Sentencia Social Nº 93/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4067/2012 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RSU 0004067/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00093/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª-(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G:28079 4 0055486 /2012, MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACIÓN 4067/2012

Materia:Indemnización (Acc.Trabajo)

Recurrente/s:Dª Micaela

Recurrido/s:Dª María Inés , GESTIÓN DE SISTEMAS PHOENIX S.L., DRAGADOS S.A., AEGÓN SEGUROS DE VIDA, AHORRO E INVERSIÓN S.A. DE SEGUROS, REALE SEGUROS GENERALES S.A. y MAPFRE EMPRESAS S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL Nº 26 de MADRID, DEMANDA 1878/2009 y autos acumulados nº 701/10 del Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid

J.S.

Sentencia número: 93/2013

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dª MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En MADRID a 14 de Febrero de 2013, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 4067/2012, formalizado por la Sra. Letrado Dª María Paloma Mangas de Pisón en nombre y representación de Dª Micaela , contra la sentencia de fecha quince de julio de dos mil once, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 26 de MADRID , en sus autos número 1878/2009 y autos acumulados nº 701/10 del Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid , seguidos a instancia de Dª María Inés y la parte recurrente frente a GESTIÓN DE SISTEMAS PHOENIX S.L., DRAGADOS S.A., AEGÓN SEGUROS DE VIDA, AHORRO E INVERSIÓN S.A. DE SEGUROS, REALE SEGUROS GENERALES S.A. y MAPFRE EMPRESAS S.A., sobre Indemnización (Acc.Trabajo), ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO .- Las partes demandantes, doña María Inés y doña Micaela , mayores de edad, cuyos demás datos personales constan en los encabezamientos de las correspondientes demandas, y se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- La actora doña María Inés afirma haber sido la 'compañera sentimental' de don Faustino , y que ambos tuvieron en común un hijo nacido el NUM000 de 1999, Mauricio .

Consta según el INSS que la citada demandada no es beneficiaria de pensión de viudedad ni consta que haya solicitado la misma.

El hijo de ambos es beneficiario de una pensión de orfandad de 167,89 euros mensuales y una indemnización a tanto alzado por importe de 839,48 euros.

TERCERO .- La actora doña Micaela contrajo matrimonio con don Faustino en el año 2005, y han tenido un hijo nacido después del accidente del padre, don Faustino , y son beneficiarios de una pensión de viudedad que asciende a la cantidad de 436,52 euros mensuales y una indemnización a tanto alzado de 5.036,85 euros'; y el hijo de ambos de una pensión de orfandad de 167,89 euros mensuales y una indemnización a tanto alzado por importe de 839,48 euros.

CUARTO .- El esposo de doña Micaela sufrió un accidente de trabajo el 14 de junio de 2006 sobre las 22:00 horas en el centro de trabajo de la empresa codemandada DRAGADOS, SA, en la calle Vía Carpetana donde se realizaba una obra de construcción de un campo de fútbol. Como consecuencia del accidente laboral el actor fue atendido en el lugar de los hechos y en el traslado al hospital murió, siendo atendido en aquel momento por el SAMUR.

QUINTO .- La empresa empleadora del fallecido es la demandada EMPRESA GESTIÓN DE SISTEMAS PHOENIX S.L., y en fecha 10 enero 2006 suscribieron contrato entre ambas partes en la modalidad de obra o servicio determinado con una duración hasta fin de obra. El salario del trabajador fallecido consta en la documental aportada por la esposa de los meses anteriores. La empresa afirma que el salario anual era aproximadamente de 12.000 euros.

La empresa DRAGADOS SA subcontrató con la empleadora del fallecido los servicios de mantenimiento y control de obra para la obra Campo de Fútbol de Carabanchel.

La jornada pactada con el trabajador fue de lunes a viernes, de 19 a ocho horas y 24 horas los fines de semana. La empleadora del trabajador tiene como objeto social y actividad la siguiente: 'información de la restricción de acceso a la obra de extraños, en prevención de accidentes que afecten a su integridad física. Discreción y control de cerramientos. Control de los sistemas de agua y electricidad para avisar caso de averías. Comunicación al responsable de la obra de posibles incidencias ocurridas fuera de horario de trabajo. Indicación de lugares de carga y descarga del material fuera de horario normal de trabajo. Información a los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado de cualquier actividad que atente contra la integridad de las instalaciones, material y maquinaria de la obra' (hecho probado quinto de la sentencia de 18 enero 2010 del juzgado de lo social número 11 de Madrid , número 27/10 unida a autos, a la que nos remitimos, sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud laboral; y documental de las empresas demandadas).

SEXTO .- La empleadora del trabajador tenía concertado con ASEPEYO el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales y consta que el trabajador fallecido participó en el curso de 'Seguridad en la Construcción' de fecha 5 junio 2006 (el fallecimiento del trabajador fue en fecha 14 junio 2006).

En la documentación aportada por el Servicio de Prevención de ASEPEYO se comunica a la empleadora que con fecha 13 marzo 2006 se efectuó al trabajador fallecido el examen de salud específico se le califica de ocupar el puesto de trabajo 'vigilante de seguridad de obra'.

