Sentencia Social Nº 9316/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4769/2008 de 21 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 34 - 4 - 2008 - 0032862

ECR

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 21 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9316/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Graciela frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 5 de noviembre de 2007 dictada en el procedimiento nº 561/2003 y siendo recurridos Plus Ultra Compañia Anónima de Seguros y Reaseguros, Eca Entidad Colaboradora de la administración, S.A, Instituto Municipal de Mercados de Barcelona, Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, FCC CONSTRUCCION, S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., CRESPO Y BLASCO, S.A., ASCENSORES ERSCE, S.A., DWL DRY WALL, S.A., CATALANA DE OCCIDENTE, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, Jesús Ángel y Andrés . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de julio de 2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que apreciando la excepción de cosa juzgada debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Que por sentencia de 22 de abril de 2002 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya se desestimó la demanda en solicitud de recargo de prestaciones, sentencia firme a cuyos hechos y fundamentos jurídicos íntegramente me remito obrantes en los folios 2.269 y siguientes.- hechos obrantes en la sentencia no controvertidos, a excepción de los hechos en que ocurrió el accidente del actor-

Segundo.- Que por resolución administrativa de 7 de octubre de 1999 se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con efectos desde el 31-8-1998 y el derecho a percibir una pensión mensual que se percibiría desde el 1-9-1998, y de cuyo pago responde la Mutua Fremap.- folio 2.764- El actor permaneció de baja médica desde el día del accidente de trabajo 25-2-1998 y se extendió hasta el 1-9-1998 en que inició la percepción de las prestaciones de incapacidad permanente.

Tercero.- Que las dolencias y limitaciones padecidas por la parte actora a consecuencia del accidente de trabajo padecido son las significadas en el informe del médico forense obrantes en los folios 3.075 y ss a los que íntegramente me remito, cuya valoración y adaptación al baremo establecido en la ley 30/95 es el significado por éste una vez atendidas las valoraciones de las partes.

Cuarto.- Que no se discute la relación de aseguramiento entre las empresas y las compañías de seguro demandadas, así como sus pólizas obrantes en sus respectivos ramos de prueba tampoco discutidas.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Graciela , que formalizó dentro de plazo, y dando traslado a las partes contrarias fue impugnado por las partes demandadas Plus Ultra Compañia Anónima de Seguros y Reaseguros, Eca Entidad Colaboradora de la administración, S.A, Instituto Municipal de Mercados de Barcelona, Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, FCC CONSTRUCCION, S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., CRESPO Y BLASCO, S.A.,, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador contra la sentencia que en materia de indemnización de perjuicios derivado de accidentes de trabajo ha desestimado su demanda al apreciar la excepción de cosa juzgada por haberse desestimado por anterior sentencia de la Sala el recargo por falta de medidas de seguridad en el accidente ocurrido. La sentencia, al final de su último fundamento indica que no se acreditan otros hechos que los que ya confirmó al referida sentencia de la Sala , y concluye que "si por sentencia firme se determinó la inexistencia de culpa o negligencia en la producción del accidente del actor absolviendo a la empresa demandada de la imposición del recargo y los hechos determinados en la anterior sentencia no han sido desvirtuados por la prueba practicada en autos ... debemos concluir que no existe culpa empresarial que determine la imposición de recargo de prestaciones ... ni otra distinta que dé lugar a la responsabilidad civil contractual solicitada en autos".

El trabajador recurrente al amparo del art. 191 a) LPL solicita la nulidad de actuaciones, por indefensión; al amparo del art. 191 b) solicita la modificación de hechos probados, y al amparo del art. 191 c) denuncia la infracción de ley .

