causó el daño, al pagar de menos, ni el enriquecimiento de la aseguradora con quien contrató el aseguramiento del daño causado su responsable.

2. Los artículos 1101 y 1106 del Código Civil nos muestran que quien causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo. El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación.

3. Sentado lo anterior, lo correcto será que la compensación, practicada para evitar enriquecimiento injusto del perjudicado, se afectúe por el juzgador, tras establecer los diversos conceptos indemnizables y su cuantía, de forma que el descuento por lo ya abonado opere, solamente, sobre los conceptos a los que se imputaron los pagos previos. Consecuentemente, la compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa.

4. Especial consideración merece el descuento del capital coste de la prestación por incapacidad permanente reconocida por la Seguridad Social y, en su caso, del importe de la indemnización por incapacidad permanente parcial o por lesión permanente no invalidante que se hayan reconocido por la Seguridad Social. Ante todo, conviene recordar que estas prestaciones se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia, para compensar la merma económica que supone una incapacidad laboral. Por tanto, es lógico computar y deducir lo cobrado de prestaciones de la Seguridad Social de la indemnización global, ya que, las mismas se han financiado con cargo al empresario, sea por vía del pago de primas de seguro, sea por aportación directa. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, es claro que las prestaciones que indemnizan por la pérdida de ingresos, sólo se descontarán del total de la indemnización reconocida por lucro cesante.

En el presente caso y con arreglo a la doctrina antes expuesta, es también claro que no procedía descontar de la indemnización total debida por el accidente en cuestión el importe de lo satisfecho por la Mutua aseguradora en concepto de capital coste de renta para el pago de la pensión derivada de la incapacidad permanente total del trabajador, toda vez que la resolución combatida (lo mismo que la de instancia en este punto) resolvió no conceder indemnización alguna en concepto de lucro cesante, por no haberse probado el hecho básico que pudiera dar lugar a esta partida resarcitoria".

El recurrente se atiene al cálculo realizado en el escrito rector del proceso, no obstante lo cual hemos de hacer una primera consideración, cual es que no debemos tener en cuenta otros padecimientos que los que se declaran probados en el hecho probado segundo, que son: "deficiencia severa de la columna dorso-lumbar por aplastamiento de la vértebra D-12; deficiencia severa mecánico-motriz de la extremidad superior izquierda y deficiencia motriz severa de la extremidad inferior izquierda", y no la que propugna el recurrente y expone en su demanda, que no ha sido tenida en consideración por el Magistrado de instancia. Primeramente interesa por 451 días de incapacidad temporal, 58 días de hospitalización y 393 días de indemnización básica, 21.273,37 euros, más un incremento del 10%, 23.400,70 euros. En lo que respecta a las secuelas el demandante pide un total de 235.655,18 euros, añadiendo el factor de corrección del 10%, por un total de 259.220, 69 euros, con un total de 94 puntos, de los que 22 son por perjuicio estético. A ello le añade factores de corrección por lesiones permanentes, en concreto daños morales complementarios, por superar los 90 puntos y perjuicios por incapacidad permanente absoluta al ponderar la necesidad de tercera persona para la realización de parte de las actividades de la vida diaria, la necesidad de adecuación de la vivienda, dado su estado y los perjuicios morales de la familia.

Siendo la descrita la pretensión, en primer término, respecto de la indemnización por incapacidad temporal, la sentencia de instancia declara probado que percibió -concepto homogéneo- la cantidad de 11.640 ,81 euros, y que los factores de corrección, que se identifican como perjuicios económicos, no están acreditados, resultaría un montante de 9.632,56 euros.

En lo que respecta a la indemnización por secuelas, excluyendo factores de corrección del 10%, en tanto en cuanto el perjuicio económico no procedería como tal factor, por habérsele reconocido al demandante una pensión por su situación de incapacidad permanente absoluta, hemos de estar a los cálculos que efectúa el actor, conforme al baremo ya indicado (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 ) en tanto en cuanto carecemos de otros parámetros para la valoración y puntuación de las secuelas que aquejan al actor, mientras que el recurrido se limita a rebatir lo que ahora examinaremos y en lo que atañe al perjuicio estético, que califica el actor como importante, y le asigna 22 puntos y sumados con los 72 de secuelas anatómico funcionales, multiplicado por 2.506,97 euros arroja 235.655,18 euros. En cuanto a ello, en primer término, el perjuicio estético importante, dado que el recurrente se atiene, para el cálculo al anexo de la Ley 30/1995 , actualizado en lo que atañe a las cuantías por la Resolución que cita como infringida del propio modo de 9 de marzo de 2004, hemos de estar al capítulo especial del indicado anexo, en el que se le otorga un valor de 11 a 14 puntos cuando se califica de importante, y teniendo en cuenta las secuelas descritas debemos otorgarle 11 puntos, que sumados a los 72 suponen un total de 208.078,51 euros. En lo que atañe a los factores de corrección que aplica, Tabla IV, al no superar las secuelas concurrentes los 90 puntos, no proceden los 70.000 euros que por tal concepto reclama, como tampoco pueden computarse los perjuicios por incapacidad permanente absoluta, pues el actor no le ha sido reconocida una gran invalidez, y en ello lo sustenta (Tabla IV, pero de la Ley 30/1995, pues la Resolución de 9 de marzo de 2004 , se refiere a la propia situación de incapacidad permanente absoluta, 150.000 euros, que se verían en todo caso compensados con la capitalización de la pensión por tal reconocimiento).

Para concluir, conforme a los baremos indicados resultaría un total de 217.711,07 euros, de los que no podrán detraerse los 38.000 euros percibidos como mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social, prevista en convenio como se extrae de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2007 (RCUD 2451/2006 ), pues estaríamos ante el mismo supuesto de la prestación reconocida por incapacidad permanente absoluta (capitalizada), teniendo en cuenta que el demandante no reclama lucro cesante, como ya hemos visto. No obstante ello, hemos de ponderar la culpa concurrente del actor, que prudencialmente impone una rebaja del 20% en el montante indemnizatorio, teniendo en cuenta las circunstancias en las que acaece el accidente, y que ya han sido expuestas, correspondiéndole, pues, la cantidad de 174.168,85 euros a la que habrá de adicionarse el 10% en concepto de revalorización del principal con arreglo al incremento del IPC de los tres últimos años, tal y como resuelve la sentencia que invoca el recurrente de 17 de julio de 2007, RCUD 4367/2005 , dictada en Sala General, por el Tribunal Supremo.

Es por ello que se impone la estimación parcial del recurso interpuesto en los términos que se exponen en la parte dispositiva de la presente resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por DON Federico frente a la sentencia de fecha 31 de agosto de 2008, recaída en autos número 789/2006 , seguidos ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Badajoz, entre el recurrente y la empresa CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES MORENO, S.L., sobre INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE ACCIDENTE DE TRABAJO, REVOCAMOS la resolución de instancia para condenar a la demandada a abonar al actor la cantidad de 174.168,85 euros, más el 10% devengado por la misma en concepto de actualización con arreglo al IPC, absolviéndole del resto de las pretensiones deducidas en la demanda origen de las presentes actuaciones.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE el Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.