Sentencia SOCIAL Nº 936/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 408/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0034090
Procedimiento Recurso de Suplicación 408/2018 PM
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Seguridad social 804/2017
Materia: Materias Seguridad Social
Sentencia número: 936/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 408/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ROBERTO SERRANO
DE LOPE en nombre y representación de D./Dña. Tomasa , contra la sentencia de fecha 27/10/2017 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Seguridad social 804/2017, seguidos a
instancia de D./Dña. Tomasa frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en materia de Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- DOÑA Tomasa , nacida el NUM000 de 1963, con DNI NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social (con número NUM002 ), siendo su profesión habitual la de limpiadora (hecho no controvertido y, en consecuencia, no necesitados de prueba, de conformidad con lo establecido por el artículo 87.1 LRJS ).



SEGUNDO.- Presentada por la demandante solicitud de incapacidad permanente el 7 de mayo de 2010, por Resolución de 10 de junio de 2010 del Instituto Nacional de la Seguridad Social se denegó la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (...)' (doc. al folio 41 de las actuaciones).



TERCERO.- Por Sentencia de 20 de julio de 2011 del Juzgado de lo Social núm. 21 de Madrid , en autos de Seguridad Social 1219/2010, se estimó la demanda interpuesta por DOÑA Tomasa , reconociéndole el grado de incapacidad total para su profesión habitual de limpiadora, con derecho a percibir una pensión del 55% de una base reguladora mensual de 944,15 euros, con efectos desde el ceses en el trabajo (doc.

al folio 169 de las actuaciones).

Dicha Sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, en sentencia de 12 de septiembre de 2012 obrante al folio 164 de las actuaciones.



CUARTO.- El 21 de diciembre de 2015 DOÑA Tomasa presentó solicitud de revisión de grado de incapacidad (al folio 119), y previo Informe de Médico Evaluador de 30 de marzo de 2016 (al folio 114 vuelto) y Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 4 de abril de 2016, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por Re solución de 13 de abril de 2016 acordó mantener el grado de incapacidad permanente total reconocido 'al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones, que determinen la modificación del grado que tiene reconocido' (doc. Al folio 113, vuelto, de las actuaciones).

QUINTO.- El 9 de febrero de 2017 DOÑA Tomasa presentó nuevamente solicitud de revisión de grado de incapacidad (al folio 146), y previo Informe de Médico Evaluador de 3 de mayo de 2017 (al folio 71, vuelto) y Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 8 de mayo de 2017 (al folio 98), la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por Resolución de 9 de mayo de 2017 acordó mantener el grado de incapacidad permanente total reconocido 'al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones, que determinen la modificación del grado que tiene reconocido' (doc. al folio 98, vuelto, de las actuaciones).



SEXTO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación previa el 26 de mayo de 2017, solicitando el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión. Reclamación administrativa previa que fue desestimada por Resolución de 27 de junio de 2017 confirmatoria de la anterior (al folio 97 de las actuaciones).

SEPTIMO.- DOÑA Tomasa presentaba en el momento del reconocimiento de prestación de incapacidad permanente total el siguiente cuadro clínico: cáncer ductal infiltrante mama derecha, PT1CPN2, RH (+), HER -2 negativo, siendo intervenida quirúrgicamente en diciembre de 2008, con tratamiento de quimioterapia y radioterapia adyuvante HT; presentando asimismo pérdida de memoria en estudio por neurología. Presentaba dolor en mama y axila derecha e impotencia funcional de dicho seno, sin signos de infiltración tumoral, no alcanzaba el 50º en anteversión/abducción, con probable cuadro depresivo, estando limitada para tarea de esfuerzo moderado mantenido en miembro superior derecho y/o que puedan erosionar la piel (doc. al folio 48 y 169 de las actuaciones).

En el momento de la revisión en el año 2016 presentaba cáncer ductal infiltrante mama derecha, PT1CPN2, RH (+), HER -2 negativo, siendo intervenida quirúrgicamente en diciembre de 2008, con tratamiento de quimioterapia y radioterapia adyuvante HT; cuadro de alteración atencional de causa multifactorial sin progresión; síndrome depresivo-ansioso; incontinencia urinaria de esfuerzo intervenida en el año 2012 (doc.

al folio 114 de las actuaciones).

En el momento de la revisión en mayo de 2017 presenta cáncer ductal infiltrante mama derecha, PT1CPN2, RH (+), HER -2 negativo, siendo intervenida quirúrgicamente en diciembre de 2008, con tratamiento de quimioterapia y radioterapia adyuvante HT; deterioro cognitivo multidominio, en grado leve, de causa multifactorial; síndrome depresivo-ansioso; incontinencia derecha, PT1CPN2, RH (+), HER -2 negativo, siendo intervenida quirúrgicamente en diciembre de 2008, con tratamiento de quimioterapia y radioterapia adyuvante HT; deterioro cognitivo multidominio, en grado leve, de causa multifactorial; síndrome depresivo-ansioso; incontinencia urinaria de esfuerzo intervenida en el año 2012; desaturación nocturna sin criterios de SAHS (Síndrome de apnea e hipopnea del sueño); patología del aparato locomotor por síndrome del hombro y síndrome del manguito de los rotadores, periartritis EH y osteoartrosis general (doc. al folio 17, 21, 71 vuelto).

Presenta limitación para tareas de esfuerzos físicos intensos y altos requerimientos psíquicos o en lugares donde no existan instalaciones higiénico sanitarias.