En la evaluación de Riesgo Laborales del Puesto de Trabajo de Auxiliar de Prevención el factor de riesgo es:

'circulación y entrada de vehículos para carga y descarga de la obra'. El riesgo identificado era ' tratamiento por vuelco de máquinas o vehículos' y la manipulación de cargas. Se contiene en el plan de prevención de Asepeyo de 2005 en cuanto a instrucciones a realizar: 'para la visita, siempre se llevará puesto un casco de seguridad y el calzado de protección. Sólo se irá por los lugares establecidos y protegidos (doc. n° 5.1 de la empleadora del trabajador accidentado, y también aporta documental sobre estos extremos la contratista).

En el listado de trabajadores no figura el trabajador fallecido (hecho probado sexto de la sentencia dictada sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud laboral; y documental de ambas empresas, ejemplo doc. n° 6.1 de la empleadora).

SÉPTIMO.- La empresa G.S PHOENIX, SL aporta como documento

n° 9 de su ramo, 'normas de seguridad, conducta y actuación en el trabajo' se contiene un texto donde se alude a material de seguridad donde se expone que 'ha de hacer uso del material de seguridad del que disponemos o podamos solicitar, en un momento concreto, tales como casco.

No se puede circular por aquellas zonas de la obra, a las que no hemos sido autorizados y cuando tengamos que hacerlo con la debida autorización. Debemos de hacerlo con las suficientes garantías de seguridad, poniendo especial atención en las zonas por las que nos movemos y teniendo en cuenta las medidas de seguridad en huecos, escaleras, balaustres, etc, su instalación y estado o falta de las mismas, debiendo comunicar las deficiencias observadas a los responsables de ... etc' (documento sin fecha, ni aporta quien lo conocía).

El curso de formación en el que figura preinscrito el trabajador tuvo una duración de una hora (doc. Nº 10 de la empleadora.)

Los riesgos descrito por ASEPEYO respecto al puesto de controlador son 'turnicidad, posturas forzadas' (doc. Nº 14 de la empleadora).

OCTAVO .- En el relato de hechos de la sentencia citada consta cómo se produjo el accidente de trabajo recogiendo los datos importantes del técnico de prevención de la Comunidad de Madrid. Con remisión a la citada sentencia en aras la brevedad se debe subrayar lo siguiente: 'el trabajador cayó un foso de unos 3,70 m de profundidad y 1,60 m de ancho, y se arrastró hacia unas escaleras donde gritó para pedir auxilio (la hora aproximada era entre las 22:30 y 23 horas). El trabajador estaba solo en el interior de la obra, y los vecinos al oír los gritos de auxilio llamaron a la policía nacional.

Cuando se persona la policía municipal y la policía nacional se encuentran con la puerta de la obra cerrada con llave y con cerramiento todo el perímetro de la obra. Saltan al interior de la misma a través de un terraplén. El interior de la obra estaba completamente a oscuras, sin ninguna señalización luminosa de ningún, los policías tuvieron que utilizar linternas y siguieron el sonido de auxilio del trabajador para llegar hasta el lugar donde se encontraba.

De las declaraciones efectuadas por las personas que atendieron al trabajador fallecido (declaraciones de las diligencias previas del Procedimiento abreviado, aportado en autos) así como de la sentencia aludida consta que: 'el trabajador manifestó tanto a -la Policía como a los médicos del SAMUR que le atendieron que se cayó y que era el vigilante de la obra y que se había ido arrastrando hasta las escaleras para pedir auxilio; también les indicó donde se encontraban las llaves para abrir la puerta de acceso a la calle.

En el foso donde se encontraron al trabajador no había señalización ni vallas sólo unos hierros horizontales.

Tuvieron que atender al herido por medio de sus linternas (declaraciones en autos, documental de las partes).

Se reconoce, de los interrogatorios y testigos, que la iluminación de la obra en su perímetro no estaba instalada, que se lucraba de las farolas o iluminación viaria de la zona.

NOVENO .-El informe aportado por el Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo aportado en autos sobre la accidente de trabajo (como número primero consta que la primera visita al centro se realiza el 15 junio 2006 tras la comunicación de que se había producido un accidente mortal el día anterior. Estuvieron presentes representantes de la empresa DRAGADOS SA y una primera conversación telefónica con el representante de la empleadora del trabajador accidentado.

Se intentó contactar con los facultativos médicos que atendieron al trabajador no siendo posible comunicarse con ellos.

El 26 junio se gira nueva visita al centro de trabajo y se recoge información sobre el sistema de colocación de paneles en el foso en el que 'supuestamente cayó el trabajador accidentado'.

El día 5 octubre 2006 'ante las dudas suscitadas al analizar la información aportada por la empresa GESTIÓN de SISTEMAS PHOENIX S.L. se toma nuevo contacto con el gerente de la misma y con la viuda del trabajador para solicitarle el informe de la autopsia. El día 6 octubre se aporta por la representante de la viuda el informe de la autopsia y el de la actuación médica.

El 10 de octubre la empleadora del trabajador envía mediante fax un informe de las funciones y trabajos desarrollados por el trabajador. El día 16 octubre 2006 la empleadora envió un certificado por el cual acredita la formación del trabajador alegando que no había aportado con anterioridad por confusión. Ese mismo día expectora de trabajo y seguridad social envía copia del atestado que realiza la policía de Carabanchel de los hechos acaecidos el 15 junio 2006.

