Sentencia SOCIAL Nº 93/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3979/2017 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 3979/17 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 93 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Romeo , contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número uno de Cádiz, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 483/15 se presentó demanda por D. Romeo , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua Fremap y contra la empresa Imesapi, S.A, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28/07/17 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO .- D. Romeo , con DNI NUM000 , trabajador de la empresa IMESAPI, S.A. desde 12.05.1997, donde desarrollaba funciones de oficial 2ª electricista, cursó baja médica en fecha 14.09.2007 por lumbalgia, determinándose la contingencia como enfermedad común, siendo expedido por el SAS el alta médica con propuesta de incapacidad en fecha 19.12.2007, a propuesta de la Inspección Médica de la UMVI, en cuyo informe propuesta de incapacidad se recogía como pronóstico y tratamiento 'episodio de lumbociática izquierda, actualmente con exploración física normal, no realiza ningún tto (el paciente rechaza IQ), pendiente de IQ de hernia umbilical asintomática, T. de ansiedad por estrés laboral en tratamiento con ansiolíticos', describiéndose como juicio clínico laboral el de 'limitación para tareas de esfuerzo físico muy intensos para deportes de competición'.

Iniciado expediente administrativo de incapacidad permanente por el INSS con nº NUM001 , por el Médico Inspector se emitió Informe Médico de Síntesis con fecha 28 de enero en el que se contenía como juicio diagnóstico el de espondiloartrosis incipiente cérvico-lumbar con episodio de lumbociatalgia izquierda; trastorno de ansiedad de carácter crónico, concluyéndose una limitación orgánica/funcional de patología columna vertebral grado 2, y limitación para esfuerzos muy intensos tipo competitivos coincidente con valoración inspección UMVI.

Con fecha 08.02.2008 se emitió por el E.V.I. Dictamen Propuesta por el que se determinaba la contingencia como enfermedad común, el cuadro clínico residual de 'ESPONDILOARTROSIS INCIPIENTE CERVICO-LUMBAR CON EPISODIO DE LUMBOCIATALGIA IZDA. TRAST. ANSIEDAD DE CARACTER CRONICO', con limitación orgánica y funcional de 'PATOLOGIA C. VERTEBRAL GRADO 2', proponiéndose la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Por Resolución del INSS con fecha de salida 18.02.2008 se resolvió denegar la prestación de Incapacidad Permanente ' por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley general de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94), en relación con el artículo 136.1 de la misma disposición en la redacción dada por la ley 42/1994, de 30 de diciembre (BOE 31/12/94) '.



SEGUNDO .- Frente a dicha Resolución se interpuso por D. Romeo reclamación previa ante el INSS en fecha 28.03.2008, en virtud del cual el E.V.I., en sesión de 11.04.2008, interesó al Médico Inspector ampliación del Dictamen.

En fecha 07.05.2008 se emitió nuevo IMS por el Médico Inspector en el que se recogían como deficiencias más significativas las siguientes: 'LUMBALGIA DE CARACTERISTICAS MECANICAS. HERNIA DISCAL LUMBAR L5S1 POSTEROLATERAL IZQDA. ACTUALMENTE EN TTO RHB. CERVICALGIA MECÁNICA. PROTRUSIONES DISCALES C4C5 Y C5 C6 SIN EFECTO MASA SOBRE CORDON MEDULAR NI SIGNOS DE MIELOPATIA.

TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA. RAGOS ANSIOSOS Y ANACASTICOS DE PERSONALIDAD. ALOPECIA PRODUCIDA POR EL ESTRES.

SAOS DE CARACTER LEVE CON INDICACION DE TTO CON CPAP QUE NO TOLERA.

HIPOACUSIA BILATERAL CON AFECTACION DE TONOS AGUDOS.

HERNIA EPIGASTRICA CON INDICACION DE TTO QUIRURGICO-ASINTOMÁTICA'.

En dicho IMS se describen como limitaciones orgánicas o funcionales 'DEFICIENCIA OSTEOARTICULAR DE COLUMNA GRADO I/IV CERVICAL Y II/IV DE COLUMNA LUMBAR. SAOS LEVE SIN QUE TOLERE TTO A CPAP CON SOMNOLENCIA DIURNA. DEFICIENCIA PSICOPATOLOGICA DE CARACTER CRONICA Y GRADO LEVE EN EL CONTEXTO DE UNA PERSONALIDAD ANSIOSA Y OBSESIVA QUE SE AGRAVA EPISODICAMENTE CON FACTORES DE TIPO SOCIO-LABORALES.

