Sentencia SOCIAL Nº 935/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 728/2022 de 19 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0080116

Procedimiento Recurso de Suplicación 728/2022

M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 44 de Madrid Seguridad social 870/2021

Materia: Prestaciones por hijo a cargo

Sentencia número: 935/2022

Ilmos/a. Srs/a.

DON FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

DON RAFAEL A. LÓPEZ PARADA

En Madrid, a 19 de octubre de 2022, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Segunda de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/la Ilmos/a. Srs/a.citados/a, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 728/2022, formalizado por DOÑA SUSANA FUENTES GÓMEZ, en nombre y representación de DOÑA Delfina contra la sentencia número 141/2022 de fecha 26 de abril, del Juzgado de lo Social número 44 de los de Madrid, en sus autos número 870/2021 seguidos a instancia de la recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DIRECCION000., en reclamación por permiso de maternidad, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'Primero. La demandante doña Delfina, mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000, afiliada a la Seguridad Social nº NUM001, viene prestando sus servicios para la empresa demandada DIRECCION000.

Segundo. La actora ha sido madre el NUM002/2020 (partida de nacimiento del Registro Civil de Madrid), siéndole reconocido el permiso por nacimiento y cuidado del menor de 16 semanas por la empresa demandada, así como la prestación correspondiente por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 31 de julio de 2020.

Consta que la actora disfrutó del NUM002 al 27 de septiembre de 2020 del permiso por nacimiento de hijo y percibió la prestación correspondiente, sobre una base reguladora de 135,67€ día.

Tercero. La actora ha solicitado mediante escrito de fecha 17/02/2021, la ampliación del permiso a 12 semanas más de las 16 semanas ya disfrutadas, en un total de 24 semanas, al INSS en escrito fechado el 14 de febrero de 2021, haciendo constar que es familia monoparental y citado sentencia de 6 de octubre de 2020 de la Sala de lo Social del TSJ País Vasco, alegado que la estructura familiar no puede suponer ninguna discriminación para el menor por haber nacido en una familia monoparental.

Cuarto. Transcurrido 30 días sin respuesta por parte del INSS y entendiendo desestimada la petición por silencio administrativo, la actora presentó reclamación previa el 25 de abril de 2021.

Quinto. La actora en demanda presentada el 30 de julio de 2021, solicita se dicte sentencia por la que se declare su derecho a la prestación de nacimiento y cuidado de menor de 12 semanas más a las 16 semanas ya disfrutadas y, en consecuencia, a percibir las prestaciones por nacimiento y cuidado de hijo correspondiente.

En escrito de fecha 19 de abril de 2022, en aclaración de la demanda, suplica se declare el derecho y además se reconozca el derecho a recibir una indemnización de 11.722,98€ por los daños causados a consecuencia de la denegación de la prestación por parte de la Entidad Gestora.

En la misma fecha se dictó resolución declarando no haber lugar a la aclaración de la demanda en los términos expresados, al ser una acción inacumulables a la acción en materia prestacional, además de efectuarse de forma extemporánea y sin cumplir los requisitos previos establecidos en la LRJS.

La parte actora en el acto de juicio celebrado el 20 de abril de 2022 ha desistido de la acción acumulada de indemnización de daños y perjuicios.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'1º/ Tengo a la parte actora por desistida de la pretensión de indemnización por daños y perjuicios en cuantía de 11.722,98€

2º/ Desestimo la excepción de falta de acción y carencia sobrevenida formulada por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

3º/ Desestimo la falta de legitimación pasiva alegada por la representación letrada de la empleadora DIRECCION000.

4º/ Desestimo la demanda de doña Delfina en reclamación de mayor prestación acumulada por nacimiento y cuidado de hijo, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Ministerio Fiscal y la empleadora DIRECCION000., a los que absuelvo de la pretensión ejercitada en la presente demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10 de junio de 2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19 de octubre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la demandante la infracción de las siguientes normas y jurisprudencia:

- Principio de igualdad y no discriminación de los artículos 14 y 39 de la Constitución Española.

