Sentencia Social Nº 937/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1085/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 1085/2015 - JM SENTENCIA Nº 937/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 1085/2015 (JM)

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. José Joaquín Pérez Beneyto Abad

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 31 de marzo de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 937/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pablo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz, Autos nº 472/12;ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Pablo contra Pequero Moby Dick S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21/10/14, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Luis Pablo , nacido el NUM000 -53, dedicado a labores pesqueras desde hace unos 30 años, ha venido prestando servicios, como marinero, dirigidos y retribuidos por cuenta de PESQUERO MOBY DICK, S.L., con antigüedad de 24-1-03, y haciéndolo durante su último año como 'lucero', que requería desplazarse en un bote pequeño provisto de una polea para las operaciones de izado de ancla.

SEGUNDO.- En fecha de 6-10-09 mientras prestaba sus servicios a bordo del bote, comenzó la operación de izado de ancla para lo cual usaba una polea eléctrica por la que pasaba el cabo enrollado. Como quiera que, a su paso por la polea, el cabo se llegó a montar sobre sí mismo, se produjo el atascamiento y parado de la polea. Luis Pablo por su propia iniciativa, confiando en su habilidad, intentó deshacer la 'mordida' (denominación en el argot) con su mano, sin desconectar la corriente eléctrica del motor de la polea, que una vez que se eliminó dicho obstáculo continuó girando atrapando varias falanges de la mano de Luis Pablo y amputándolas.

TERCERO.- Mediante resolución de 22-7-10 fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual por accidente de trabajo que, según el dictamen propuesta del EVI de 14-6-10 le produjo amputación de primer dedo mano izquierda a nivel FP, amputación de tercer dedo a nivel de FM y amputación de cuarto dedo a nivel de FD.

En fecha de 9-9-10 Luis Pablo recibió 18.000 euros de la entidad Mapfre con la que la cofradía de pescadores tenía concertada la cobertura de invalidez permanente total

CUARTO.- En fecha de 4-3-11 Luis Pablo formuló ante los juzgados de lo social de Cádiz solicitud de medidas preparatorias para que aquella entidad manifestara la identidad de la compañía con la que tuviera seguro de responsabilidad civil.

En fecha de 20-7-11 Luis Pablo formuló papeleta de conciliación frente a dicha entidad reclamando cantidad, acto que se llevó a cabo el 16-8-11, con asistencia de ambos, aunque sin avenencia.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante solicita la suma de 237.583,62 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivada del accidente de trabajo sufrido el 6-10-2009, pretensión que ha sido desestimada por el juzgado, apreciando culpa exclusiva de la víctima.

Frente a la sentencia dictada se alza en suplicación el demandante, articulando su recurso en un único motivo que formula con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y en el que denuncia la infracción del Art. 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la jurisprudencia dictada en la materia.

SEGUNDO: Esta Sala considera preciso recordar, como ya hicimos en sentencia de 2 de junio de 2011 o de 19 de enero de 2012 , antes de entrar a analizar los concretos hechos del supuesto que nos ocupa, que la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo parte, según se deduce de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 14 de julio de 2009 , que reitera doctrina anterior, consolidada a partir de dos sentencia dictadas en Sala General el 17 de julio de 2007 , de que '... la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismo de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( sentencias de 30 de septiembre de 1997 y 7 de febrero de 2003 ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño'.

Pero partiendo de esa doctrina, hay que tener en cuenta la que se ha mantenido en la más reciente contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 , a la que nos debemos atener. Y en lo que ahora nos interesa, la sentencia señala: 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -)', y aclara, tras exponer la doctrina anterior, que ' la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural (en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad) y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene'. Y tras justificar ese cambio doctrinal, el Tribunal Supremo llega a las siguientes conclusiones: 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar - se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Y también se dice en esta última sentencia que ' En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor). Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la S 14 /junio), al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ('el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'), que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'.