La descripción del accidente realizado por el técnico se encuentra el informe aportado al que nos remitimos.

Destaca en ese informe lo siguiente: 'revisado el punto de apoyo de las mordazas de los balaustres anexos, se reserva que éstas no piensan en toda su longitud, tal y como se aprecia en las fotos anteriores. A la vista de tal circunstancia se envía el día 16 junio 2006 una notificación mediante vía fax dirigido a la empresa contratista, mediante la cual se le hace saber tal circunstancia. De igual forma, en esa notificación, se instala empresa para que revise se compruebe la cara la colocación de los balaustres- tipo sargento instalados, verificando que las mordazas presionen en toda su longitud'.

Se implantaron nuevas medidas de seguridad después del accidente que consta en el informe al que nos remitimos, y las medidas recomendadas por el técnico de prevención fueron las siguientes: '... se recomienda con carácter inmediato se revisen todos y cada uno de los elementos que conforman el sistema de barandilla instalado en el foso existente entre las gradas y la explanación para el campo de fútbol, con el fin de garantizar su estabilidad y solidez.

En particular, deberán revisarse todos aquellos balaustres del tipo sargento instalados, verificando que las mordazas de estos presionen en toda su longitud en aquellos puntos en los que se instalen.

Se ha observado que algunos de los balaustres colocados en la zona anexa en la cual se encontraba el panel de hormigón sobre el fondo del foso, en particular los que estaban instalados sobre la piedra colocadas sobre la estructura de hormigón de la grada, ejercían presión en toda su longitud. Éste hecho, puede comprometer la solidez y la firmeza de la protección.

Se recomienda, sin perjuicio de cualquier otra medida que pueda garantizar el mismo mayor nivel de seguridad, en aquellos puntos en los que se prevé a colocar el balaustre, se pique la piedra, con el fin de que las mordazas del sargento ejerzan presión sobre la vida de hormigón de la grada.

La instalación de cualquier medio de protección colectiva debe conllevar una revisión para garantizar su eficacia'.

DÉCIMO .-Consta en la sentencia aludida del juzgado de lo social número 12 de Madrid que no existen actas de coordinación de actividad de prevención ni actas de la Comisión de seguridad de la obra y de su evolución entre las dos empresas demandadas (contratista y subcontratista). No se aporta a este procedimiento actas de coordinación entre ambas empresas sobre seguridad ni prevención.

El único documento sobre esta materia aportado por Dragados no consta que estuviera presente la subcontratista ni que se llevaran a cabo medidas de coordinación.

En el informe de la autopsia indica que la causa de la muerte del trabajador fue el politraumatismo... y el informe de toxicología indica que la sangre no se detectó psicofármacos ni etanol aunque sí compuesto de cannabis. El informe de toxicología esta aportado en autos al que nos remitimos.

DECIMOPRIMERO. -Se han incoado diligencias penales y por auto de fecha 29 diciembre 2008 de la Audiencia Provincial de Madrid en apelación número 741/08 , se confirma el sobreseimiento del dictado por el juzgado instrucción 21 de Madrid. En dicha resolución de la Audiencia en el fundamento segundo se contiene: 'Esta Sala no pone en duda que... pudieran concurrir una responsabilidad civil de los artículos 1902 y 1903 ambos del Código Civil , por no establecer la empresa los adecuados medios de protección, ordenación del trabajo con la presencia de algún operario más en la realización de la actividad de vigilancia de la obra contratada, y mayor iluminación. Ahora bien entiende el Tribunal que no concurre un plus de omisión de deberes objetivos de cuidado desvalor de acción de especial intensidad, como exige el artículo 316 del Código Penal , en los términos expuestos por la jurisprudencia...' (documental aportada en autos y transcripción en el hecho decimocuarto de la sentencia del juzgado de lo social número 12 de Madrid).

En las tantas veces citada sentencia se hace constar que la inspección de trabajo que realizó visita a la obra tres meses después del accidente no propuso recargo de prestaciones.

DECIMOSEGUNDO .- La empleadora del trabajador accidentado presenta la póliza que tenía suscrita en la fecha del accidente con la compañía aseguradora Aegón Seguros que fue sustituida por la póliza suscrita con la compañía también codemandada REALE SEGUROS, el pago de la misma, estando al corriente en el pago. Como es una sustitución de compañías se mantiene el mismo número de póliza ( NUM001 ), por responsabilidad extracontractual (aportada en autos a la que nos remitimos, y documental de Reale Seguros).

La empresa contratista, DRAGADOS, SA, tenía suscrita póliza de seguros por responsabilidad civil con franquicia con la compañía también codemandada MAFRE EMPRESAS, SA (TOMO II de autos; y documental de Mafre).

DECIMOTERCERO. - La demandante doña Micaela , esposa del fallecido interpuso demanda por faltas de medidas de seguridad y salud laboral, solicitando el recargo de prestaciones, que fue turnada al Juzgado de lo Social n° 12 de Madrid, y en fecha 18 de enero de 2010 recayó sentencia estimatoria de la falta de medida fijando un recargo del 50% (unida en autos, Tomo III, a la que nos remitimos). Esta sentencia no ha adquirido firmeza, y las empresas codemandadas han presentado sendos recursos de suplicación sobre los que no ha recaído sentencia del TSJ.