HIPOACUSIA BILATERAL DE CARACTER LEVE', siendo el juicio clínico laboral el de 'LIMITACIONES PARA GRANDES ESFUERZOS FUNDAMENTALMENTE DE COLUMNA LUMBAR Y/O PARA ACTIVIDADES DE RIESGO EN FUNCION DEL TTO QUE REALIZA Y DE LAS CONDUCTAS FÓBICAS QUE HA DESARROLLADO'.

En fecha 16.07.2008 se dictó Resolución por el INSS, en resolución de la reclamación previa, por la que se reconocía a D. Romeo una incapacidad permanente total para su profesión habitual de electricista, con una base reguladora de 1.738,66 euros, con efectos económicos desde 09.07.2008.



TERCERO .- Frente a esta última Resolución se interpuso por D. Romeo demanda judicial solicitando el reconocimiento de que el actor se hallaba en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, así como en todo caso la revisión de la base reguladora. No se impugnó judicialmente por el trabajador la contingencia declarada de enfermedad común.

Dicha demanda dio lugar a los Autos 693/2008 del Juzgado de lo Social nº2 de Cádiz, que dictó Sentencia de fecha 26.01.2009 por la que se desestimaba la demanda , confirmando la Resolución de 16.07.2008 del INSS y la calificación del trabajador en Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, con una base reguladora de 1.738,66 euros.

Frente a dicha Sentencia se recurrió por el trabajador en suplicación, desestimándose el recurso por Sentencia de 24 de junio de 2010 dictada por la Sala de lo Social del TSJ-Andalucía, con sede en Sevilla, Recurso 1551/09 .



CUARTO .- A instancia del trabajador, por escrito presentado por éste ante el INSS en fecha 21.09.2010, la entidad gestora acordó por Resolución de 23.09.2010 modificar la base reguladora del actor a 1.746,10 euros.



QUINTO .- En fecha 28.11.2014 por el Médico Inspector se emitió IMS en el que se describen como deficiencias más significativas las de 'ESPONDILOARTROSIS CERVICO-LUMBAR.

LUMBOCIATALGIA CRONICA. TRASTORNO DE ANSIEDAD CRONICO. SAHS LEVE CON REGULAR TOLERANCIA A CPAP. EVENTRACION EPIGASTRICA RECIDIVADA. FISURA ANAL CON CLINICA SUBAGUDA EN REGISTRO DE DEMANDA QUIRURGICA', siendo la limitación orgánica o funcional la de 'DEFICIENCIA DEGENERATIVA OSTEOARTICULAR DE COLUMNA VERTEBRAL GRADO FUNCIONAL 2/4, TRASTORNO DE ANSIEDAD CRONICO, SAHS LEVE CON REGULAR TOLERANCIA A CPAP, FISURA ANAL CON CLINICA SUBAGUDA EN REGISTRO DE DEMANDA QUIRURGICA. HERNIA EPIGASTRICA', precisándose por el Médico Inspector que en cuanto al juicio clínico laboral merece la misma valoración clínico- funcional a la evaluada en 2008.

Por el E.V.I. se emitió Dictamen Propuesta de fecha 01.12.2014 en el que se determina como cuadro clínico residual 'espondiloartrosis cérvico-lumbar, lumbociatalgia crónica, trastorno de ansiedad crónico, SAHS leve con regular tolerancia a CPAP, eventración epigástrica recidivada, fisura anal con clínica subaguda en registro de demanda quirúrgica', presentando 'deficiencia degenerativa osteoarticular de columna vertebral grado funcional 2/4, trastorno de ansiedad crónico, SAHS leve con regular tolerancia a CPAP, fisura anal con clínica subaguda en registro de demanda quirúrgica, hernia epigástrica', proponiéndose a la Dirección Provincial del INSS, que el trabajador D. Romeo se encuentra afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de referencia -electricista- derivada de enfermedad común.

Por la Dirección Provincial del INSS se dictó Resolución de 12.01.2015 por la que se determinaba que el grado de incapacidad de D. Romeo era el de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común para la profesión habitual de electricista, Resolución que fue notificada al trabajador en fecha 23.01.2015.

