Sentencia Social Nº 935/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2907/2015 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MH

SENT. NÚM. 935/16

ILTMO.SR.D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL.

ILTMA.SRA.Dª LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinte de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2907/15, interpuesto por Segundo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERÍA en fecha 3 de junio de 2015 en Autos núm. 979/13,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Segundo en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3 de junio de 2015 , por la que se desestimó la demanda interpuesta, y se confirmó la resolución del INSS declarativa de la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por el actor en fecha 26/03/2010, declarando la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del indicado accidente de trabajo fueran incrementadas en el 30% con cargo a la empresa demandada.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El día 26/03/2010, sobre las 14:00 horas, Segundo , trabajador contratado con categoría de mecánico, jefe de taller por la empresa 'CESPA, S.A.', cuyo administrador es Alberto , se encontraba en el centro de trabajo de la referida empresa, sito en la carretera Cuevas de los Medinas Km. 5.5 de Almería, realizando la reparación de un remolque portacontenedores al que tenía que sustituir una válvula del sistema neumático. Con el fin de obtener un mejor acceso a la zona a reparar, se elevó el chasis del remolque. En un momento dado, se produce el desbloqueo de la articulación de la columna cayendo el brazo estructural del remolque sobre Segundo , atrapándole las piernas y el brazo izquierdo. Como consecuencia de ello sufrió politraumatismos, fractura conminuta de tercio distal de fémur derecho, fractura conminuta de metáfisis proximal de ambas tibias y peronés, fractura-luxación del cuerpo astrágalo derecho, fractura conminuta de maleolo tibial izquierdo, fractura conminuta proximal de cúbito y radio izquierdo, parálisis del nervio nteróseo posterior izquierdo, parálisis del nervio ciática poplíteo izquierdo, peresia de nervios medianos y cubital izquierdos, paresia de nervios ciático popíteo interno izquierdo y CPI y CPE derechos, pseudoartrosis de tibia izquierda, shock traumático. neumonía, infección de herida de fractura, que precisaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico, tardando en curar 730 días, todos ellos impositivos, de los cuales 353 fueron de estancia hospitalaria. Igualmente le quedaron como secuelas estrés ~ostn3umático, material de osteosíntesis en antebrazo, muslo, piernas y tobillo, manó izquierda afuncional, artrodesis de tobillo derecho, limitación de f1exión de rodilla derecha, limitación de rodilla izquierda, paresia nervio interóseo posterior izquierdo, paresia del nervio ciática poplíteo izquierdo, paresia de nervio mediano izquierdo, paresia de nervio cubital izquierdos, paresia de nervio ciática poplíteo derecho y perjuicio estético moderado. En la evaluación de riesgos y en la planificación preventiva, se había omitido el peligro de atrapamientos de las partes móviles del vehículo implicado en el accidente, no conteniendo la evaluación de las operaciones de reparación, ni medidas preventivas específicas derivadas del peligro de realización de dichas tareas en situaciones de riesgo, siendo esto competencia Don. Alberto .

El trabajador permaneció de baja por incapacidad temporal hasta el reconocimiento de pensión de incapacidad permanente absoluta para toda profesión por resolución del INSS de fecha 8/11/2011.

SEGUNDO.- Con fecha de 19/03/2013 se emitió por el INSS resolución, con fundamento en escrito de iniciación de actuaciones procedente de la Inspección de Trabajo de fecha 22/07/2010, por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo fueran incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa demandada.

Ello con fundamento en Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo de fecha 20/07/2010 en la que se consagró como causa del accidente de trabajo la omisión en la evaluación de riesgos y en la planificación preventiva del peligro de atrapamientos de las partes móviles del vehículo implicado en el accidente, no conteniendo la evaluación de las operaciones de reparación ni medidas preventivas específicas derivadas del peligro de realización de dichas tareas en situaciones de riesgo como es la necesaria posición del trabajador bajo el falso chasis, cuyo comportamiento omisivo incumplió el deber general del artículo 14 LPRL en relación al artículo 3 y Anexo II punto 1.2 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de equipos de trabajo, constitutivo de la falta grave tipificada en el artículo 12.1 de la LISOS (aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto) que castiga la falta de evaluación o no adopción de medidas derivadas de las evaluaciones de riesgos, imponiendo la graduación de la sanción en su grado mínimo, teniendo en cuenta como circunstancia agravante la peligrosidad de las actividades realizadas en la empresa, y en concreto, en el momento del accidente, de acuerdo con el artículo 39.2 del citado Real Decreto .