DÉCIMO CUARTO .- De la prueba testifical practicada así como de la declaración de las diligencias previas incoadas en procedimiento abreviado n° 3575/2006 (Juzgado de Instrucción n °21 de Madrid), el compañero que ocupaba idéntico puesto que el fallecido en horario complementario, manifiesta que no tenían teléfono de la empresa para avisar de posible incidencias; que no existía luz dentro de la obra, que el perímetro era muy amplio y que su obligación era detectar y controlar si personas ajenas a la obra se introducían en la misma; que si así fuera debían avisar desde sus propios teléfonos a las fuerzas de seguridad. Que por la noche la obra era muy peligrosa por la falta de luz, y porque debían transitar y controlar todo el perímetro de la misma.

Por la noche y a partir de las 7 de la tarde la obra se cerraba y el controlador o vigilante se debía quedar encerrado en la obra.

El descanso era en los días lunes o martes, nunca en fin de semana; y la jornada era la que consta en la demanda. Tenían obligación de realizar parte de incidencias diarios con copia para Dragados.

DÉCIMO QUINTO .- Las cuantías que anualmente se establecen para fijar las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resulta de aplicar el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación para el año 2006 están publicados en el BOE de fecha 3 de febrero de 2006, y para el cónyuge se estableció en 96.614,12 euros; y por cada hijo menor en 40.255,89 euros.

DÉCIMO SEXTO .- El trabajador convivía con la esposa; la actora doña Micaela esposa del actor no tiene permiso de trabajo en España.

Los dos hijos del trabajador fallecido son menores de edad, y conviven con sus respectivas madres.

La demandante doña María Inés compartió piso con el fallecido y otros compañeros en el año 2002; en total habitaban el piso 4 personas (doc. n° 10 de esa parte). Doña María Inés no tiene reconocida ni solicitó pensión de viudedad, y en el año 2009 se dirige a las empresas codemandadas y a las aseguradoras reclamando indemnización de daños y perjuicios.

Manifiestan las empresas que tuvieron noticia de la actora en el funeral del trabajador fallecido.

DÉCIMO SÉPTIMO .- Se han presentado las respectivas papeletas de conciliación, sin acuerdo.

Se ha desistido por parte de la demandante doña María Inés del Ayuntamiento y de Asepeyo.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que apreciando la excepción de falta de legitimación activa de Dª María Inés respecto a la indemnización solicitada como compañera sentimental del trabajador alegada por las codemandadas, y estimando parcialmente las demandas de las actoras respecto a lo solicitado para sus hijos y estimando parcialmente la demanda de Dª Micaela , frente a las demandadas, GESTIÓN DE SISTEMAS PHOENIX SA, DRAGADOS SA, AEGON SEGUROS DE VIDA AHORRO E INVERSION SA, ASEPEYO, REALE SEGUROS GENERALES SA, AYUNTAMIENTO DE MADRID, MAPFRE EMPRESAS S.A., debo condenar a las empresas demandadas de forma solidaria y a las compañias aseguradoras hasta el límite establecido en sus pólizas o franquicia de las mismas, a abonar a cada hijo del trabajador, cuyos datos constan en el autos, la cantidad de 40.255,59 euros; y a la demandante doña Micaela la cantidad de 106.135 euros de los que habrá que descontar la cantidad equivalente a la capitalización de la pensión de viudedad reconocida (compensación por la prestación de viudedad), en conceptos de indemnización por responsabilidad civil de las empresas codemandadas, al haberse acreditado la culpa y negligencia de las mismas en el accidente del trabajador, debiendo las partes demandadas estar y pasar por la presente resolución con todas las consecuencias jurídicas y económicas inherentes a la presente resolución.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia, aclarada por auto de fecha 14-09-2011, se anunció recurso de suplicación por la parte codemandante (Dª Micaela ). Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha seis de julio de dos mil doce, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, aclarada por auto de 14 de septiembre de 2011, ha estimado parcialmente las demandas acumuladas, reconociendo el derecho de los hijos y viuda del causante a percibir las cantidad de 40.255,59 euros, para cada uno de los primeros, y 106.135 euros para la segunda, de la que debe ser descontado el capital coste de pensión de viudedad, por importe de 150.682,91 euros, todo ello en concepto de indemnización de daños y perjuicios por fallecimiento en accidente de trabajo del padre y esposo de los demandantes, apreciando la falta de legitimación activa de la ex pareja y rechazando el pago de interés moratorios.