- Los artículos 2.1, 3.1 y 26 de la Convención de los Derechos el Niño adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989

- La DIRECTIVA 2000/43/CE DEL CONSEJO de 29 de junio de 2000 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico.

-La Resolución del Parlamento Europeo de fecha 13/9/2016, sobre la creación de unas condiciones en el mercado laboral para la conciliación de vida privada y vida profesional, en concreto los apartados B, C, D, M Y N, así como los principios generales 7, 8 y 10.

-La Directiva 96/34 del Consejo de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICEE el CEEP y la CES de la CE.

-La Directiva 2010/18 UE DEL CONSEJO, por la que se aplica el Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental celebrado por BUSINESS EUROPEE, la UEAPME, el CEEP y la CES, en concreto la Cláusula 1 que recoge ' el presente acuerdo establece disposiciones mínimas para facilitar la conciliación de las responsabilidades familiares y profesionales a los trabajadores con hijos, teniendo en cuenta la diversidad cada vez mayor de las estructuras familiares ', artículo 1 y 2 de las disposiciones generales.

- El artículo 3 del Tratado de la UE de 7 de febrero de 1992, Instrumento 13.02.07 RCL 2009/2299.

-La Carta derechos Fundamentales (art.20 21,23, 24, 33 y 34),

- Los arts. 1, 3, 8, 10, 14 y 44 de la LO 3/2007 de 22 de marzo.

- El Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la Igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombre en el empleo y la ocupación, en general, y en concreto, la exposición de motivos, el artículo 2.12, 2.18 en cuanto al permiso por nacimiento e hijo del otro progenitor y el artículo 3.3.

-La Ley 3/2005 de 18 de febrero de Atención y Protección de la Infancia y Adolescencia y Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio

-El artículo 10.2 CE, artículo 14 CE y 39.2 de la CE.

-El 4.2 c) del ET (estado civil)

-El artículo 3 del Código Civil.

- Así como el principio de igualdad y el principio de analogía y jurisprudencia que se cita (Sentencia del TSJ de Islas Canarias 20 de enero de 2020, Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de febrero de 2020)

- LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del niño, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 2 establece: 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las11 instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro tipo de interés legítimo que pudiera concurrir.'

- La Convención sobre la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) HECHA EN Nueva York el 18 de diciembre de 1979, ratificado el 16 de diciembre de 1983, y publicado en el BOE el 21/3/1984, art. 2 c), d) y e).

- Sentencias de Sala cuarta del TS de 25-10-2016 (RJ 2016, 6167), recurso 3818/15, 16-11-2016 (RJ 2016, 6152), recurso 3146/14 y 14-12-2017 (RJ 2017, 6015), recurso 2859/16), donde se recoge que las normas en materia de protección de la maternidad han de ser interpretadas a la luz del principio general del interés superior del menor.

Alegando que en los supuestos de familia monoparental hemos de obviar la finalidad de corresponsabilidad, debiendo prevalecer el interés superior del menor que es el realmente protegido, porque de otra forma se consagra el perjuicio del niño que ve mermado el tiempo total de cuidado y el económico de la unidad familiar, vulnerándose el principio de igualdad.

SEGUNDO.-Por los demandados se pone de manifiesto en su escrito de impugnación que la finalidad de la norma es claramente conseguir la igualdad efectiva en los permisos de maternidad, remitiéndose al sentido literal de la ley y a la intención de legislador que resulta del debate parlamentario, señalando que los fundamentos de la sentencia de instancia bastan para la desestimación del recurso.

TERCERO.-Esta sección de Sala se ha pronunciado respecto de la cuestión planteada, por todas en la sentencia de 22-06-2022, nº 629/2022, rec. 374/2022, como sigue:

'Esta sección de sala se ha pronunciado ya respecto de la cuestión planteada en sentencias como la de 27-04-2022, nº 412/2022, rec. 254/2022 , en la siguiente forma:

'ÚNICO.- El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción de los artículos 177 de la Ley General de la Seguridad Social , 1 , 3 , 8 , 10 , 14 y 44 de la Ley Orgánica 3/2007 ; 2 , 12 y 18 del Real Decreto-ley 6/2019 , así como su art. 3 ; 3 del Real Decreto 295/2009 ; Ley 3/2005 de Protección de la Infancia y Adolescencia; artículos 2 , 3 y 26 de la Convención de Derechos del Niño; la resolución del Parlamento Europeo de 13 de septiembre de 2016; la Directiva 96/34 ; la Directiva 2010/18 , cláusula 1; el art. 3 del Tratado de la UE ; los arts. 20 , 21 , 23 , 24 , 33 y 34 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE ; los arts. 10 , 14 y 39 CE ; el art. 4, 2 c) del Estatuto de los Trabajadores , artículo 3 del Código Civil y de la jurisprudencia constituida por la sentencia del Tribunal Superior del País Vasco de 6 de octubre de 2020 .

Dejando aparte la invocación de jurisprudencia, vacía de contenido porque las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen tal categoría, lo que se plantea es si en caso de familias monoparentales (en este caso de forma clara por haber fallecido el otro progenitor, pareja de hecho de la demandante, con anterioridad al nacimiento de la hija común), el único progenitor puede acumular, además de las 16 semanas de permiso y prestación por nacimiento de hijo que le corresponden, las otras 16 semanas que hubiera correspondido al otro progenitor. Y sobre esta cuestión esta misma Sala y Sección han dictado sentencia el 6 de abril de 2022 en el recurso de suplicación número 172/2022 con el siguiente criterio:

'Lo que se discute es si en los casos de nacimiento de hijos en familias monoparentales la prestación por nacimiento y cuidado de menor debe ser de 16 semanas (tesis defendida por la entidad gestora en su recurso) o si el único progenitor debe acumular (al menos parcialmente) el periodo prestacional que corresponde al otro progenitor inexistente (tesis de la demandante acogida parcialmente en la sentencia de instancia, con exclusión de cuatro semanas posteriores al nacimiento).

Pues bien, al respecto esta Sala ha dictado sentencias contradictorias. En su sentencia de 13 de octubre de 2021 en el recurso 620/2021 esta Sala y Sección compartió el criterio de la sentencia de 6 de octubre de 2020 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, suplicación 941/2020 , que es el aplicado en la sentencia aquí recurrida. Por el contrario, la Sección Tercera de esta Sala en su sentencia de 9 de febrero de 2022, recurso 914/2021 , ha seguido el criterio contrario, denegando la posibilidad de acumulación. Es por esto que esta Sección de la Sala va a reconsiderar su criterio anterior para determinar si, en base a un nuevo estudio de la materia, se puede alcanzar una uniformidad de criterio con lo establecido por otra Sección de esta misma Sala.

El artículo 178 de la Ley General de la Seguridad Social confiere el derecho prestacional por referencia a 'los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4 , 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y en el artículo 49.a ), b ) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público '.

El artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores (en la redacción vigente, aprobada por Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo) nos dice que el nacimiento produce la suspensión del contrato de la 'madre biológica' durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa. Por su parte el nacimiento suspende el contrato de trabajo también 'del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa'.

Fuera del periodo de las seis semanas ininterrumpidas posteriores al parto, que han de disfrutarse de manera simultánea por ambos progenitores, la previsión legal es que el resto del periodo puede distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses, permitiéndose a la madre biológica anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. Pero la norma añade que 'este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor'.

Para comprender la lógica del legislador hay que añadir que cuando la relación de filiación o acogimiento se produce sin que exista parto (supuestos de adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento) también la suspensión 'tendrá una duración de dieciséis semanas para cada adoptante, guardador o acogedor', de las cuales 'seis semanas deberán disfrutarse a jornada completa de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento' y el resto 'se podrán disfrutar en períodos semanales, de forma acumulada o interrumpida, dentro de los doce meses siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento', admitiéndose su disfrute a tiempo parcial previo acuerdo con la empresa, pero añadiendo que 'este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor' y que 'en ningún caso un mismo menor dará derecho a varios periodos de suspensión en la misma persona trabajadora'.