En la actualidad, la nueva ley de la jurisdicción social, en su artículo 96.2 dispone: ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Partiendo de esta doctrina debemos pasar ahora a analizar las circunstancias que se dieron en el caso de autos y las medidas adoptadas, o en su caso, incumplidas. Para ello debe partirse de lo que, en relación con el modo en que sucedió el accidente, consta en el relato fáctico. El actor ha estado dedicado a labores pesqueras desde hace unos 30 años, prestando servicios como marinero, por cuenta de la demandada PESQUERO MOBY DICK, S.L., haciéndolo durante su último año como 'lucero', trabajo que requería desplazarse en un bote pequeño provisto de una polea para las operaciones de izado de ancla.

El 6-10-09 mientras trabajaba a bordo del bote, comenzó la operación de izado de ancla para lo cual usaba una polea eléctrica por la que pasaba el cabo enrollado. Como quiera que, a su paso por la polea, el cabo se llegó a montar sobre sí mismo, se produjo el atascamiento y parado de la polea. Luis Pablo por su propia iniciativa, confiando en su habilidad, intentó deshacer la 'mordida' (denominación en el argot) con su mano, sin desconectar la corriente eléctrica del motor de la polea, que una vez que se eliminó dicho obstáculo continuó girando atrapando varias falanges de la mano de Luis Pablo y amputándolas.

El único incumplimiento alegado por el recurrente durante el proceso y también ahora en el recurso, ha sido la falta de formación del trabajador para el trabajo que prestaba.

La formación del trabajador se exige en el Art. 19.1 de la Ley 31/1995 , de 8 de 11, de Prevención de Riesgos Laborales, precepto a tenor del cual ' En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario'.

En el presente caso, ciertamente es difícil pensar que treinta años de experiencia en la misma empresa y en el mismo buque no son suficientes como para obviar la necesidad de formación de un trabajador dedicado de durante toda su vida a la mar, o más concretamente, que el hecho de dar formación a alguien con tanta experiencia podría evitar un accidente.

Ahora bien, ha resultado probado que en el puesto de trabajo concreto en el que el demandante se accidentó el actor solo estuvo prestando servicios durante el último año, y si bien ciertamente la actitud del trabajador fue verdaderamente imprudente, como razona el juzgador a quo, - deshacer un punto de atasco sin parar la maquinaria- ello podrá influir en cierto modo, en su caso, en la compensación de culpas, pero entendemos que no puede obviar la responsabilidad de la empresa de forma absoluta, y ello por cuanto que la formación es una cuestión que se prevé en la norma de prevención como constante y de forma actualizada, que permita en su caso, limar los vicios adoptados por la praxis. En cualquier caso, tal y como preve la jurisprudencia expuesta, por exonerar la responsabilidad quasiobjetiva del empresario, en el presente supuesto, ni se trata de cese fortuito, ni de fuerza mayor, ni de culpa exclusiva de tercero, ni de imprudencia del trabajador temeraria, razón por la que el empresario debe en todo caso ser condenado

Por lo expuesto, esta Sala considera que por el indicado incumplimiento en la formación del trabajador, ha de ser éste resarcido de los daños y perjuicios ocasionados a consecuencia del accidente de trabajo sufrido. El motivo, en consecuencia, se estima.

CUARTO: EL recurrente debió articular a continuación un motivo en el que razonara el quantum que reclama. Sin embargo, nada ha indicado al respecto. A pesar de ello la Sala conoce como datos relevantes a estos efectos, la edad del demandante a la fecha del Hecho Causante, (56 años), la prestación de incapacidad permanente total que le fue reconocida, las lesiones derivadas del accidente de trabajo (hecho probado tercero) y la mejora abonada por MAPFRE (18.000 €). Nada se conoce sobre su salario, circunstancias familiares, situación previa de incapacidad temporal, ni otros datos que eventualmente hubieran podido resultar relevantes a los efectos aquí tratados, y que aunque hayan podido ser reflejados en la demanda, no han sido incorporados al relato de probanzas y el recurrente no ha arbitrado motivo para su inclusión. Por ello se aplicará en la medida de lo posible el baremo de daños causados en accidentes de circulación con los datos que puedan extraerse de la declaración de hechos probados.

