Sentencia SOCIAL Nº 933/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2014/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 933-2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En Granada, a cuatro de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2014-2018 , interpuesto por D. Federico contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 3 de GRANADA, en fecha 4 de mayo de 2.018 , en Autos núm. 485/2017,
ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Federico en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 4 de mayo de 2.018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda formulada por don Federico frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra'.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Don Federico , nacido el NUM000 /1970, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual, realizada en el régimen de trabajadores autónomos, es la de instalador de aire acondicionado en empresa de la que es socio.

Segundo.- El actor, que ya venía afectado por visión monocular tras la pérdida total de la visión del ojo izquierdo por accidente de tráfico en 1989, inició el 05/03/2015 una situación de incapacidad temporal por alteración de la visión en ojo derecho descrita como escotomas recurrentes.

Agotada la duración máxima de la situación de incapacidad temporal y tras prórroga, el 01/09/2016 el INSS decidió tramitar respecto del actor expediente de incapacidad permanente. Tras acordarse una demora de calificación, el 12/01/2017 se emitió informe médico valoración de la capacidad funcional en el que se hizo constar como juicio diagnostico y valoración 'Neuritis óptica isquémica no vasculitica en od. Amaurosis ojo izquierdo (1989). Etmoiditis crónica. Cefaleas. Artrosis hombro izdo cervicodiscartrosis. Radiculalgia C6'.

Las disfunciones patológicas observadas en el actor fueron descritas de la siguiente forma: 'PACIENTE CON VISION MONOCULAR CON CUADRO DE ESCOTOMAS CENTELLEANTES COMO SECUELA DE NEUROPATIA OPTICA CON PEV-NEUROPATÍA ÓPTICA AXONAL DERECHA MODERADA.

AV: OI AMAUROSIS, OD:6/5. FO:RETINA APLICADA SIN LESIONES PERIFERICAS, AREA MACULAR NORMAL. EXTROPIA OI. MARCUSS GUNN OI, BMC; OD COMPATIBL. CON LA NORMALIDAD.

LIMITACION DE MOVILIDAD POR ENCIMA DE LA HORIZONTAL DE MSI POR DISCOPATIA CERVICAL Y OMARTROSIS PENDIENTE DE TRATAMIETNO RHB CON EMG: RADICULOPATÍA C5-C6 DE INTENSIDAD LEVE.' (sic).

El 24/01/2017 se formuló dictamen propuesta en el que se incluyeron como cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales los diagnósticos y disfunciones patológicas señaladas en el informe de valoración de capacidad laboral que se acaba de mencionar.

Por resolución del INSS de 07/02/2017 se decidió denegar la prestación de incapacidad permanente por considerar la entidad gestora que las lesiones padecidas por el demandante no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

El demandante interpuso contra la anterior resolución reclamación previa que no prosperó.

Tercero.- El demandante, por la alteración en visión del ojo derecho de marzo de 2015, fue asistido en Servicio de Oftalmología que, al no hallar patología propia de tratamiento por tal unidad médica, derivó al demandante al Servicio de Neurología.

Este último servicio, ya en fecha 12/08/2015, a la vista de la evolución del actor y del resultado de los potenciales evocados visuales, orientó el proceso como una neuropatía óptica isquémica con molestias visuales residuales, con alteración axonal se consideró permanente y solo se estimó posible la prevención de nuevos episodios isquémicos.

El mismo servicio, de Neurología, en fecha 02/12/2016, anotó en la hoja de evolución del demandante que después de más de un año y medio en seguimiento, la evolución había sido favorable, pese a la persistencia de destellos que fueron interpretados como manifestaciones residuales. EI diagnóstico emitido fue de neuropatía óptica isquémica no vasculítica, sin necesidad de seguimiento salvo nuevos problemas y se solicitó consulta en la unidad de enfermedades sistémicas para que descartar vasculititis de Wegener, que ya se decía muy poco probable.

El 05/07/2017, a la vista de las pruebas diagnósticas realizadas, incluida biopsia de fosa nasal, el Servicio de Enfermedades Autoinmunes Sistémicas emitió informe en el que se indicó que no se apreciaban datos de enfermedad autoinmune sistémica.