Contra la anterior resolución judicial se ha interpuesto por la demandante, en la representación que ostenta, recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 1101 y 1902 del Código Civil y artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto al principio 'da mihi factum dabo tibi ius' en cuanto que la sentencia no determina separadamente los conceptos que por indemnización reconoce. En este sentido, la recurrente considera que, en atención a que su esposo contaba con 26 años y ella 31, al momento del fallecimiento estaba embarazada y llevaba un año de matrimonio, encontrándose en total dependencia económica de su esposo, por estar sin permiso de residencia ni trabajo al tener nacionalidad colombiana, existe un daño moral (apartado a) de sus apelaciones). Por otro lado, refiere que se ha admitido la aplicación orientativa del Anexo introducido por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre en la normativa de vehículo a motor (Decreto 632/1968), sin que ello signifique una aplicación mimética (apartado b) del motivo). Insiste en que la reparación del daño debe ser integra, con cita de doctrina judicial y jurisprudencial (apartado c) del motivo), destacando que la compensación debe operar entre conceptos homogéneos, con especial referencia a las prestaciones de la seguridad social (apartado d) del motivo). Entrando ya en lo que ha resuelto la sentencia que recurre considera que, así como el importe reconocido para los hijos se hace por daño moral, la cuantía que le ha reconocido a la viuda no atiende al daño moral ya que la sentencia ha compensado en su totalidad con el capital coste de pensión de viudedad con lo que reclama (106.275,53 euros en concepto de daño moral), debiendo esta Sala, según la parte, fijar y deslindar esos conceptos.

SEGUNDO.-Con carácter previo a resolver el recurso, es preciso dar respuesta a la causa de inadmisión que planteó la Mutua demandada, referida a la presentación extemporánea del recurso.

Según dicha parte, aunque sin cita de precepto procesal alguno en que amparar esta excepción de admisibilidad del recurso, el 10 de noviembre de 2011 le fue notificada a la demandante la diligencia de ordenación en la que acordaba tener por anunciado el recurso de suplicación y se le daba el plazo de una audiencia para que se hiciera cargo de los autos e interpusiera el recurso en el plazo de 10 días siguientes al vencimiento de dicha audiencia. Siendo ello así, considera que la presentación del escrito de formalización del recurso el día 29 de septiembre de 2011 está fuera de plazo.

Pues bien, las fechas que se indican por la parte recurrida son correctas pero no el cómputo que realiza que es inadecuado.

En efecto, tal y como consta en el propio escrito de formalización del recurso, tuvo entra en los juzgados de lo social el día 29 de noviembre y la notificación de la resolución judicial en la que se le otorgaba el plazo para interponer el recurso lo fue con fecha 11 de noviembre. Por tanto y a tenor de lo dispuesto en el artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el escrito está dentro de plazo.

En orden a la incidencia del anterior precepto procesal en el ámbito laboral es reiterada la jurisprudencia que hace aplicación del mismo en este orden jurisdiccional, diciendo que ' No obstante y en aras de la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y en vista de que el recurso invoca la facultad de las partes para presentar los escritos sujetos a un plazo dentro de las quince horas del día siguiente a la finalización de aquel, deberá recordarse al respecto la doctrina sentada por el pleno de la Sala en el Auto de 18 de Julio de 2001 (R.C.U.D. núm. 1080/2001), en el que se razona lo siguiente: 'La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 no ha derogado de forma expresa ni tácita el artículo 45 de la Ley de Procedimiento Laboral . El artículo 135.1 de aquella Ley no es contrario ni incompatible con lo dispuesto en el citado artículo 45, pues aunque cada uno de dichos artículos establece distinto sistema de presentación de escritos, no se excluyen ni se enfrentan, sino que conviven, ya que aquel artículo complementa lo dispuesto en el artículo 45 en cuanto favorece el principio 'pro actione' ínsito en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución , al establecer un nuevo modo o sistema de presentación de escritos, no previsto en la Ley de Procedimiento Laboral'( ATS de 1 de octubre de 2012, Recurso 66/2012 , entre otros).

TERCERO.-Igualmente, por la misma parte recurrida, Mapfre, se alega un defectuoso planteamiento en el motivo del escrito de formalización del recurso, al adolecer de la fundamentación de la infracción legal que se denuncia, con cita del artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Ciertamente, es necesario que el planteamiento de los motivos del recurso de suplicación vaya acompañado de la fundamentación suficiente que, en caso de afectar a las normas sustantivas o de jurisprudencia exige argumentar en qué ha consistido la infracción.

En el caso que nos ocupa no cabe advertir esa falta de fundamentación por cuanto que, aunque en algunos puntos innecesaria o reiterativo, lo cierto es que se puede conocer los términos que se combaten de la sentencia de instancia y que se concretan en la adecuada o no deducción de lo que corresponde a prestaciones de seguridad social y su imputación a daño moral, siendo evidente que las partes han entendido y combatido suficientemente esos argumentos e infracciones denunciados, como se observa con sus exhaustivos y precisos escritos de impugnación del recurso.

CUARTO.-La sentencia de instancia, en la cuestión traída al recurso, responde en el fundamento jurídico quinto, partiendo inicialmente del baremo del año 2006, fecha del accidente. Refiere que es posible los descuentos entre conceptos homogéneos, y es en el fundamento sexto en el que aplica esos criterios diciendo que procede el importe que reconoce a los hijos por las razones que señala, incluyendo en ellas los daños morales, y a la esposa en los términos siguientes 'sobre el baremo del año 2006, y que asciende a la cantidad de 96.114, más el 10% de factor de corrección y que asciende a la cantidad de 106.135 euros. De esta cantidad reconocida se debe descontar la pensión de viudedad...'.