Solicita de nuevo el recurrente la nulidad de actuaciones, -que ya fue acordada en anterior recurso- por causarle indefensión la sentencia, pues a su juicio de nuevo no resuelve la cuestión planteada discutiendo la concurrencia o no de los requisitos para la estimación o desestimación de la acción de daños y perjuicios solicitada. Alega que los nuevos hechos, en sustancia, no contienen referencia alguna al modo de producción del accidente a efectos de determinar si existe culpa o negligencia, no se concreta la eventual responsabilidad de las aseguradoras conforme a sus respectivas pólizas de seguros, y no se valoran los daños a los efectos de la misma eventual estimación de su pretensión. Se denuncia que la sentencia contiene unos hechos de carácter eminentemente procedimental, sin entrar en el fondo de la cuestión planteada. Se insiste además en que las sentencias han de contener, conforme a reiterada jurisprudencia que cita, no solo los hechos que entiendan necesarios para la resolución que dicten, sino todos los referentes a la cuestión discutida, a efectos de posibilitar la adecuada resolución del recurso que en su caso proceda.

Ha de aceptarse que la sentencia es muy parca en sus declaraciones sobre el tema planteado, tanto en sus hechos como en sus fundamentos; en estos reproduce la declaración de cosa juzgada, tal como resuelve finalmente, lo que le lleva en los hechos a no determinar los que concretamente se refieren a los requisitos de la responsabilidad civil solicitada. Sin embargo resuelve que en la anterior sentencia sobre recargo de la Sala se declaró la inexistencia de culpa o negligencia alguna por parte de la empresa y que por tanto no puede haber responsabilidad civil, argumento que sin perjuicio de que sea o no aceptable, da respuesta a la cuestión de fondo planteada. Los hechos que posibilitan la referida decisión son los de la anterior sentencia sobre recargo de prestaciones, que como argumentan diversos escritos de impugnación, pueden ser complementados por la modificación fáctica que el trabajador solicita a través de documentos o pericias, de modo que en el presente caso no puede sostenerse que la sentencia cause indefensión y no de respuesta a la pretensión planteada.

El Tribunal Constitucional ha declarado que «para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, ... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible» ( Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996 ) y que «que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( SSTC 43/1989, 101/1991, 6/1992 y 105/1995 , entre otras ).

Es cierto que "es doctrina constante que el art. 89 LPL ... obliga al juzgador de instancia no solo a declarar aquellos hechos necesarios para justificar el fallo de su propia sentencia, sino que obliga a consignar también todos aquéllos que sean precisos para resolver los recursos de que sea susceptible la sentencia que se dicte" (STS 26/2/1990, 28/3/1988 , entre muchas otras), no obstante lo cual la consecuencia será la nulidad solo si no es posible en vía de recurso integrar sin indefensión, por el tipo de pruebas de los que los hechos deban de proceder, los hechos que no se hayan consignado, por lo que las posibilidades de defensa no se han obstaculizado, ya que en definitiva también el recurso de suplicación es hábil para integrar los hechos a través de la adición de aquéllos que puedan resultar de modo evidente a través de documentos o pericias. El primer motivo pues ha de desestimarse.

SEGUNDO.- En segundo lugar al amparo del art. 191 c) solicita el recurrente asimismo la nulidad de la sentencia al amparo del art. 222.4 LEC, 24.1 CE, art. 42.1 LPRL y 132.2 LGSS. En sustancia, entiende el recurrente que viola la tutela judicial la apreciación efectuada de la cosa juzgada, aun en su efecto positivo, en la medida en que en el pleito sobre recargo de prestaciones no se resolvió sobre la existencia o no de responsabilidad civil con la concurrencia de sus requisitos propios, sino solamente sobre el recargo de prestaciones por la violación de medidas de seguridad.