El régimen de duración de esta prestación se extiende por el artículo 318.a de la Ley General de la Seguridad Social a los afiliados al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (como parece ser el caso de autos), aunque no estén incluidos dentro del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores:

'Los períodos durante los que el trabajador por cuenta propia tendrá derecho a percibir el subsidio por nacimiento y cuidado de menor serán coincidentes, en lo relativo tanto a su duración como a su distribución, con los períodos de descanso laboral establecidos para los trabajadores por cuenta ajena. Los trabajadores de este régimen especial podrán igualmente percibir el subsidio por nacimiento y cuidado de menor en régimen de jornada parcial, en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente'.

Por tanto, la Ley es clara en el sentido de que:

a) En todo caso hay un periodo de seis semanas (aunque la sentencia de instancia fija cuatro) inmediatamente posteriores al hecho causante de descanso obligatorio simultáneo para ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores.

b) El periodo de suspensión contractual de cada progenitor no puede ser transferido al otro.

En este caso no se discute en vía de recurso el primer punto, habiendo aceptado por la parte demandante la negativa respecto a las cuatro semanas posteriores el nacimiento y sin que la entidad gestora cuestione que ese periodo excluido haya de ser de cuatro semanas en lugar de seis. La discusión se centra en lo que excede de ese periodo.

Para interpretar la norma hay que partir de lo que es la intención del legislador al establecer tal regulación, que no es la de ampliar el derecho de descanso por razón de nacimiento, adopción, guarda o acogimiento, sino forzar la implicación en los cuidados del menor de ambos progenitores. Esto es lo que explica que ambos deban disfrutar del descanso simultáneamente en el periodo en el que el menor requiere mayores atenciones (primeras seis semanas) y que después puedan simultanear o alternar sus descansos, pero sin que en ningún caso puedan transferirse entre sí sus respectivos periodos, para evitar el sesgo histórico de su acumulación en la madre o la mujer en los supuestos más habituales, haciendo recaer sobre ésta los cuidados del menor. Lo que la Ley parece en principio no prever es el supuesto de que solamente exista un progenitor, adoptante, guardador o acogedor, pese a ser un supuesto obviamente posible, tanto en los casos de acogimiento, guarda o adopción, como, de forma más excepcional, también en los supuestos de parto. Precisamente lo que es objeto de este litigio es qué ocurre en esos casos, debiendo aclararse que el supuesto de hecho objeto de estudio es aquel en el que no existe un segundo progenitor, adoptante, guardador o acogedor, no aquel en el que, existiendo, no se haga cargo por alguna razón de sus funciones como tal.

Pues bien, la sentencia de 6 de octubre de 2020 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, suplicación 941/2020 , cuyo criterio sigue la sentencia de instancia, ha sido favorable a conceder el derecho a la acumulación en un único progenitor de los descansos que corresponden a ambos, sumando un total de 32 semanas, apoyándose tanto en el artículo 14 de la Constitución como en la Convención de los Derechos del Niño (BOE 31 de diciembre de 1990), que obliga al Estado a tomar 'todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares', y atender siempre al 'interés superior del niño', asegurando 'al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin...', tomar 'todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas'. Así mismo el artículo 26 dice que 'los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la Seguridad Social, incluso del Seguro Social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional' y que 'las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre'. Este criterio fue aplicado también por esta Sala y Sección en sentencia de 13 de octubre de 2021 en el recurso 620/2021 , como antes dijimos.

Pues bien, de una reconsideración de la cuestión tras la sentencia de la sección tercera de esta misma Sala antes citada llegamos a la conclusión contraria a la que sostuvimos con anterioridad y por ello vamos a cambiar el criterio, sin perjuicio del derecho de la parte a acudir a la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en petición de una doctrina unificada para todo el territorio español.