Pues bien, a la vista de lo resuelto en la sentencia de instancia, el motivo debe admitirse porque la sentencia de instancia ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

Siendo la única cuestión a dilucidar en este motivo el importe indemnizatorio correspondiente a la viuda recurrente, claramente la sentencia de instancia ha expuesto la forma de cálculo del importe que reconoce, en atención a los valores indemnizatorios del Baremo previsto para los accidentes de circulación vigentes en el año 2006, fecha del fallecimiento. Siendo este el criterio a seguir, a instancia de la propia reclamante, no cabe ahora alterar o apartarse de los que han sido planteados en ese momento procesal y servido a la juez de instancia para resolver. Tan solo habrá que dilucidar, a la vista de que no hay circunstancias fácticas novedosas que haya introducido la parte en este momento procesal, innecesarias por otro lado, si los cálculos realizados en la sentencia se ajustan a esos criterios normativos ya que, como advierten las partes recurridas, las facultades de esta Sala, a la hora de analizar el importe indemnizatorio que se ha fijado por la juez de instancia, debe limitarse a aquellos supuestos en los que se haya podido incurrir en arbitrariedad, o la cuantificado sea irrazonable caprichosa o desproporcionada y, también, cuando, como cuestión jurídica, la discrepancia con lo resuelto se funda en la infracción de las bases, requisitos o presupuestos que la ley contempla para poder concretar la indemnización dentro de los referidos márgenes.

La resolución de 24 de enero de 2006, de la Dirección General de Seguros, recoge en la tabla I de su Anexo I, en el apartado de ' indemnizaciones básicas por muerte (incluidos daños morales)', en función de la edad de la víctima y los 'familiares' que deja el fallecido, ascendiendo a 96.614,12 euros la cantidad establecida para el cónyuge en el caso de que éste fuese menor de 65 años y dejase cónyuge (en la sentencia se indica 96.114 euros por error). Por tanto esta cantidad es inmodificable.

A esa indemnización básica le ha aplicado la juez de instancia el factor de corrección (Tabla II), entre los que se incluye los perjuicios económicos en el porcentaje que establece la tabla en atención a los ingresos (10% -9.661,41 euros).

A la suma de las anteriores cantidades, según la sentencia de instancia, debe serle descontado el importe del capital coste de pensión de viudedad que asciende a 150.682,91 euros, lo que resulta saldo cero para la viuda demandante.

Esa decisión del órgano judicial de instancia, en principio, a la vista de la imprecisión y ausencia de concepto y circunstancias que justificaban el importe reclamado, podría entenderse adecuada pero, a pesar de esa imprecisión de parte, su resultado es ilógico desde los propios criterios que aplica la citada resolución.

Así es, se está reclamando una indemnización de daños y perjuicios por la muerte en accidente de trabajo del esposo de la demandante y se reconoce como indemnizables daños patrimoniales y morales para finalmente, tomando en consideración lo que ya ha percibido la actora por daños no morales, obtener un resultado cero como indemnización.

En relación con el daño moral y como viene refiriendo la jurisprudencia que cuando el daño moral no nace de un daño material '.... no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico' ( SSTS Sala Segunda, de 5 de marzo de 1991 y de 7 de julio de 1992 ), o que '... en ocasiones, el daño moral, el dolor o el sufrimiento que produce la pérdida de una persona muy próxima en la relación parental o relación de análoga afectividad, o la propia incapacitación del que sobrevive a la lesión, no necesitan ser probados, porque es ésta una circunstancia tan notoria que debe estar exenta de la obligación de prueba...' ( STS Sala Segunda 17 de enero de 1992 )' ( STS, Sala 1ª, de 11 de abril de 2011 ). Por tanto, en este momento procesal, atendiendo a lo que se argumenta en el recurso, la parte pretende combatir la valoración del daño que la sentencia de instancia ha determinado y lo hace sobre la base de que si el resultado es cero y lo percibido de la Seguridad Social es por lucro cesante, resulta que la actora no ha sido reparada del daño moral que la muerte de su esposo le ha producido. Esto es lo que, en definitiva, viene a decir el recurso es que, a pesar de que la sentencia, a lo largo de su razonamiento, toma en consideración todas las circunstancias que han quedado acreditadas y expuestas por la partes y que en relación con la demandante era la existencia de vinculo matrimonial un año antes de la muerte del causante, situación de dependencia del esposo al estar en España sin permiso de trabajo ni residencia y situación de embarazo al momento del hecho causante, reconociendo su derecho indemnizatorio resulta que la demandante no tiene mayor indemnización o reparación del daño que la que le retribuye el lucro cesante. Es por ello que debe reconducirse su reclamación en los justos términos, acordes con los criterios jurisprudenciales que todas las partes del proceso, en sus respectivos escritos de formalización e impugnación recogen y que la sentencia aplica.

Por un lado, la indemnización básica debe mantenerse ya que de ella no cabe deducir el capital coste de pensión, por tanto su importe debe ser el fijado en instancia, y correspondiente al baremo de 2006: 96.614,12 euros

El factor de corrección (Tabla II), entre los que se incluye los perjuicios económicos en el porcentaje que establece la tabla en atención a los ingresos (10% - 9.661,41 euros), al responder a aquel concepto y ser homogéneo con lo cubierto por la Seguridad Social debe ser compensado con esa cuantía superior.