La anterior sentencia de la Sala de fecha 21/12/2006 ya vino a rechazar la inexistencia de vinculación del proceso por responsabilidad civil respecto de la declaración previamente efectuada de inexistencia de falta de medidas de seguridad. La razón es la diferencia de requisitos que fundan tales responsabilidades, pues como argumentaba la sentencia referida "siempre es imprescindible el requisito de la responsabilidad subjetiva para la existencia de la responsabilidad civil contractual por incumplimiento de alguna de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, y que estas obligaciones no se limitan a las más graves de incumplimiento de alguna de las medidas de seguridad legalmente establecidas, de modo que pueden existir grados de incumplimiento por culpa que no alcancen a constituir infracción de normas de seguridad, conforme a las circunstancias concretas de cada caso", y que constituyan culpa, negligencia, o la falta de la diligencia necesaria según las circunstancias, aunque no constituyan la antigua negligencia "con infracción de reglamentos" a que la norma se refería. La misma doctrina ha sido sostenida reiteradamente por la Sala, así en su STSJ Cataluña de 22/6/20004 , según la que "el recargo es independiente de la indemnización, consistiendo en una institución específica y singular de nuestra normativa de Seguridad Social no subsumible plenamente en otras figuras típicas", por lo que se desestima la excepción de cosa juzgada. Análogamente se sostiene por la sentencia de 23/1/1998 , entre otras, rechazando la misma excepción que "es posible ejercer la acción de responsabilidad extracontractual cuando no se haya obtenido un total resarcimiento con la primera, siempre que exista relación entre un acreditado actuar negligente del empresario y el resultado dañoso del que sería causa adecuada aquél".

Como sostiene el recurrente, el art. 123.3 LGSS establece la compatibilidad y la independencia -"la responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible""- de la responsabilidad por recargo respecto de "las de todo orden", que puedan derivarse de la infracción, lo cual no necesariamente implica que haya de existir previamente la responsabilidad por recargo para que pueda existir la responsabilidad civil, pues la ley no establece esta dependencia de una respecto de la otra, sino antes al contrario su independencia, siempre que concurran los requisitos exigidos legalmente para cada una de ellas.

La jurisprudencia ha precisado que la responsabilidad civil pretende el resarcimiento íntegro de todas las consecuencias dañosas que puedan derivarse de un accidente de trabajo, en la medida en que no son cubiertas necesariamente de forma íntegra por la responsabilidad objetiva propia de las prestaciones de Seguridad Social por esta contingencia. La posibilidad de este resarcimiento íntegro de las consecuencias dañosas efectivamente producidas deriva pues necesariamente de la concurrencia de los requisitos que de forma constante se han exigido para la responsabilidad civil, que si bien están ligados a la responsabilidad por recargo en la medida en que implican la violación de normas de seguridad impuestas legalmente y frecuentemente de forma reglamentaria, no se confunden con ella.

No obstante todo ello, en el presente caso, la apreciación del efecto positivo de la cosa juzgada no puede conllevar de nuevo la nulidad de la sentencia, en la medida en que ésta argumenta, al final de la misma, que por la sentencia firme de recargo ya se ha resuelto la inexistencia de culpa o negligencia por parte de los demandados, lo cual si bien no puede ser aceptado, es un argumento que impide entender de nuevo la falta de respuesta a las pretensiones deducidas por falta completa de argumentación. La sentencia de recargo no ha resuelto la falta completa de culpa o negligencia por parte de la empresa, pues por su objeto propio se limitó a resolver sobre el cumplimiento o incumplimiento de medidas de seguridad; lo que es patente de la lectura de la misma que se limita a excluir la existencia de violación de los preceptos reglamentarios alegados en el recurso como causa del recargo, sin alusión alguna por otro lado a si existe o no culpa o negligencia en los términos de la responsabilidad civil, alusión que en caso de existir sería puramente incidental, y en modo alguno causa de la resolución misma, ajena a este tema. La solicitud de nulidad ha de ser pues desestimada, sin perjuicio de la denuncia sobre infracción de ley, que deberá resolverse con posterioridad.