Las secuelas del demandante son las siguientes:

- amputación de primer dedo mano izquierda a nivel FP,

- amputación de tercer dedo a nivel de FM y

- amputación de cuarto dedo a nivel de FD.

El actor ha puntuado en su demanda

- por cada uno de las tres secuelas respectivamente, 20, 6 y 4 puntos.

- Por el dolor en la mano 3 puntos,

- por perjuicio estético, 30 puntos,

- días impeditivos de incapacidad temporal 290 días

- día de estancia hospitalaria, 1

Total 63 puntos a razón de 1.787,46 € el punto totalizan 112.609,98 €.

Asimismo, solicita:

- 90.705,42 € por incapacidad temporal

- 12.640,82 € por perjuicios económicos

- 66,00 € por día de estancia hospitalaria

- 15.561,40 € por 290 días de baja impeditiva a 53,66 € diarios

- 6.000 € de mejora.

Total reclamado: 237.583,62 €.

El actor ha partido de la aplicación del Baremo actualizado para el año 2010 (Resolución de 31 de enero de 2010, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2010 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación), momento en que se deben entender consolidadas las secuelas, al haber sido dictada el 22-7-2010 la Resolución Administrativa que reconoce al demandante la prestación de Incapacidad Permanente Total. La sentencia del Tribunal Supremo de 23-6-2014 declaró a este respecto que al tratarse de una deuda de valor, el Baremo aplicable sería el de la fecha de la Sentencia; no obstante, se permite la aplicación del Baremo vigente en la fecha de consolidación de las secuelas; en tal caso se deberían aplicar los intereses moratorios no sólo desde la presentación de la demanda sino desde la fijación definitiva de las secuelas.

En materia de cuantificación de daños y perjuicios, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015 , manteniendo el criterio ya sentando en su sentencia de 23-6-2014 en la que modificó su doctrina previa que se inició por sendas sentencias dictadas el 17.07.2007 , considera que el importe de las indemnizaciones básicas no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas, ni con mejoras voluntarias, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con la indemnización básica se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente, y aunque esto lo refiere a la Tabla III, indudablemente es aplicable, con mayor razón, a la tabla I. Igualmente considera que calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de tales cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social ni por el complemento de las mismas, y ello con independencia de que tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad temporal o a las lesiones permanentes.

Respecto a la cuantificación concreta de los daños y perjuicios, la doctrina reiterada por el Tribunal Supremo es la siguiente, desglosada según los aspectos básicos a indemnizar:

- Incapacidad temporal :

Daño moral: la determinación del daño moral ha de realizarse aplicando los importes contenidos en la tabla V del Baremo, justo en las cantidades establecidas para los días de ingreso hospitalario, impeditivos y no impeditivos;

- Secuelas físicas:

Para la valoración, por su manifiesta utilidad, se utiliza la Tabla III del Baremo, aplicando puntos por secuelas y valor por punto en función de la edad del damnificado. Es importante señalar que el importe de allí resultante no puede ser objeto de compensación alguna por las prestaciones de la Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones.

- Lucro cesante:

a fin de cuantificarlo es preciso descontar las prestaciones de la Seguridad Social que resarcen la pérdida de ingresos (conceptos homogéneos), siendo la regla general la de equivalencia entre la prestación reconocida y el lucro cesante (o lo que es lo mismo, si existe pensión reconocida, no existe lucro cesante); no obstante, se permiten como excepción los casos de acreditada insuficiencia (IP fronteriza con el grado inmediatamente superior, dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras singularidades, etc.).

- Daño moral:

Con el nuevo criterio del Alto Tribunalinterpretando de la tabla IV del Baremo, llegando ahora a la conclusión que el factor corrector, en contra de lo sostenido hasta ahora, exclusivamente atiende al daño moral que supone- tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente - en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral. Así pues, en su nueva doctrina el Tribunal se aleja del criterio de la doble imputación a lucro cesante y a daño moral de la indemnización de la Tabla IV, considerando que la misma únicamente resarce el daño moral.