Por el trabajador se dirigió ante el INSS en fecha 06.02.2015 escrito solicitando copia completa del informe médico de síntesis, dirigiendo al INSS en fecha 20.02.2015 nuevo escrito en el que, anunciando que presentaría reclamación previa, solicitaba que se paralizase o prorrogase el plazo para presentar la reclamación previa hasta que se le facilitase el informe médico de síntesis, presentando finalmente reclamación previa en fecha 06.04.2015 frente a la Resolución del INSS de 12.01.2015, que fue desestimada por Resolución de 26.05.2015, por haber transcurrido el plazo de 30 días para la presentación de reclamación previa, por no existir variación en la calificación de la incapacidad reconocida anteriormente, y por no haber transcurrido el plazo fijado por el E.V.I. en sesión de 01.12.2014 para poder instar la revisión de grado de incapacidad permanente.

Los informes médicos de síntesis solicitados no fueron entregados a D. Romeo por el INSS hasta el 21.04.2015 (folio 519).

En fecha 23.04.2015 el trabajador dirigió nuevo escrito al INSS comunicando que se había recibido un último informe médico en el que se recoge que está afecto a osteoporosis, dirigiendo al INSS nuevo escrito en fecha 28.05.2015 en el que amplía las patologías que dice padecer.



SEXTO .- En fecha 17.07.2015 por el E.V.I. se emitió Dictamen Propuesta relativo al trabajador D.

Romeo , determinándose como cuadro clínico residual el de espondiloartrosis cérvico-lumbar, lumbociatalgia crónica, trastorno de ansiedad crónico, SAHS -síndrome de apnea e hipopnea durante el sueño- leve con regular tolerancia a CPAP, eventración epigástrica recidivada, fisura anal con clínica subaguda en registro de demanda quirúrgica, deficiencia degenerativa osteoarticular de columna vertebral grado funcional 2/4, trastorno de ansiedad crónico, SAHS leve con regular tolerancia a CPAP, fisura anal con clínica subaguda en registro de demanda quirúrgica, hernia epigástrica, proponiéndose a la Dirección Provincial del INSS, en consideración a las nuevas dolencias alegadas, hernia discal L5-S1, modificar el plazo de revisión establecido en sesión de 01.12.2014, pudiendo instarla a partir del 03.06.2015.

SÉPTIMO .- En fecha 06.10.2015 se emitió por el Médico Inspector en expediente de revisión de grado, Informe Médico en el que se recogen como limitaciones orgánicas y/o funcionales las evaluadas en julio de 2008, que no han sufrido variación significativa, y sobreañadidas las de limitación por patología ORL grado 2/4 (hipoacusia neurosensorial con pérdida de 50 dB), y limitación por patología de la pared abdominal grado 2/4 (eventración supraumbilical tras dos IQ).

Acto seguido se emitió Dictamen Propuesta por el E.V.I. con fecha 14.10.2015, en el que se propone que D. Romeo se encuentra afecto de incapacidad permanente en grado de Incapacidad Permanente Total para profesión habitual.

Por el INSS se dictó Resolución de fecha 28.10.2015 por la se determinaba que la situación era la de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, para profesión habitual, Resolución frente a la que se interpuso por el trabajador dos reclamaciones previas, una en fecha 25.11.2015 y otra en fecha 03.12.2015, que fueron desestimadas por Resoluciones del INSS de fechas 11.01.2016 y 09.03.2016.

OCTAVO .- En fecha marzo de 2011 D. Romeo comunicó al INSS la celebración de contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, de fecha 22.01.2011, para prestar servicios como taxista y conductor hasta el 27.03.2011, comunicando en abril de 2011 la realización de actividad laboral de chófer de automóvil-taxi desde 01.04.2011, comunicando el cese en la actividad producido con fecha 14.08.2011.

En fecha 05.01.2012 comunicó al INSS la compatibilización de la pensión de IPT con la actividad de conductor de vehículo taxi, comunicando el cese en la actividad con fecha 08.07.2012. En fecha 27.07.2012 inició de nuevo la realización de actividad laboral consistente en conductor automóviles-taxi, hasta el 02.09.2012, comunicando de nuevo al INSS el inicio de esa misma actividad desde el 07.09.2012, y cesando en la misma el 28.10.2012.

En fecha 10 enero de 2013 inició de nuevo esa misma actividad, en la que cesó en fecha 31.03.2013.