En definitiva, el derecho indemnizatorio que debe ser reconocido a la viuda es de 96.614,12 euros.

QUINTO.-En el siguiente motivo, con igual amparo procesal que el anterior, se denuncia la infracción del artículo 1101 y 1108 del Código Civil y artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En esta ocasión para reclamar intereses de demora con base en que la imprudencia de la empresa en orden al siniestro se dejó constatada, al menos desde que se dictó sentencia reconociendo el recargo de prestaciones. Con cita de la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 2010 , reclama el pago de los intereses de demora desde la presentación de la conciliación, el 17 de septiembre de 2009 y en el moratorio correspondiente desde la publicación de la sentencia.

Sobre esta cuestión debemos resolver con carácter previo la excepción que formuló la Aseguradora Reale, parte recurrida al impugnar el recurso, negando la falta de representación de la recurrente al no accionar como tal en nombre de su hijo. Lo que debe rechazarse porque, no solo carece dicha excepción de base legal alguna que la ampare, sino porque la recurrente viene ostentado a lo largo del proceso la representación de su hijo, menor de edad, y el planteamiento del escrito de recurso se realiza en esa representación que ostenta.

Del mismo modo, debemos dar respuesta a la excepción que vuelve a plantear la recurrida Mafre, en relación con el defectuoso planteamiento del motivo al no reunir los requisitos del artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral por no haber fundamentado la infracción legal de los preceptos que invoca. Pero, al igual que en el motivo anterior y aunque en este caso es muy escasa cuando no confusa, debemos dar por cumplido dicho precepto y dar por suficientemente argumentado el motivo que plantea con la cita que hace de la jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 2010 y las sentencias que en ella se citan, para entender que lo reclamado es la actualización del daño, sin perjuicio de lo que se resuelva al respecto.

SEXTO.-Entrando a conocer el motivo y como ya se indicó anteriormente, la juez de instancia resolvió dicha cuestión pero lo fue con relación a la reclamación que por vía de aclaración de sentencia, pidió la otra demandante a la que se había rechazado su reclamación por falta de legitimación activa, de forma que los argumentos que allí se dieron lo fueron en relación, lógicamente, con su situación o relación singular respecto del causante y es por ello que la indicación de que no proceden por ser hechos controvertidos y no pacífico el efecto jurídico de la indemnización solicitada, debe entenderse en ese contexto en el que reclamaba aquella demandante, no trasladable al de la ahora recurrente, en su condición de viuda y representante de uno de los hijos del causante. Por ello, no cabe sino partir de que la sentencia de instancia dio, si acaso, una desestimación tácita, ya que no hay planteamiento alguno, en este momento procesal, de incongruencia omisiva por la parte actora.

Las partes recurridas se han opuesto al motivo poniendo de manifiesto que se denuncian los mismos preceptos legales que lo invocados en el anterior y, por ende, no sería aplicables al concepto reclamado, además de destacar la confusa reclamación y mezcla de intereses que se solicitan. Además, se indica que no son deudas salariales (Gestión de Sistemas), que no se reclamaba en demanda (Mapfre) y que por ser controvertida la reclamación, siguiendo lo que el auto aclaratorio indicó, no son reclamables, siendo además que el saldo a favor de la demandante es cero, con lo cual no se ha devengado nada a tal efecto (Dragados), al margen de los criterios generales en orden a la necesidad de que se esté ante una cantidad líquida, exigible y vencibles, a los que se refieren todas las recurrida.

Ciertamente, la parte recurrente no es clara en orden a la justificación de lo que reclama por intereses -por lo reclamado por ella y su hijo- ya que está mezclando los sustantivos con los procesales, aunque atendiendo al suplico de su escrito de recurso debemos entender que son los derivados del artículo 1108 del Código Civil y desde la interpelación judicial.

Pues bien, en primer lugar no es oponible a esta reclamación el que no se haya reclamado al momento de la demanda por cuanto que en ella, aunque sin mucha precisión pero si con expresión suficiente, reclamaba en su suplico 'los intereses correspondientes', siendo ello bastante para entender que eran los sustantivos y no los procesales cuya reclamación no precisan de una solicitud de parte. Es cierto que en la demanda no incluyó en su argumentación en derecho, cuando cita preceptos del Código Civil, el que ahora invoca pero ello es irrelevante por cuanto el artículo 80 c) de la Ley de Procedimiento Laboral impone la necesidad de reflejar en la misma los hechos relevantes no los preceptos legales que amparen la pretensión sino los hechos necesarios e imprescindibles en los que se sustenten, conforme a la legislación aplicable, las pretensiones.