TERCERO.- Solicita el recurrente en tercer lugar la revisión de hechos probados, mediante la adición de un hecho tercero bis, según el que se diga que según el informe realizado por perito actuario, que consta en los folios 964 a 1017 de los autos el importe total de los daños y perjuicios sufridos asciende a 206.588,19 ?, más intereses sea del 20% por 405.760 ?, sea del interés ordinario anual por importe de 96.012,77. Éste es el importe que consta en el informe pericial, prescindiendo de la valoración que del mismo quepa realizar en el motivo de infracción de ley que se resolverá más adelante, y de que por tanto los daños efectivamente producidos sean éstos. Por lo que la modificación, en este preciso sentido, ha de realizarse.

En segundo lugar se pretende la adición como hecho probado 5º referencia al contenido de la póliza de seguros de la contratista Crespo y Blasco SA con Catalana Occidente, en sustancia con una indemnización máxima por víctima de 50 millones de ptas.

De forma análoga se pide la inclusión como hecho sexto del contenido sustancial de la póliza de seguros de FCC SA y sus filiales con Plus Ultra, conforme a los folios 397 y 406, en el sentido de que el importe máximo de su aseguramiento en daños sufridos por personal de una contratista es de 30 millones de ptas (equivalente a 180.303,63 ?), con una franquicia además de 30.050,61. Ha de incluirse pues en el sentido referido, con el complemento referido sobre la franquicia.

En cuarto lugar pretende el recurrente la adición como hecho 7º del relato de los hechos constitutivos del accidente realizado por el informe de la Inspección de Trabajo, que consta en los folios 536 a 540. En sustancia tales hechos son los mismos, con diferencias puramente redaccionales, del que ya consta en el hecho 4º de a sentencia de la Sala que resolvió sobre el recargo de prestaciones, y al que se remite el hecho 1º de la sentencia recurrida. Es innecesario pues reproducir el mismo, en la medida en que nada esencial se altera por la modificación propuesta, por lo que la modificación no ha de realizarse.

En quinto lugar se pretende la adición como hecho 8º de un acta de manifestaciones ante notario del encargado que ordenó al recurrente la realización del trabajo en que ocurrió el accidente. La referida acta de manifestaciones tiene valor de testifical extrajudicial, en la medida en que se limita a recoger las declaraciones que hizo ante notario, por lo que no ostenta el valor de prueba documental que pueda fundar en suplicación la rectificación de hechos; nótese que ésta habría sido la consecuencia de haberse realizado las mismas manifestaciones ante el juez en el acto de juicio, lo que evidencia que ostenta por lo menos el mismo carácter al haberse realizado ante notario. Por ello la modificación no puede realizarse.

En sexto lugar se pretende añadir como hecho 9º que en los folios 605 a 621 de los autos consta demanda presentada ante los Juzgados de lo Social por las codemandadas Fomento de Construcciones y Contratas SA y FCC Construcción SA contra el INSS por recargo por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el actor, según cuyo hecho 6º "por otra parte, la totalidad de los trabajadores, incluido el accidentado, habían recibido formación e información suficiente y adecuada sobre los riesgos inherentes a la actividad realizada, la forma adecuada de realizar su trabajo de forma segura y las medidas de seguridad a adoptar en la ejecución de los trabajos, en particular la inutilización de máquinas tales como el ascensor mientras se efectúan trabajos en los mismos". Redacción que también consta en la reclamación contra la resolución del INSS (folios 624 a 634 de los autos), tal texto consta en los folios referidos, y expresan de alguna forma el convencimiento de las partes sobre la incompatibilidad de la realización simultánea de los trabajos que realizaba el trabajador y la de quienes trabajaban en el interior del hueco del ascensor, con las puertas abiertas. Por lo que la modificación ha de realizarse.

Finalmente solicita la adición del hecho 10º en el sentido de que consta en los folios 542 y ss informe emitido por ingeniero elegido entre una terna designada por el Colegio de Ingenieros de Cataluña a instancias del actor, sobre las medidas técnicas que deben de existir en los ascensores y aparatos elevadores en general cuando las puertas se encuentran abiertas, y que concluye en el sentido de que "la única explicación técnica para explicar lo que ocurrió es: incumplimiento de muchas de las normas básicas de seguridad; que para hacer funcionar este ascensor, una persona con conocimientos eléctricos, y más concretamente, del cuadro de maniobras del ascensor, tuvo que manipular las seguridades, haciendo puentes y/o desconectando para anular y/o simular las señales no existentes, para conseguir que la máquina arrancara sin las seguridades". Esta es la conclusión que resume la amplia explicación que consta en los folios de la pericial mencionada, por lo que la misma ha de ser incluida en el hecho modificado.