Cuarto.- El demandante viene diagnosticado de sinusitis crónica sin pólipos, diagnóstico por el que ha sido intervenido en dos ocasiones, en fechas 13/01/2016 y 15/06/2016.

Quinto.- El demandante padece además patología cervical y de hombro izquierdo. El 10/04/2016 se realizó resonancia magnética cervical y de hombro izquierdo de la que resultaron como conclusiones rectificación de la lordosis cervical fisiológica, uncodiscartrosis C5-C6 y C6-C7 que condicionaba una estenosis del foraminal bilateral, crítica en el lado izquierdo en C5-C6 con compromiso radicular C6 izquierda, deformidad en la cabeza humeral con osteofitos y cambios artrósicos glenohumerales que asociaba derrame articular con sinovitis y condromatosis sinovial, sinovitis crónica en el tendón largo del bíceps que se encontraba subluxado anteriormente.

El 09/05/2017 la Unidad de Columna del CHUG derivó al demandante a Servicio de Neurocirugía por si sus padecimientos merecieran intervención quirúrgica y tal servicio, en fecha 16/10/2017 indicó que el dolor manifestado por el demandante era compatible con alteración a nivel del manguito de los rotadores y que no precisaba tratamiento por parte de Neurocirugía, siendo remitido a Servicio de Traumatología y Rehabilitación.

A fecha 27/06/2017 la Unidad de Miembro Superior del CHUG anotó en la hoja de evolución del demandante 'se encuentra peor de la movilidad y el dolor se controla escasamente con la medicación. Sin embargo, debido a la edad del paciente y dado que la solución a su problema pasa por la colocación de un prótesis de hombro cosa que no es recomendable a su edad aconsejo evitar movimientos repetitivos con el brazo, esfuerzos y movimientos de elevación. Revisión en un año' (sic).

Sexto.- El 12/01/2018 el Servicio de Medicina Física y Rehabilitación emitió informe en el que se recogió como resultado de la exploración realizada al demandante 'BA activo de hombro izquierdo limitado: abducción 80°, RE no llega a nuca y RI no llega a región sacra. BA pasivo también limitado.

BA de C.Cervical; limitada en últimos grados de ambas rotaciones, dolor en la rotación derecha e inclinación derecha.

Dolor a la palpación en musculatura paravertebral bilateral. No dolor localizado en apófisis espinosas cervicales.

BM MSI: 4/5 global. ROTs mmss bicipital y estiloradial hipoactivos simétricos'.

El juicio clínico emitido fue el de artrosis de hombro izquierdo, cervicodiscartrosis y radiculalgia C6, siendo derivado el demandante a servicio de Fisioterapia en Hospital de San Rafael.

Séptimo.- El demandante cuenta con carné profesional en instalaciones térmicas y es el representante legal de la empresa Eurosplit Distribución y Suministros S.L.L.

Octavo.- El actor, por el diagnóstico de granulomatosis de Wegener, ha permanecido en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común entre el 17/04/2017 y el 26/01/2018.

El 28/03/2017 se emitió nuevo parte de baja médica que se dijo recaída del proceso iniciado el 17/04/2017.

Ya en fecha 05/07/2017, a la vista de las pruebas diagnósticas realizadas, incluida biopsia de fosa nasal, el Servicio de Enfermedades Autoinmunes Sistémicas había emitido informe en el que se indicó que no se apreciaban datos de enfermedad autoinmune sistémica. Tras una nueva biopsia, esta vez de senos paranasales, se emitió en fecha 14/11/2017 el diagnóstico de sinusitis crónica.

Noveno.- En caso de estimarse la demanda, la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común ascendería a la cantidad de 1.502 € mensuales.'.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Federico , recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada ha desestimado la demanda promovida por D. Federico , nacido el NUM000 /1970 afiliado al régimen de trabajadores autónomos, en la que pretendía la declaración de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de instalador de aire acondicionado en empresa de la que es socio.