Tampoco obsta a conocer de esta petición el que no fuese interesada por la ahora recurrente una aclaración de la sentencia que omitía un referencia a los mismos y que posteriormente fue aclarada en relación solo con la otra codemandante, ya que ello no impide a la parte actora impugnar la sentencia en este momento y punto, ya por vía procesal -incongruencia omisiva- o por vía sustantiva -en caso de entender que no existe omisión sino tácita desestimación-

Superados esos obstáculos opuestos por las recurridas, lo primero que debemos matizar es que la jurisprudencia que recoge el escrito de recurso se refiere a criterios de determinación del daño en relación con secuelas y su fecha de consolidación, y en ese sentido viene a indicar que esa actualización del daño se cubre con la aplicación del baremo existente en el momento de dictarse sentencia. En este caso, la consolidación del daño se produce al momento del accidente de trabajo, al haber ocasionado la muerte del trabajador. Es por ello que aquella doctrina, pensada para otros efectos, no sería en este caso aplicable. Salvo, eso sí, en lo que como doctrina general viene a establecer al decir que ' Y estas singularidades de nuestro Ordenamiento laboral justifican plenamente que en el ámbito de esta jurisdicción social, la interpretación de los arts. 1.101 y 1.108 CC atienda - incluso- a un mayor automatismo que el orden civil, de manera que la regla general en la materia ha de ser -supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas en favor del trabajador generan intereses a favor de éstos desde la interpelación judicial» ( STS 30/01/08 -rcud 414/07 -; y 08/06/09 -rcud 2873/08 -).

En ese sentido, se ha señalado por la citada jurisprudencia que ' Con respecto a los intereses solicitados en la demanda y en el recurso, habrá que distinguir entre los moratorios y los procesales. La más reciente doctrina de esta Sala contenida en la Sentencia de Sala General de 30 de enero de 2008 (recurso 414/2007 ) - a la que sigue la 14 de julio de 2009 (recurso 3576/2008 )- en orden al adecuado resarcimiento de los daños y perjuicios causados al trabajador por el accidente de trabajo y ante los sistemas intereses/actualización, en el bien entendido de que ambos son de imposible utilización simultánea, propugna una interpretación 'pro operario', contraria al tradicional 'favor debitoris' que informa la práctica civil, y con apoyo en la jurisprudencia también reciente de la Sala I de este Tribunal Supremo concluye que los intereses moratorios ex artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil se devengan automáticamente, por imponerlo así la defensa de los legítimos intereses del acreedor . En orden a los intereses moratorios, la misma sentencia de 30 de enero de 2008 , matiza -con apoyo en la jurisprudencia civil que rechaza todo automatismo en la aplicación del brocardo ' in illiquidis non fit mora '-, que esta flexibilidad aplicativa de la máxima tradicional efectuada por la jurisprudencia civil 'todavía con mayor rotundidad ha de tenerse en cuenta en el campo del Derecho del Trabajo, terreno en el que los principios sociales han de imperar todavía con más fuerza que en el Derecho Civil ... , sino que los intereses en juego -afectantes a valores de singular trascendencia- imponen una interpretación pro operario, contraria al tradicional favor debitoris que informa la práctica civil ' y que ' estas singularidades de nuestro Ordenamiento laboral justifican plenamente que en el ámbito de esta jurisdicción social, la interpretación de los arts. 1.101 y 1.108 CC atienda -incluso- a un mayor automatismo que el orden civil, de manera que la regla general en la materia ha de ser -supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas en favor del trabajador generan intereses a favor de éstos desde la interpelación judicial '( STS de 23 de julio de 2009, Recurso 4501/2007 ) .

Siendo ello así, procede hacer el reconocimiento de los intereses que se demandan por la viuda y su hijo en tanto que la doctrina aplicable al caso no es la que se invoca de contrario, por las partes recurridas, sino la que se acaba de exponer. Y a tal fin no cabría oponer el carácter extrasalarial de lo reclamado por cuanto que, precisamente, el amparo legal de estos intereses no viene determinado por el Estatuto de los Trabajadores, como tampoco podría oponerse como justificación de la denegación lo decidido en relación con la otra codemandante, salvo que se hubiera mantenido el importe cero de lo reclamado por la recurrente y para lo por ella reclamado como viuda.

En relación con los intereses procesal que la parte parece referir, aunque sin cita de precepto legal alguno - art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- (LEC ), lo que no es óbice para su reconocimiento por venir dispuesto ex lege, lo son desde la fecha de la sentencia de instancia en importe del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Por ello, a la indemnización señalada para la viuda, de 96.614,12 euros, habrá que adicionar el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda de conciliación, el 17 de septiembre de 2009 y hasta la fecha de esta sentencia por ser la que, en definitiva ha reconocido saldo positivo. Para la cantidad reconocida a favor del hijo de la recurrente, los intereses moratorios lo serán desde el 17 de septiembre de 2009 hasta la fecha de la sentencia de instancia.

Respecto a los intereses procesales, se devengará el interés legal del dinero más dos puntos, a favor de la viuda, a partir de esta sentencia, y a favor de los hijos del causante, a partir de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Micaela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, de fecha quince de julio de dos mil once , debemos revocar y revocamos parcialmente la expresada resolución y, en consecuencia, debemos declarar el derecho de la demandante a una indemnización de daños y perjuicios en cuantía de 96.614,12 euros, con los intereses moratorios declarados en esta resolución a su favor y en el de su hijo, junto con los procesales a favor de la viuda e hijos del causante, confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer, si a su derecho conviene, RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 , 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , advirtiéndose en relación con el último precepto citado que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 LRJS así como la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, emitido por la entidad de crédito ( art. 230/1 LRJS ), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2829-0000- 00-4067-2012 que esta Sección Cuarta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

En materia de Seguridad Social, cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la TGSS el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo conforme al art. 230/2 de la LRJS .

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposicióndel recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP /2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.