CUARTO.- Al amparo del art. 191 c) LPL se denuncia la infracción de los arts 1101 y 1902 del Código Civil , por no haber apreciado la existencia de responsabilidad Civil en el accidente ocurrido.

Conforme a los hechos probados con las modificaciones introducidas en los mismos, resulta en sustancia que la UTE formada por Fomento de Construcciones y Contratas SA y F.C.C. Construcciones SSA contrató con la empleadora Crespo y Blasco Sala realización de las instalaciones de electricidad y aire acondicionado de la obra que se estaba realizando en el Mercado de la Concepción, de Barcelona. El accidentado había estado realizando la instalación eléctrica en el interior del hueco de la plataforma de montaje del ascensor, que se accionaba con una botonera interior de subida y bajada, sin que existiera botonera exterior. Tras terminar la instalación interior dejaron cerradas las puertas de acceso a la plataforma, y unos empleados de otra empresa preguntaron al trabajador accidentado y a su encargado si habían finalizado sus trabajos, a lo que el encargado respondió que sí. Posteriormente el encargado dio instrucciones al trabajador para que continuase su trabajo en el exterior de la plataforma de montaje, instalando las pantallas de luz sobre la puerta del futuro ascensor. La puerta que accedía a la plataforma de montaje estaba abierta y el trabajador introdujo el brazo izquierdo en el hueco de la plataforma que en este momento estaba siendo utilizada por los operarios de la otra empresa, a fin de recoger un cable eléctrico que se había desprendido de sus presillas y era necesario para efectuar la conexión con la luz exterior que debía instalar. Al subir la plataforma hacia arriba le seccionó el brazo. El trabajador estuvo de baja médica desde el 25/2/1998 hasta el 1/9/1998, fecha de efectos de la pensión de invalidez total cualificada que se le reconoció por resolución del INSS de fecha 7/10/1999. El accidente ocurrió cuando contaba 62 años de edad, y la pensión de invalidez inicial ascendió a 138.430 pesetas.

Conforme a la doctrina general sobre responsabilidad contractual se exigen como requisitos para su existencia la de un acto doloso o imprudente, un resultado dañoso y una relación de causalidad adecuada entre el acto y el resultado en orden a la producción del mismo (STS Sala 1ª, 4/1/88, 16/1/88 ). La jurisprudencia ( STS 11/3/88, 25/11/88, Sala 1ª , entre muchas) tiende a interpretar de forma constante que debe aplicarse a la relación de causalidad entre el acto y el daño la doctrina de la causalidad adecuada, la cual exige la determinación de si la conducta del autor del acto es apropiada para la producción de una conducta de una clase dada y determinada, y tan sólo en el caso de que la contestación sea afirmativa cabe apreciar la existencia de nexo causal entre el acto y el daño para la existencia de responsabilidad.

Especial consideración sobre qué tipo de culpa es necesaria para que resulte responsabilidad ha realizado la STS 30/9/97, Sala 4ª , la cual ha declarado la inaplicabilidad en este ámbito de la doctrina civil de la responsabilidad por riesgo y ha establecido que la responsabilidad civil derivada de accidentes de trabajos o enfermedades profesionales no puede ser objetiva, dado que en el ámbito laboral existe ya en la legislación sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales una responsabilidad completamente objetiva, que sólo puede ser complementada con una responsabilidad derivada de culpa subjetiva, en los términos clásicos, que sea causa del resultado lesivo.