Entre el 15.10.2014 y el 27.10.2014 estuvo de alta en la Seguridad Social como administrativo para FUNDACIÓN MUNICIPAL DE CULTURA.

NOVENO .- Desde el año 2000 D. Romeo viene siendo atendido por FREMAP por pérdida de audición inducida por ruido, emitiéndose informe por médico de Fremap en fecha 03.02.2000 con 'diagnóstico de sospecha de pérdida de audición inducida por ruido, en estudio por enfermedad profesional'. En fecha 21 de mayo de 2007 se le practicó audiometría, de la que resultó hipoacusia bilateral que afecta a tonos agudos, recomendándosele que utilice protecciones auditivas.

En fecha 05.11.2014 se le practicó por el SAS al trabajador audiometría, presentando una pérdida de decibelios en oído derecho de entre 55 y 75 decibelios, y en oído izquierdo de entre 50 y 60 decibelios (folio 327 vuelto).

DÉCIMO .- En fecha 12.06.2007 el trabajador fue dado de baja por la Mutua Fremap por esguince/ torcedura de muñeca, por accidente de trabajo, siendo dado de alta por curación con fecha 19.06.2007.

En años anteriores había cursado diversas bajas médicas temporales.

UNDÉCIMO .- Por Resolución de 03.11.2008 de la Delegación Provincial de Cádiz de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social se le reconoció un grado de minusvalía de 65%.

En fecha 16.04.2014 se emitió por el Equipo de Valoración y Orientación del Centro de Valoración y Orientación de Cádiz dictamen técnico facultativo sobre grado de discapacidad, en el que se determina que D. Romeo presenta limitación funcional de columna (trastorno del disco intervertebral, de tipo degenerativo), hipoacusia severa (pérdida mixta de oído, de tipo traumática), y trastorno de la afectividad (trastorno distómico, de tipo psicógena), cuyo grado de limitación en la actividad se traduce en 60%, a los que suma 5 puntos en concepto de factores sociales complementarios.

DUODÉCIMO .- En fecha 04.12.2014 se le practicó RM de columna cervical y lumbosacra, hallándose en cuanto a la primera, 'rectificación de la lordosis cervical, espondilosis, estenosis de canal de origen mixto', y en cuanto a la segunda, 'discopatía degenerativa L4-L5 y L5-S1, inicio de enfermedad facetaria'.

El trabajador fue remitido a valoración de tratamiento rehabilitador por agudización de cervicalgia y lumbalgia de base.

En noviembre de 2014 se valoró por el Servicio de Traumatología la realización de rehabilitación con mejoría sintomática.

DÉCIMO

TERCERO .- D. Romeo venía siendo tratado por la Unidad de Salud Mental del Hospital de Puerta del Mar desde 1993 por trastorno adaptativo, habiendo repetido desde entonces trastornos de ansiedad, presentando a fecha 25.04.2008 trastorno de ansiedad generalizado, rasgos anancásticos y evitativos de personalidad, alopecia probablemente relacionada con la ansiedad, y posible apnea del sueño, estando ya diagnosticada como crónica.

Durante el año 2014 fue atendido por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Puerta del Mar, teniendo prescrito tratamiento farmacológico, y siguiendo terapia de relajación y apoyo co periodicidad semanal.

DÉCIMO

CUARTO .- En fecha 13.05.2010 le fue diagnosticado sinovitis muñeca derecha.

En fecha 10 de marzo de 2014 D. Romeo acudió al servicio de Urgencias del Hospital Puerta del Mar, por presentar dolor por fisura anal, siendo intervenido quirúrgicamente de la misma en marzo de 2015.

También fue intervenido de hernia epigástrica en octubre de 2013 y posteriormente en septiembre de 2014 tras recidiva, habiendo sido dado de alta en fecha 01.10.2014 de la eventroplastía practicada en fecha 29.09.2014 al mostrarse afebril, sin náuseas ni vómitos, y sin dolor a la palpación.

Consta en informe de 14.11.2014 que al trabajador se le encontraron hallazgos compatibles con sialoadenitis crónica.

En mayo de 2015 fue diagnosticado de osteoporosis.

DÉCIMO

QUINTO .-Entre los años 2002 y 2004 D. Romeo ejerció como delegado sindical.