OCTAVO.- El Informe del Servicio de Oncología del Hospital Universitario La Paz, de 18 de octubre de 2016, indica 'actualmente la enferma presenta importantes secuelas de la cirugía y radioterapia que le impiden movilizar adecuadamente el brazo derecho (...), indicando como conclusión: 'cambios postratamiento mama derecha sin signos de sospecha. Sin cambios significativos respecto a estudio previo del 24/09/2015' (doc.

al folio 19 de las actuaciones).

NOVENO.- Por Resolución de 9 de junio de 2011 de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid se reconoció a la demandante un grado dediscapacidad del 75%, con baremo de movilidad negativo (0 puntos) (doc. al folio 119, vuelto, de las actuaciones).

Por Resolución de 10 de diciembre de 2015 de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid se reconoció a la demandante un grado de discapacidad del 65% -grado de limitación de actividad global del 60% y 5 puntos de factores sociales complementarios- con baremo de movilidad negativo (0 puntos). Obra en autos Dictamen el Equipo de Valoración y Orientación al folio 101 de las actuaciones que se da por reproducido.

DÉCIMO.- La base reguladora para la prestación económica por incapacidad permanente absoluta es de 944,15 euros, con fecha de efectos, en su caso, de 10 de mayo de 2017'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de DOÑA Tomasa , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, absuelvo a las demandadas de los pedimentos formulados de adverso'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Tomasa , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26 de septiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación, en que, al amparo del artículo 193 c) LRJS, denuncia la infracción de los artículos 194 y 200, del Texto Refundido de la LGSS, así como de la jurisprudencia, al considerar que debe declarársele en situación de incapacidad permanente absoluta, por existir un agravamiento en la situación que tenía cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total.

Así las cosas, se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 y tal como resulta de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 y entró en vigor el 2-1-2016, estando diferida la aplicación del artículo 194 de la Ley actual, el cual se ocupa de los grados de incapacidad permanente, hasta la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias correspondientes, siendo dichos rasgos los siguientes: 1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Pues bien, la incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 137.5 del Texto Refundido de la LGSS, aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art.

134, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-1988, 17-3-1989, 13-6-1989 y 23-2-1990, entre otras) como la pérdida de la aptitud psico-física necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

Asimismo, en cuanto a la revisión por agravación del grado de invalidez permanente, prevista en el artículo 143.2 LGSS, presupone necesariamente un juicio comparativo entre dos situaciones fácticas: la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de invalidez permanente y la existente con posterioridad al revisarse aquélla, y ello a fin de determinar si las dolencias primitivas han empeorado o si por la concurrencia de éstas con otras aparecidas posteriormente, el cuadro clínico es más grave que el que sirvió de base para el reconocimiento del grado de invalidez permanente cuya revisión se pretende, y a continuación, de existir dicho empeoramiento o agravación, si tienen la entidad suficiente o repercuten de tal forma en la capacidad laboral residual de quien los padece como para incardinar su nueva situación en un grado de invalidez permanente superior.

Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado la actora viene a afirmar en su recurso que existe un agravamiento en su situación y que está inhabilitada para realizar cualquier actividad laboral y debe concedérsele la incapacidad permanente absoluta.

Ahora bien, proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, y debiendo partirse necesariamente del inatacado relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, se ha de concluir que procede la confirmación de dicha resolución, pues la Magistrada de instancia, después de reseñar las dolencias y limitaciones de la actora, valora correctamente su situación, ya que, padeciendo actualmente las dolencias que se reseñan en el Hecho Probado Séptimo, resulta indudable que tales padecimientos no tienen, ciertamente, la virtualidad pretendida en la demanda, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de incapacidad permanente en grado superior al que fue reconocido, visto el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social. Y ello partiendo exclusivamente de las secuelas residuales y su incidencia en la capacidad para el trabajo y no de la concurrencia con ellas de circunstancias subjetivas como la edad, preparación profesional y cultural y mayor o menor posibilidad de encontrar nueva ocupación o empleo, por no ser trascendentes o relevantes para elevar el grado de incapacidad, al tratarse de circunstancias que, desde la Ley 24/1972, de 21 de Junio, y tal como se dispone en el art. 139.2 de la ya citada Ley General de la Seguridad Social, sólo serán determinantes, en su caso, del incremento de la prestación económica correspondiente al supuesto de incapacidad permanente total, habiéndose pronunciado en este sentido las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de Marzo de 1985, de 27 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1989 y 7 de Mayo de 1990, entre otras muchas.

No pudiendo declararse la incapacidad absoluta al no resultar que se haya producido una anulación completa de las aptitudes laborales de la actora ( sentencia TS de 26 de Julio de 1988), ya que, estando aquejada de las dolencias que se determinan en la sentencia de instancia, no es posible considerar que su situación clínica le imposibilite la realización de todo tipo de trabajo, tal como se señala en la propia resolución recurrida, a cuyos argumentos nos remitimos a fin de evitar reiteraciones innecesarias . Debiendo subrayarse que si bien se aprecia un cierto empeoramiento de la situación de la actora en relación con la que presentaba al serle reconocida la incapacidad permanente total, al existir un aumento de las patologías, lo cierto es que, si se tienen en cuenta las limitaciones que padece, no cabe descartar la posibilidad de que lleve a cabo tareas que no exijan esfuerzos físicos intensos ni altos requerimientos psíquicos y que puedan realizarse en lugares en que existan instalaciones higiénico sanitarias, dada la incontinencia urinaria que presenta, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas.

Y en consecuencia, conforme a lo expuesto, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Tomasa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 23 de Madrid de fecha 27/10/2017, en los autos número 804/2017, en virtud de demanda formulada contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Seguridad Social, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0408-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0408-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.