Conforme indica la STSJ Cataluña de 22/6/2007 la norma impone al "empresario .... la diligencia especial, que va más lejos de la simple diligencia del buen padre de familia o diligencia normal (artº 1104 CC ), pues se trata de un nivel de diligencia que aporte el máximo de seguridad tecnológica posible tal y como afirma la STSJ de Cantabria de 31 diciembre 2002 , STSJ de Madrid de 26 diciembre 2003 , STSJ del País vasco de 22 febrero 2000. En suma, la falta de diligencia, negligencia, del empresario generadora de la obligación de reparar el daño, ha de apreciarse de acuerdo con patrones de conducta exigibles al empresario, no los ordinarios, en cuanto sujeto que organiza los servicios y también los dirige en un ámbito determinado y que por tal condición debe conocer y evitar los riesgos generados. Este patrón, estándar, de conducta empresarial razonable, debe ser la del abstracto modelo de empresario que el ordenamiento jurídico exige y que sin duda va más allá de la media requerida en el hacer de cualquier persona. Se trata, en los términos del artº 1104 CC , del estándar de un empresario prudente". Situación que deriva toda ella, cabe añadir, de la utilización de instrumentos peligrosos, que ponen con frecuencia al trabajador en un nivel de peligro de siniestralidad muy superior al de la media de la población. De modo que conforme al artículo 1104 el nivel de diligencia exigible ha de estar en relación con el nivel de peligrosidad causado, pues "la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar", de modo que "las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" han de valorarse necesariamente para precisar el nivel de diligencia necesario, que no es nunca indiferenciado.

La cuestión debatida en el presente caso es pues si existió culpa o negligencia en la actividad de la contratista y las empresas principales en el hecho que produjo el accidente, que por relación de causalidad de lugar a indemnización de los perjuicios solicitados. La contestación a juicio de la Sala ha de ser positiva, más allá de las normas técnicas cuyo incumplimiento puedan constituir infracción de normas de seguridad, por infracción de elementales medidas de precaución o cuidado que ha de tomar toda persona y entre ellas el empresario en su actividad, especialmente en la medida en que los elementos de trabajo implican con frecuencia situaciones peligrosas, por lo que el deber de cuidado ha de ser especial y proporcionado al riesgo producido. Es sabido que los aparatos elevadores han de funcionar con las puertas cerradas, -como vienen e reconocer las empresas en su demanda que dio origen al anterior pleito sobre medidas de seguridad- y que la apertura de las puertas solo es posible cuando el aparato se encuentra parado al nivel del piso por el que se accede. En tal caso no sería posible el accidente ocurrido. Es notorio que tales aparatos, ciertamente para impedir la producción de daños, no pueden funcionar con las puertas abiertas, y que solo si se ha modificado el modo de funcionamiento de los mismos pueden moverse sin protección alguna.

En el presente caso existían las puertas, se había finalizado la instalación eléctrica en el interior tras terminar la instalación de los elementos eléctricos necesarios, y debía de continuarse trabajando ahora en el exterior, conectando los cables a las luces de la puerta; no era imprevisible que para conectar los cables que venían de dentro para conectarlos afuera hubiera de accederse de nuevo al interior para recogerlos; en todo caso la puerta estaba abierta, con la posibilidad evidente de acceder al interior, y la plataforma a la vez se movía libremente a pesar de ello, con el consiguiente riesgo para la realización de cualquier actividad relacionada con la plataforma. Es cierto que el trabajador había dicho que había terminado su trabajo en el interior, y era cierto, pero ello no excluye todo deber de cuidado por parte de la empresa, especialmente haciendo funcionar aparatos peligrosos en los que se había de trabajar con la posibilidad evidente de acceder a ellos. Si el trabajo estaba terminado debía de haberse impedido toda posibilidad de acceder al interior, porque era innecesario hacerlo; si estaba abierto, es que todo el trabajo no estaba terminado y que existía la necesidad de acceder al interior, tal como ocurrió en el caso, de manera que la plataforma no debía de haber funcionado. La situación muestra con claridad la situación especial de peligro que el hecho de instalar un ascensor provoca, de modo que el deber de cuidado atendido las circunstancias del caso que el Código Civil impone al buen padre de familia, se impone si cabe con mayor razón al empresario por causa de las situaciones especialmente peligrosas que muchas de las actividades constructoras implican. El que un trabajador conecte cables que vienen de dentro y que se han desprendido, mientras que otros suben con la puerta abierta con el ascensor que se está terminando de instalar, es una evidente situación de peligro que por elementales razones de prudencia el empresario ha de controlar.