DÉCIMO

SEXTO .- La relación laboral de D. Romeo con la empresa IMESAPI, S.A. finalizó en fecha 08.07.2008 por causa de la IPT declarada.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la parte actora, trabajador que solicitaba el reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta por revisión de grado desde la situación de I. Permanente Total que se le había reconocido en el año 2008, se alza en Suplicación dicha parte actora invocando el tramite procesal de los apartados b ), a ) y c), en este orden, del artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Para empezar, ha de decirse que la invocación de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta errónea toda vez que el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, fue derogado expresamente por la Disposición derogatoria única de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social que entro en vigor el día 11 de diciembre de 2011 y que ha regido todo el procedimiento habida cuenta que la demanda fue presentada el día 15 de junio de 2015. No obstante la deficiencia procesal apuntada, a efectos de salvaguardar de la manera mas amplia el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el articulo 24 de la Constitución , se admite el recurso y se entiende la referencia legal efectuada a las normas homónimas de las citadas, en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es a los apartados b) a) y c) del articulo 193 de dicha ley .



SEGUNDO .- Por el entendido trámite procesal del apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado quinto para que se haga constar al final lo siguiente: Que no aparece la hipoacusia bilateral neurosensorial severa en el parte medico del EVI de 1/12/14.

Igualmente se solicita la rectificación del hecho probado sexto para que al mismo se adicione lo siguiente : que la dolencia alegada de hernia discal L5-S1 no son nuevas sino agravadas, ya existían con antelación.

Para resolver este motivo de recurso, ha de partirse del carácter extraordinario del recurso de Suplicación, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, baste al efecto citar la mas nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 , y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006, recurso que no cabe confundir con una segunda instancia o apelación ordinaria, ajena siempre a esta especializada jurisdicción, ya que su fundamental finalidad es el examen del derecho aplicado; por ello las normas que disciplinan vía de recurso que permite la revisión fáctica, articulo 193 b ) y 196.3 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dejan para la revisión de los hechos un cauce muy estricto, y la modificación de los hechos que en la sentencia de instancia se consideran acreditados, que han de recoger la valoración de los elementos de convicción por parte del juzgador de instancia a quien el artículo 97.2 de la ley citada encomienda tal tarea, ha de ajustarse a los requisitos que ha precisado la jurisprudencia, baste al efecto citar la Sentencia de 16 junio 2015, (Tribunal Supremo (Sala de lo Social ), que si bien se refiere al recurso de casación ordinaria, se puede aplicar sin duda al recurso de Suplicación; dicha sentencia al respecto dice lo siguiente: Con carácter general sobre los presupuestos exigibles para que proceda la revisión fáctica en el recurso de casación ordinario y como recuerda, entre otras, la STS/IV 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080) (rco 285/2011 ), debe señalarse que establece reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala de casación, reflejada, entre otras en la STS/IV 5-junio-2011 (rco 158/2010 ), 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala Ža quoŽ, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 (RJ 2010, 1427) -rco 38/08 ; 13/07/10 (RJ 2010, 6811) - rco 17/09 ; y 21/10/10 (RJ 2010, 7820) -rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 (RJ 2011, 1427) -rco 38/08 ; y 26/01/10 (RJ 2010, 2359) -rco 96/09 )', así como que 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 (RJ 2011, 2093) -rco 75/10 ; 18/01/11 (RJ 2011, 2431) -rco 98/09 ; y 20/01/11 (RJ 2011, 661) -rco 93/10 ). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 (RJ 2006, 4567) - rco 79/05 ; y 20/06/06 (RJ 2006, 5358) -rco 189/04 )'. Añadiendo que 'Asimismo, esta Sala en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13-noviembre-2007 (RJ 2008, 999) (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia' ".

En el caso que se estudia, no se cita documento o pericia de la que extraer la equivocación a la hora de valorar la prueba, por del juzgador de instancia , de una manera manifiesta, evidente y clara, sin que la cita genérica a los informes médicos que obran en autos pueda considerarse suficiente a los efectos que nos ocupan habida cuenta que el articulo 196.3 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ordena señalar de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca y por lo expuesto, sin ninguna cita concreta ni identificación de documento o pericia de la que extraer el error denunciado, de ha de ser desestimado el motivo de recurso que se estudia.



TERCERO . - Por tramite entendido del apartado a) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la nulidad de actuaciones desde la sentencia incluida esta, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 93.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , así como los artículos 283 de Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución , para defender que le causa indefensión que acarrea nulidad de actuaciones la denegación de la prueba pericial forense que se propuso en demanda inadmitiéndose, sin que tampoco se acordara como diligencia final.