Frente a dicha Sentencia interpone el actor recurso de suplicación articulando tres motivos, los dos primeros con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados al amparo de las pruebas obrantes en autos; el motivo tercero con amparo en el apartado c) de la citada norma, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En cuanto a la revisión fáctica, solicita el recurrente en el primer motivo que se añada al final del hecho probado

SEXTO, el texto siguiente: ' El 22 de Enero de 2018 la Unidad de Columna emitió Informe médico en el que consta: Paciente de 47 años. Dolor Cervical que se acompaña de mareo. Se irradia a MSI con dolor, hipoestesias y pérdida de fuerza. Años de evolución que se ha incrementado en los últimos meses. RNM: Rectificación de la lordosis fisiológica. Uncodiscartrosis C5-C6 y C6- C7 que condiciona una estenosis del foramidal bilateral, crítica en el lado izquierdo en C5-C6 con compromiso radicular C6 izquierda. Se derivó a RHB DE COLUMNA que apenas ha mejorado la clínica'.

Alega que la adición propuesta tiene su apoyo documental en el documento nº 12 de su ramo consistente en Informe de la Unidad de Columna de 22/1/18 y que es de vital importancia para el sentido del fallo.

Pero el motivo no puede prosperar al ser facultad del Juzgador a quo, con amparo en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y conforme dispone el artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , quien valora el conjunto de las pruebas de forma global, otorgando el Juzgador el valor probatorio a cada documento y concretando el relato fáctico. Y en este caso, el Magistrado de instancia, haciendo uso de tal facultad, concreta en el relato histórico detalladamente el historial clínico del recurrente extraído de los distintos Servicios Médicos, expresando con indudable valor fáctico en el fundamento de derecho tercero que viene afectado por neuritis óptica no vasculítica en ojo derecho, amaurosis de ojo izquierdo en 1989, etmoiditis crónica, cefaleas, artrosis de hombro izquierdo y cervicodiscartrosis con radiculopatía C5- C6, y salvo que se demuestre que esa valoración es arbitraria, irracional, ilógica o absurda, que ni lo ha demostrado el recurrente ni es el caso, se sobrepone a la de la parte, subjetiva por definición; máxime, cuando como es el caso, sustenta la revisión fáctica en los mismos documentos que analiza el Juzgador siendo éste quién analiza y valora libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, por lo que, en fase de recurso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador 'a quo', con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción, por lo que, en definitiva, mientras no se acredite un ejercicio arbitrario o caprichoso de las meritadas facultades judiciales de apreciación de la prueba o una clara vulneración o quebrantamiento de las mencionadas reglas, no puede prosperar el motivo en que se pretende la rectificación de los hechos declarados probados cuando el Juzgador de instancia viene a hacer suyas los diagnósticos tomados en consideración en el informe de valoración de capacidad laboral del INSS, por lo que al cuadro clínico residual y limitaciones se refiere.

En el segundo motivo pide que se modifique en el segundo párrafo del hecho probado OCTAVO donde dice 'el 28/03/17 se emitió nuevo parte de baja médica que se dijo recaída del iniciado el 17/04/17', para que en su lugar se diga 'el 28/03/18 se emitió nuevo parte de baja médica que se dijo recaída de proceso iniciado el 17/03/17', señalando el documento nº 22 de su ramo de prueba que evidencia un error en la fecha de expedición del nuevo parte de baja médica al ser de 2018 y no del 2017; a lo cual se accede por ser un mero error de transcripción.



TERCERO.- Por el recurrente se articula la censura jurídica por el cauce adecuado, denunciando la infracción por falta de aplicación del artículo 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , expresando que el estado que presenta es constitutivo de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Pues bien, el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre , que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación, tal y como expresó el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de febrero de 1989 . De ello que existen varias notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS (actual 194). Por tanto lo que realmente se valora en estos preceptos es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña siendo necesario pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento.