Por ello la Sala entiende que existe relación de causalidad entre el acto y el daño, por lo que existe responsabilidad civil por los daños causados y ha de condenarse a las empresas codemandadas por la negligencia en la forma de controlar el trabajo eminentemente peligroso realizado por su cuenta, en calidad de empleadora y empresas principales, así como en los respectivos límites, a las aseguradoras.

QUINTO.- De todo lo anterior resulta que la responsabilidad por el accidente solo ha de limitarse a las prestaciones de Seguridad Social cuando el mismo tiene una causa objetiva, no atribuible por relación de causalidad adecuada a culpa o negligencia del empresario. Pero en el caso de que el daño sea atribuible a culpa del empresario la responsabilidad abarca el conjunto de los daños causados, más allá de la pura prestación de Seguridad Social.

Como recuerda la STS de 17/7/2007 "la jurisprudencia ha establecido desde antiguo, pese a que ningún precepto legal lo diga expresamente, que la indemnización de los daños debe ir encaminada a lograr la íntegra compensación de los mismos, para proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso, esto es, lo que en derecho romano se llamaba "restitutio in integrum" o "compensatio in integrum". También ha sido tradicional la jurisprudencia al entender que la función de valorar y cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana de los órganos jurisdiccionales, entendiéndose que tal función comprendía tanto la facultad de valorar el daño con arreglo a la prueba practicada (S.T.S. (IV) de 11-2-99 Rec. 2085/98 ), como el deber de hacerlo de forma fundada, para evitar que la discrecionalidad se convirtiera en arbitrariedad. Como se entendió que esa cuantificación dependía de la valoración personal del juzgador de la instancia, se vedó con carácter general la revisión de su criterio por medio de un recurso extraordinario, salvo que se combatieran adecuadamente las bases en que se apoyara la misma o que, se hubiesen utilizado las reglas de un baremo, aplicación susceptible de revisión por ir referida a la de una norma, como apuntó el T.S. (I) en sus sentencias de 25 de marzo de 1.991 y de 19 de julio de 2.006 ".

En el presente caso del informe pericial aportado a autos consta con amplia explicitación que existe un lucro cesante por pérdida de la capacidad de ganancia, calculada por la diferencia existente a) entre los importes a percibir como salario hasta la edad de jubilación desde la del accidente -a los 62 años-, más la pensión de jubilación conforme a la base reguladora acreditada y con los años de percepción medidos sobre la tabla de supervivencia de la población, publicada por la Resolución de la Dirección General de Seguros de 3 de octubre del 2000; y b) los importes a percibir de la Seguridad Social entre el subsidio de incapacidad temporal y la incapacidad permanente total cualificada, a percibir por el mismo período de tiempo estadísticamente calculado. Esta diferencia alcanza a un importe de 93.724,87 ?.

A ello como daño emergente, ha de añadirse el daño moral producido, así como diversos menores gastos; el daño moral, se calcula de forma relativamente indeterminada en el baremo referido, en la forma siguiente:

a) la "indemnización básica", en la que se incluyen de forma indiferenciada los daños morales, en la medida en que la misma se calcula "incluidos los daños morales", según los puntos que se atribuyen a las lesiones y el valor creciente de éstos según la entidad de las sufridas.

b) Existe un factor de corrección por "dalos morales complementarios" de forma que "se entenderán ocasionados cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos. sólo en estos casos será aplicable" (tabla IV).

c) Se calculan los perjuicios morales a familiares, "destinados a familiares próximos al incapacitado en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, según circunstancias", con un importe máximo de 109.987,87 ?.

d) Finalmente, se computa la indemnización por IT, con una indemnización básica, "incluidos los daños morales", según los días de estancia hospitalaria, y sin ella los impeditivos y no impeditivos.