Ha de dejarse constancia de que tampoco en este caso es acertada la referencia legal a la LPL que como ya se ha dicho se encuentra derogada, pero tampoco a la norma concreta toda vez que el artículo 93, no tenía apartado 3. En todo caso entendida la referencia legal al apartado 2 del artículo 93 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de ponerse manifiesto que la norma ha variado de contenido respecto del artículo 93.2 de LPL , pues mientras tal norma decía que el órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe, en el artículo 93.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se matiza, concretando cuál ha de ser el objeto de la intervención del medico forense ya que se indica textualmente : en los casos en que sea necesario su informe en función de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos e informes que constaren previamente en las actuaciones .

Con ello, viene a establecer el legislador ciertos condicionantes y a dotar al informe del forense de carácter instrumental y de comprobación del resto material probatorio con el que ya se cuente y, como dice el Tribunal Supremo en su Auto de 10 enero 2017 , el hecho de que el art. 93.2 de la LRJS prevea la posibilidad de que el Juez pueda requerir la intervención de un médico forense constituye una previsión legal encomendada al Juez al que se le atribuye la posibilidad (no la necesidad), de reclamar dicha diligencia cuando lo considere necesario por lo que está situado fuera del derecho a la prueba que integra el art. 24 de la CE en interés de las partes. Por ello, en el supuesto examinado en el que efectivamente se cuenta con abundante material probatorio y concretos informes médicos, no resulta ni arbitraria ni irracional la denegación de la prueba solicitada, tal como se justifica en el Fundamento Jurídico séptimo de la sentencia de instancia y ha de ser desestimado el motivo de recurso que se estudia.



CUARTO .- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.1c ) y 137. 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, hoy derogado, pero vigente hasta el 01 de Enero de 2016.

Es de hacer constar que, el texto legal invocado se aplica por razones temporales por ser la norma en vigor a la fecha en que se dictó la resolución impugnada, habida cuenta que tal como ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones,entre las que se pueden citar como mas nueva la Sentencia núm. 889/2016 de 25 octubre que cita las anteriores, la fecha de efectos de la revisión, incluidos los relativos a normativa aplicable para la cuantificación de la prestación es la del día siguiente al de la resolución administrativa que pone fin al procedimiento de revisión, de ahí la aplicación del texto legal invocado por ser el texto en vigor a la fecha en que se dictó, la resolución combatida que data de Enero de 2015.

En todo caso, defiende el recurrente que, habiéndose agravado su situación patológica, desde que fue reconocida en I. Permanente Total en el año 2008 hasta el extremo de no ser posible el encaje laboral, procede el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Absoluta postulada.

Para resolver este motivo de recurso, ha de partirse de que, no habiendo prosperado la revisión del contenido fáctico de la sentencia, de los hechos probados de la misma, tal como se redactaron por el órgano de instancia ha de partirse para resolver el motivo de recurso destinado a examinar el derecho que la sentencia aplica, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación que, como se ha dicho ya no constituye una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción, lo que impide a la Sala, valorar ex novo toda la prueba y le obliga a partir de los hechos que han sido declarados probados por la sentencia de instancia sin que puedan tenerse en cuenta hechos que no se han llevado a la relación fáctica de dicha sentencia.

Por lo demás, tratándose el caso que nos ocupa de revisión de grado de invalidez, se impone un examen comparativo de cuadros clínicos, el que afectaba a la parte recurrente al tiempo de reconocérsele la I.

Permanente Total y el que le afectaba cuando se le denegó la revisión de grado y sólo si se hubiera producido, por degeneración de dolencias o aparición de otras nuevas, agravación tal que quedara anulada, por completo la capacidad de ganancia y trabajo, podría reconocerse el grado de invalidez postulado, esto es Incapacidad Permanente Absoluta ello a la luz de lo dispuesto en el artículo 137.5 de Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, en su redacción originaria que estaba vigente dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5 ª bis de la propia ley y ratificó el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 28 de febrero de 2005 y a la luz de lo dispuesto en el articulo 194.5 del nuevo texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción que proporciona la Disposición transitoria vigésima sexta del propio texto legal que se aplica por expreso mandato de esta, en tanto no entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194.