TERCERO.- La parte actora interpuso reclamación previa que fue desestimada.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Segundo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el trabajador contra la sentencia que confirmó la resolución del INSS que imponía a la empresa un recargo de prestaciones en el porcentaje del 30%, que era el propuesto en su día por el acta de la inspección de trabajo, a consecuencia del siniestro laboral acontecido el día 26/3/2010, cuando prestaba servicios para la empresa codemandada, y lo hace con exclusivo amparo en letra c del art 193 de la LRJS , para que se revoque aquella y se incremente el porcentaje al 50 % o subsidiariamente al 40%- lo que está permitido, pues quien pide lo mas pide lo menos, aunque no se solicitase aquel inferior porcentaje en demanda inicial, no alternado el principio de congruencia- entendiendo que la magistrada ha infringido el art 123, 1º de la LGSS , pues aquel debe de ponderar no sólo la gravedad de la infracción en materia de seguridad e higiene en el trabajo, sino que también debe de valorar las consecuencias del siniestro, y en este caso el actor acabó siendo declarado afecto de una IP en grado de absoluta, y el responsable de la empresa condenado en vía penal, como autor de una falta de lesiones imprudentes, habiendo supuesto aquel una infracción del art 14 de la LPRL y del art 3º y anexo 2º, punto 1,2 del RD 1215/1997 , siendo tipificada la infracción por la autoridad laboral como falta grave ex art 12, 1º b de la LISSOS.

Queda invariado que el accidente acontece en aquella fecha cuando el actor, mecánico jefe de taller se encontraba en el centro de trabajo de la referida empresa, sito en la carretera Cuevas de los Medinas Km. 5.5 de Almería, realizando la reparación de un remolque portacontenedores al que tenía que sustituir una válvula del sistema neumático. Con el fin de obtener un mejor acceso a la zona a reparar, se elevó el chasis del remolque. En un momento dado, se produce el desbloqueo de la articulación de la columna cayendo el brazo estructural del remolque sobre Segundo , atrapándole las piernas y el brazo izquierdo. Como consecuencia de ello sufrió politraumatismos, fractura conminuta de tercio distal de fémur derecho, fractura conminuta de metáfisis proximal de ambas tibias y peronés, fractura-luxación del cuerpo astrágalo derecho, fractura conminuta de maleolo tibial izquierdo, fractura conminuta proximal de cúbito y radio izquierdo, parálisis del nervio nteróseo posterior izquierdo, parálisis del nervio ciática poplíteo izquierdo, peresia de nervios medianos y cubital izquierdos, paresia de nervios ciático popíteo interno izquierdo y CPI y CPE derechos, pseudoartrosis de tibia izquierda, shock traumático. neumonía, infección de herida de fractura, que precisaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico, tardando en curar 730 días, todos ellos impositivos, de los cuales 353 fueron de estancia hospitalaria. Igualmente le quedaron como secuelas estrés postraumático, material de osteosíntesis en antebrazo, muslo, piernas y tobillo, manó izquierda afuncional, artrodesis de tobillo derecho, limitación de f1exión de rodilla derecha, limitación de rodilla izquierda, paresia nervio interóseo posterior izquierdo, paresia del nervio ciática poplíteo izquierdo, paresia de nervio mediano izquierdo, paresia de nervio cubital izquierdos, paresia de nervio ciática poplíteo derecho y perjuicio estético moderado.

En la evaluación de riesgos y en la planificación preventiva, se había omitido el peligro de atrapamientos de las partes móviles del vehículo implicado en el accidente, no conteniendo la evaluación de las operaciones de reparación, ni medidas preventivas específicas derivadas del peligro de realización de dichas tareas en situaciones de riesgo, siendo esto competencia Sr. Alberto .

El trabajador permaneció de baja por incapacidad temporal hasta el reconocimiento de pensión de incapacidad permanente absoluta para toda profesión por resolución del INSS de fecha 8/11/2011.