La Sala entiende, que dada la reconocida dificultad en su determinación, pues se trata de traducir a dinero una dimensión sustancialmente diversa, como es la afectación personal sufrida por el accidente, es posible acudir a la normas orientativas referidas, aunque el lucro cesante se haya calculado conforme la realidad de la diferencia entre los importes podidos obtener y los obtenidos de la Seguridad Social, como se ha hecho en el presente caso, en la medida en que ahora se trata de un factor diferente.

En tal caso ha de recordarse que la lesión producida fue la pérdida del brazo izquierdo, por amputación traumática del mismo a nivel supracondíleo, y su edad era de 62 años en el momento del accidente; estuvo de baja médica desde el 25/2/1998 hasta el 31/8/1998, fecha de efectos de la incapacidad total cualificada que le fue reconocida, con un total de 169 días impeditivos. Teniendo en cuenta que la indemnización básica, en base a los puntos obtenidos conforme al informe forense y al valor de los puntos alcanza a 88.328 ?, y que los días impeditivos son 169, y atendida la repercusión evidente que la pérdida de un brazo conlleva sobre la vida personal y familiar del accidentado y sus allegados, parece adecuado la indemnización por este concepto de un importe de 80.0000 ?. A los que ha de añadirse el importe pagado por el cambio de vehículo y accesorios instalados, según se acredita por importe a 7.826,04 ?, nuevo permiso de conducir por importe de 401,77 ?, , el importe acreditado de 3956,35 por informes periciales para el acto de juicio. Por otro lado no procede computar los arreglos de vivienda no relacionados con el acondicionamiento a la situación de minusvalía. El total de importes asciende pues a 93.724,87 ?. por lucro cesante, 80.0000 ?. por daños morales, 7.826,04 por vehículo y accesorios instalados, 401,77 por permiso de conducir y 3956,35 por informes periciales, que en total alcanzan a 185.909,03 ? a cuyo importe procede condenar solidariamente a las empresas codemandadas y a sus respectivas aseguradoras, Catalana Occidente y Plus Ultra con el límite de 180.303,63 ?, y una franquicia además de 30.050,61 ?.

En cuanto a los intereses el mismo recurrente reconoce que su importe es del 20% solo debe de aplicarse desde la fecha de instancia condenatoria, como recargo por incumplimiento de la condena, por lo que ha de condenarse en el presente caso a los intereses ordinarios fijados anualmente en los presupuestos generales del Estado, atendido además al carácter litigioso del asunto, del que no se aprecia contumacia o pura voluntad de no abonar el importe debido.

Por todo ello ha de estimarse parcialmente la demanda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por Graciela contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Barcelona, en el procedimiento núm. 561/2003 promovido por la indicada recurrrente contra Plus Ultra Compañia Anónima de Seguros y Reaseguros, Eca Entidad Colaboradora de la administración, S.A, Instituto Municipal de Mercados de Barcelona, Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, FCC CONSTRUCCION, S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., CRESPO Y BLASCO, S.A., ASCENSORES ERSCE, S.A., DWL DRY WALL, S.A., CATALANA DE OCCIDENTE, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, Jesús Ángel y Andrés , debemos condenar y condenamos solidariamente a las empresas y a las aseguradoras Catalana Occidente SA de Seguros y Reaseguros, y Plus Ultra Cia anónima de Seguros y Reaseguros, al abono de la cantidad de 185.909,03 ?, con el límite para Plus Ultra de 180.303,63 ?, y una franquicia además de 30.050,61 ?; más los intereses legales; y con absolución del resto de codemandados.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.