Pues bien, efectuando el examen comparativo del que hemos hablado, tomando en consideración los cuadros clínicos que se expresan en los hechos probados segundo y sexto y séptimo se revela que la situación del trabajador había sufrido cierto empeoramiento tanto por degeneración de las dolencias anteriores como por la aparición de otras nuevas padeciendo a la fecha de la resolución denegatoria cuadro clínico residual de espondiloartrosis cérvico-lumbar, lumbociatalgia crónica, trastorno de ansiedad crónico, SAHS -síndrome de apnea e hipopnea durante el sueño- leve con regular tolerancia a CPAP, eventración epigástrica recidivada, fisura anal con clínica subaguda en registro de demanda quirúrgica, deficiencia degenerativa osteoarticular de columna vertebral grado funcional 2/4, hipoacusia neurosensorial con perdida de mas de 50 decibelios en cada oído.

Pues bien, la trascendencia y repercusión de las dolencias que sufre el actor, no suponen una agravación trascendente tal de su situación patológica que le hacen acreedor de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, pues la repercusión de tales dolencias si bien le siguen impidiendo la realización de las tareas propias de su profesión de electricista para la que se le recoció la I. Permanente Total, no le impiden cualquier tipo de actividad laboral, dado que le resta al trabajador capacidad residual suficiente que le permita realizar siquiera trabajos sedentarios, de esfuerzo liviano, con la correspondiente sumisión a horario y jornada y consumando las tareas, como lo prueba el hecho de que por las mismas fechas en que se emitía el Informe Médico de Síntesis y la propuesta de la EVI en el expediente de revisión de grado que el propio actor habida solicitado, este se encontraba en alta en seguridad social prestando servicios como administrativo, lo que recoge el hecho probado octavo que no se ha cuestionado.

Por ello, no es dable considerar que presentara el trabajador una abolición total de su capacidad de trabajo y ha de concluirse en que no procede el reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta por revisión de grado, pues no puede predicarse de la accionante nula capacidad para el trabajo, esencia de la I. Permanente Absoluta, según la definición que de tal grado de invalidez contenía el artículo 137.5º de Ley General Seguridad Social de 1994 y ahora el articulo 194.5 de Ley General Seguridad Social vigente.

Así las cosas, por no encajar la situación del recurrente en la prevista en la norma precitada, ha de ser desestimado el recurso que nos ocupa en lo que al grado de invalidez solicitado se refiere y consiguientemente confirmada la sentencia de instancia en lo que atañe a la cuestión estudiada.

Para terminar, ha de indicarse que aunque la recurrente solicita en el suplico de su recurso que de ser desestimada la pretensión de ser reconocido en Incapacidad Permanente Absoluta, le sea reconocido que la IPT que ya tiene declarada deriva de enfermedad profesional, no desarrolla motivo de recurso al respecto y tal forma de plantear la inconformidad con la sentencia de instancia, hace inviable su estimación, porque no se cumple en absoluto lo dispuesto en el artículo 193.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que obliga a citar las normas del ordenamiento jurídico que se consideren infringidas razonándose sobre la pertinencia y fundamentación de los motivos, determinando este incumplimiento, en aplicación de la doctrina que emana de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 julio 2015 , que el motivo de recurso tampoco pueda prosperar, pues nos encontramos ante un recurso extraordinario como ya se ha dicho, ello en justa correspondencia con la concepción legal del proceso laboral que es un proceso de instancia única, que no grado, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en varias sentencias, baste al efecto citar como mas reciente la Sentencia de dicho Tribunal de 5 de junio de 2011 y siendo extraordinario el recurso, sólo cabe por los motivos que los recurrentes propongan cumpliéndose todos los requisitos formales, sin que el Tribunal pueda suplir las omisiones en que incurran las partes y construir de oficio el recurso, por cuanto violaría el principio de igualdad de partes y dejaría indefensa a la contraparte que no hubiese podido impugnar los argumentos que se diesen 'ex novo', actuación que sería contraria al principio constitucional de tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 de nuestra Constitución .

Corolario de lo expuesto, es la desestimación integra del motivo de recurso que se estudia y la confirmación de la sentencia que se recurre que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Romeo , contra la sentencia dictada en los autos nº 483/15 por el Juzgado de lo Social número uno de los de Cádiz , en virtud de demanda formulada por el citado actor, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua Fremap y la empresa Imesapi, S.A. debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros , en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-3979-17, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.3979 .17 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.