Según el incombatido ordinal 3º, en Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo de fecha 20/07/2010 en la que se consagró como causa del accidente de trabajo la omisión en la evaluación de riesgos y en la planificación preventiva del peligro de atrapamientos de las partes móviles del vehículo implicado en el accidente, no conteniendo la evaluación de las operaciones de reparación ni medidas preventivas específicas derivadas del peligro de realización de dichas tareas en situaciones de riesgo como es la necesaria posición del trabajador bajo el falso chasis, cuyo comportamiento omisivo incumplió el deber general del artículo 14 LPRL en relación al artículo 3 y Anexo II punto 1.2 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de equipos de trabajo, constitutivo de la falta grave tipificada en el artículo 12.1 de la LISOS (aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto) que castiga la falta de evaluación o no adopción de medidas derivadas de las evaluaciones de riesgos, imponiendo la graduación de la sanción en su grado mínimo, teniendo en cuenta como circunstancia agravante la peligrosidad de las actividades realizadas en la empresa, y en concreto, en el momento del accidente, de acuerdo con el artículo 39.2 del citado Real Decreto .

Pues bien, para resolver tal cuestión litigiosa no resulta baladí recordar la doctrina en esta materia que venimos aplicando, y que se puede sintetizar así: 'Es reciente doctrina de esta Sala que el recargo de las prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando efectivamente la producción del evento acontece exclusivamente por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención; pudiendo afectar la omisión a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4-2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores . Asimismo debe entenderse que el nivel de exigencia que impone a los empleadores el artículo 14-2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , se ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

En definitiva, como concluía STS 12.7.2007 : '(...) reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ), viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )'.

Declarando en fechas más recientes STS 18.5.2011 , recaída al igual que ahora en materia de recargo de prestaciones, haciéndose eco a su vez de la STS 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), que 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable] ...La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Con lo que en definitiva, actualizado el riesgo con el accidente, para eximir de responsabilidad al empleador como deudor de seguridad, tendría que haberse constatado, que agotó toda la diligencia exigible o al menos, que aun de haberse adoptado atendiendo a la misma, todas las medidas recomendables o pertinentes, el accidente habría acontecido. Esta doctrina ha sido consagrada también por el legislador en la redacción del art 96, 2º de la LRJS , en materia de carga de la prueba, que matiza que la única exclusión de responsabilidad empresarial es la culpa temeraria de la víctima, pero no la grave de tipo profesional o basada en la confianza habitual del desempeño habitual de sus tareas, si bien de concurrir culpa relevante del trabajador, la misma puede llegar a moderar el porcentaje de recargo, o bien en algunos casos excluirlo.

El supuesto regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , relativo al recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial ( STS de 2 de octubre de 2000 ). Por tanto, es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa y se rige por distintas normas, teniendo una discutida naturaleza no sólo sancionadora, sino también preventiva y prestacional.

Ello implica que sea compatible su imposición con la condena penal, con la sanción administrativa consistente en multa por infracción de las prescripciones de la LISSOS y con el importe indemnizatorio fijado en sentencia que aborde y estime la acción de responsabilidad civil del empresario contractual dimanante del contrato de trabajo o extracontractual.

Por otra parte, debe de existir una cierta proporcionalidad en la fijación del porcentaje de recargo dentro del margen legal a la entidad y gravedad del incumplimiento empresarial determinante del siniestro, debiendo de imponerse el del 50% sólo en los casos de los más graves incumplimientos empresariales sancionados por la autoridad laboral y ausencia de cualquier tipo de imprudencia del trabajador afectado. Debe existir también una mínima coordinación lógica en la calificación y determinación de responsabilidad empresarial en los distintos ámbitos consecuencia del accidente fijados por la Administración laboral y de la SS en el ámbito de sus competencias.

Pues bien en el presente caso se calificó por la propia autoridad laboral la infracción empresarial cometida no como muy grave, sino como grave, calificándola dentro del grado mínimo. Por tanto, en principio si que se ha respetado el principio de proporcionalidad atendió a ese criterio, ya que la sanción se impone del juego combinado de los arts referidos de la LISSOS, ponderando también la posterior declaración de IPA del trabajador, que por otra parte era jefe mecánico de taller, con lo que se le debe de presumir un nivel medio de conocimiento del riesgo asumible por encima de la media, con lo que el recurso debe de ser desestimado, y la sentencia que expresamente valora las circunstancias concurrentes para confirmar la resolución de la gestora ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Segundo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERÍA en fecha 3 de junio de 2015 , en Autos seguidos a instancia de Segundo en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.