En este caso, como se ha dicho, parte el Juzgador de instancia del cuadro descrito, esto es, neuritis óptica no vasculítica en ojo derecho, amaurosis de ojo izquierdo en 1989, etmoiditis crónica, cefaleas, artrosis de hombro izquierdo y cervicodiscartrosis con radiculopatía C5-C6, expresando que la discrepancia entre las partes es la repercusión de los efectos de tales menoscabos de la salud en la capacidad funcional del actor, así como en el contenido de la actividad que viene desarrollando y realmente ésta es la cuestión fundamental, ya que el Magistrado tiene en cuenta que el actor es el representante legal de una empresa dedicada a la actividad de climatización y asimismo considera acreditado a partir de hojas o partes de trabajo, que realiza tareas que exceden las administrativas o de gestión; sentado lo anterior, razona 'En lo tocante a las restricciones funcionales, no se especifica en ningún informe médico menoscabo laboral predicable del diagnóstico de sinusitis crónica, la pérdida de visión del ojo izquierdo es antigua y pese a ello se ha realizado la actividad habitual y la afectación de visión de ojo derecho parece haberse estabilizado o haber mejorado, pues no constan revisiones, ni continuidad de tratamiento, ni se describen como habituales episodios de deficiencia visual como el que dio origen al proceso de incapacidad temporal de marzo de 2015.

Así pues, habrá que valorar si la patología de hombro y de columna cervical son suficientes para atender a la petición formulada por la parte actora.

Es de señalar en este punto que, como se acaba de indicar, el proceso de incapacidad temporal de marzo de 2015 se inició por problemática visual y que no consta que por dolor o limitación funcional cervical o de hombro el demandante haya sido asistido por servicios médicos de forma reiterada antes del proceso de incapacidad temporal que desembocó en la tramitación de expediente de incapacidad permanente y ello pese a las posteriores referencias a dolor que no mejoraba con tratamiento, de las que no existe constancia sino durante el proceso de incapacidad temporal mencionado.

Por otra parte, ha de traerse a colación el resultado de la exploración realizada, ya tiempo después de la denegación de incapacidad, el 12/01/2018, por el Servicio de Medicina Física y Rehabilitación, que fue el siguiente: 'BA activo de hombro izquierdo limitado: abducción 80°, RE no llega a nuca y RI no llega a región sacra.

BA pasivo también limitado.

BA de C.Cervical; limitada en últimos grados de ambas rotaciones, dolor en la rotación derecha e inclinación derecha.

Dolor a la palpación en musculatura paravertebral bilateral. No dolor localizado en apófisis espinosas cervicales.

BM MSI: 4/5 global. ROTs mmss bicipital y estiloradial hipoactivos simétricos'.

El demandante, atendido el resultado probatorio expuesto, padecería limitación leve por dolor a la rotación de columna cervical por afectar a los últimos grados y también a la inclinación derecha, así como a la palpación en musculatura parvertebral.

Por lo que se refiere al hombro izquierdo, extremidad que no consta que sea la dominante, la limitación activa permitiría abducción hasta 80º y el demandante no alcanzaría con la mano izquierda a la nuca ni la región sacra, limitaciones de movilidad las dos últimas que ninguna relevancia han de conllevar para el desempeño laboral, pues ninguna actividad parece que haya de realizar el actor con la mano izquierda a la altura de la nuca o a la altura del coxis'.

Y, se ha de advertir, que no existen datos objetivos para apreciar que sus dolencias le impidieran de forma permanente a la fecha del hecho causante trabajar en su profesión habitual, antes al contrario, puesto que lo fundamental son las limitaciones, no las dolencias, y en este caso como afirma el Juzgador, la única limitación sería para la realización de trabajos en abducción del hombro que, efectivamente, no impide el desempeño de las tareas propias de representante legal de la mercantil ni tampoco la totalidad o la mayor parte de las tareas propias de un técnico en climatización pues no precisan necesariamente elevando los brazos por encima de la altura de los hombros, ni en abducción, no pudiendo la Sala apreciar que exista una repercusión funcional que le impida realizar las tareas fundamentales de su profesión, lo que impide declarar en este trámite la incapacidad permanente, al evidenciarse que no concurren las notas características expresadas anteriormente.

En consecuencia, procede la confirmación de la Sentencia previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Federico contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de GRANADA el 4 de mayo de 2.018 , en Autos núm. 485/2017, seguidos a su instancia en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2014-2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2014-2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.