El texto actual del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores parece, considerado aisladamente, no prever el supuesto de monoparentalidad, pero en realidad no es así y por sus antecedentes creemos que la Ley excluye también en esos casos la transferencia del permiso del otro progenitor y no admite otra conclusión por vía interpretativa. Expresamente se ha venido a derogar mediante el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, la norma que permitía transferir el periodo de descanso de la madre biológica al otro progenitor que venía regulado en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores ('en caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que esta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del periodo de suspensión, computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto'), de manera que tal posibilidad solamente queda de manera residual 'en tanto no se produzca la total equiparación en los periodos de suspensión de ambos progenitores, y en el periodo de aplicación paulatina', en la disposición transitoria decimotercera, número 2, letra a del Estatuto de los Trabajadores . En este caso ya estamos fuera de dicho periodo transitorio. Por tanto, la Ley expresamente ha establecido que ni siquiera en ese supuesto de familia monoparental sobrevenida por el fallecimiento de la madre biológica se permita la transferencia de su periodo de disfrute, de manera que parece claro que no cabe otra interpretación que aquella que nos dice que la monoparentalidad sí está prevista por el legislador y no se permite la transferencia del permiso en ese caso tampoco. De lo contrario habría que hacer una diferencia entre la monoparentalidad sobrevenida por fallecimiento de la madre biológica, en la que expresamente se ha derogado la posibilidad de acumulación, de la monoparentalidad de otra índole, incluida la preexistente, lo que no parece que guarde ninguna lógica.

Por tanto, la cuestión no es, a juicio de la Sala, la interpretación de la norma legal, sino si esa norma legal puede ser preterida en base a otras que sean prevalentes o deban primar sobre la misma. El artículo 14 de la Constitución por sí solo no habilita al órgano judicial a inaplicar una norma con rango de Ley, sino que solamente le permitiría plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, cuya viabilidad analizaremos. En cuanto a la Convención de los Derechos del Niño es cierto que 'las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional' ( artículo 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales), de manera que si estableciera el derecho pretendido la misma habría de ser aplicada directamente por el órgano judicial de manera prevalente sobre la norma del ordenamiento interno, incluso con rango de Ley. Pero en este caso la Sala observa que la citada Convención no contiene un precepto que pueda entenderse vulnerado por el hecho de que en las familias monoparentales el único progenitor no pueda acumular el permiso que corresponde al otro progenitor. No puede deducirse el derecho a que la prestación quede configurada de tal manera a partir de preceptos tan genéricos como los que obligan a adoptar 'todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas', puesto que si la concreción de dicho precepto se deja en manos de la mera interpretación judicial ello equivaldría a trasladar la potestad legislativa a los órganos judiciales, lo que excede con mucho el alcance interpretativo que puede darse a dicho tratado. El problema entonces es si la prohibición de discriminación contenida en la convención ('por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares'), obliga a reconocer el derecho pretendido, lo que nos lleva a analizar el tema desde el punto de vista del derecho de igualdad y no discriminación.

En este caso la prohibición de discriminación puede plantearse por dos vías, a juicio de la Sala:

a) Por razón de la condición de familia monoparental, de manera que sus miembros (tanto el niño como el único progenitor) quedan en peor situación legal que la de las familias que no lo son. A juicio de la Sala esa condición familiar sí sería causa ilícita de discriminación, si estuviese así establecida, pero hay que tener en cuenta que la Ley no distingue y lo que hace es darles el mismo tratamiento. El problema entonces no es de diferenciación legal, sino de indiferenciación. Es decir, la desigualdad no está en la Ley, sino en la situación social de hecho, en la medida en que una familia donde existan dos progenitores (la Ley no contempla un número superior) estará en mejores condiciones para atender al niño que una familia en la que únicamente exista uno. El supuesto óptimo es aquel en que ambos progenitores tienen un empleo y por ello pueden suspender su ejercicio para la atención del menor, en cuyo caso ambos disfrutan de protección económica estatal y pueden decidir si utilizan sus descansos de forma simultánea (aumentando la intensidad de los cuidados) o sucesiva, salvo las primeras seis semanas (aumentando la duración de los cuidados personales). Pero fuera de esta situación se producen ya desigualdades sociales en otros numerosos supuestos que se dan en la realidad. Por ejemplo, cuando uno o ninguno de los progenitores tienen un empleo por cuenta propia o ajena, cuando el empleo de uno o de los dos progenitores es por cuenta propia y la prestación de la Seguridad Social supone una cobertura insuficiente para permitir la suspensión del negocio o actividad, cuando alguno de los progenitores puede tener algún tipo de discapacidad que disminuye su posibilidad de atender al menor, cuando uno de los progenitores no colabora o se desentiende de los cuidados del menor o incluso de su aportación económica o, también, cuando solamente existe un progenitor, de forma inicial o sobrevenida. En estos casos existe una situación desigual de base y el artículo 9.2 de la Constitución obliga a los poderes públicos a 'promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas'. Lo que se exigiría en esos casos es un trato desigual, una medida de discriminación positiva, que es lo que se está pidiendo en este litigio. Una norma especial para el caso que, frente a la norma general, permita en determinados supuestos (monoparentalidad en este litigio) acumular total o parcialmente el periodo de descanso del otro progenitor, lo que no se permite por la Ley en todos los demás supuestos. Es decir, lo que se está alegando es una 'discriminación por indiferenciación', que no puede constituir un parámetro para declarar la inconstitucionalidad de las normas, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional. Por ejemplo, en su sentencia 69/2007 dijo:

'Al respecto este Tribunal ya ha reiterado que resulta ajeno al núcleo de protección del art. 14 CE la 'discriminación por indiferenciación', al no consagrar el principio de igualdad un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual (por todas, STC 117/2006, de 24 de abril , FJ 2). Cuestión distinta es que los poderes públicos, en cumplimiento del mandato del art. 9.2 CE , puedan adoptar medidas de trato diferenciado de ciertos colectivos en aras de la consecución de fines constitucionalmente legítimos, promoviendo las condiciones que posibiliten que la igualdad de los miembros que se integran en dichos colectivos sean reales y efectivas o removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud... Ahora bien, en defecto de dicha regulación, no cabe pretender un trato desigual, bajo la invocación del art. 14 CE '.

b) Por razón de género, al tratarse de una condición (la monoparentalidad de la familia) que, aunque es en principio neutra (puede afectar a hombres y mujeres), sin embargo, afecta principal y mayoritariamente a las mujeres. Para ello hay que aceptar dicha premisa como hecho notorio, puesto que nada consta en los hechos probados. Pero incluso si así se hiciese, lo cierto es que el razonamiento nos conduciría al punto anterior, dado que el trato que da la Ley a ambos tipos de familias es objetivamente el mismo (prohibición de disfrute de un progenitor del tiempo de descanso que corresponde al otro), de manera que la discriminación habría de plantearse de nuevo como discriminación por indiferenciación, lo que nos lleva a remitirnos a lo ya dicho.

En conclusión, la Sala no ve tampoco motivos para plantear cuestión de inconstitucionalidad. El recurso por todo lo expuesto debe ser estimado, sin perjuicio del derecho de la parte recurrida a plantear ante el Tribunal Supremo, por medio de recurso de casación para la unificación de doctrina, la contradicción entre esta sentencia y la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco antes citada'.

Aplicando el mismo criterio en este caso el recurso debe ser desestimado. Dado que se alega en este recurso también la discriminación por razón de estado civil, cabe añadir en primer lugar que la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la diferenciación de trato en materia de protección social por razón del estado civil no es contraria al artículo 14 de la Constitución (así sentencias 41/2013 o 92/2014 ) y en segundo lugar que la norma aplicable aquí cuestionada da el mismo trato al progenitor con independencia de su estado civil y lo que se pretende por la parte demandante es recibir un trato distinto, más favorable y compensatorio, para quienes tengan determinado estado civil (viuda en este caso), lo que de nuevo nos sitúa en una denuncia de discriminación por indiferenciación, no admisible.'

Razonamientos que reiteramos y, conforme a los cuales, el recurso se desestima.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 728/2022, formalizado por DOÑA SUSANA FUENTES GÓMEZ, en nombre y representación de DOÑA Delfina contra la sentencia número 141/2022 de fecha 26 de abril, del Juzgado de lo Social número 44 de los de Madrid, en sus autos número 870/2021 seguidos a instancia de la recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DIRECCION000., en reclamación por permiso de maternidad y confirmamos dicha sentencia. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827- 0000-00-0728-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000- 00-0728-22.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.