Trasladando los criterios expuestos al caso de autos, pasamos a analizar cada una de las secuelas:

Las secuelas del demandante son las siguientes:

- Amputación de primer dedo mano izquierda a nivel FP,

El Capítulo IV del Baremo, referido a la extremidad superior y cintura escapular, presenta una horquilla de 15 a 20 puntos. Referido a la mano izquierda del actor, y no constando que sea zurdo, se fijarán 15 puntos.

- Amputación de tercer dedo a nivel de FM

Se fija en el baremo una puntuación de 5 a 10. Se sigue el mismo criterio por ser la mano no dominante y se otorgan 5 puntos.

- Amputación de cuarto dedo a nivel de FD.

Se fija en el baremo una puntuación de 3 a 4. Se sigue el mismo criterio por ser la mano no dominante y se otorgan 3 puntos.

- Por el dolor en la mano el actor puntúa en 3

No acreditado por ningún medio ni siquiera la constancia o manifestación de dolor en ningún documento que se haya invocado, pero vista en todo caso la severidad de la lesión, se puntuará en 2

- Por perjuicio estético, se ha puntuado por el actor en 30.

Se admite por ser la puntuación prevista para un perjuicio estético importante, y no cabe duda de que lo es, dado que se trata de una mano con dedos parcial o totalmente amputados.

- Por días impeditivos de incapacidad temporal (290 días) y día de estancia hospitalaria, (1), recordemos que en el relato de hechos probados no consta día alguno de hospitalización ni de incapacidad temporal. Ello no obstante, dada la naturaleza de las secuelas, es obvio que el demandante hubo de encontrarse en situación de incapacidad temporal hasta el reconocimiento de la incapacidad permanente total, y que tales secuelas de la mano debieron resultar impeditivas hasta entonces. Asimismo ha de reconocerse que al menos un día en el hospital, como indica el recurrente, debió de estar ingresado para las correspondientes intervenciones en la mano.

Desde el accidente (6-10-2009) hasta el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (14-6-2010), han transcurrido 8 meses y 7 días, lo que supondrían 246 días en total, y uno de hospitalización. A razón de 53,66 € el día impeditivo, resultaría la suma de 13.200,36 € (Tabla V del baremo de 2010). Por el día de hospitalización 66,00 €. Todo lo indicado en este párrafo suma la cantidad de 13.266,36 €.

En cuanto a las secuelas, por ellas el actor ha solicitado 112.609,98 €, partiendo de un total de 63 puntos, a razón de 1.787,46 €, el punto,

Los puntos reconocidos según hemos razonado, son 55, pero de ellos 25 son los correspondientes a secuelas que han de ser sometidas a concurrencia para ser valoradas, y los otros 30 correspondientes al perjuicio estético se sumarán al resultado obtenido, al indicar la norma analizada (Capítulo IV del Anexo del Baremo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, califica y puntúa las secuelas), que ' la puntuación de una o varias secuelas correspondientes a una articulación, miembro, aparato o sistema (en el caso de que sean varias secuelas tras utilizar la fórmula de incapacidades concurrentes) nunca podrá superar a la que corresponda por la pérdida total, anatómica y/o funcional de esta articulación, miembro, aparato o sistema', indicando asimismo la Norma respecto de los perjuicios estéticos que ' El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes'.

El punto segundo, nº 2 del Anexo del Baremo de 2004 (vigente) dispone: ' En concreto, para la tabla VI (clasificación y valoración de las secuelas), ha de tenerse en cuenta:

2.º Incapacidades concurrentes.-Cuando el perjudicado resulte con diferentes lesiones derivadas del mismo accidente, se otorgará una puntuación conjunta, que se obtendrá aplicando la fórmula siguiente:

( ((100 - M) × m) / 100 ) + M

donde:

M = puntuación de mayor valor.

m = puntuación de menor valor.

Si en las operaciones aritméticas se obtuvieran fracciones decimales, se redondeará a la unidad más alta.

Si son más de dos las lesiones concurrentes, se continuará aplicando esta fórmula, y el término «M» se corresponderá con el valor del resultado de la primera operación realizada.

En cualquier caso, la última puntuación no podrá ser superior a 100 puntos.

Si, además de las secuelas permanentes, se valora el perjuicio estético, los puntos por este concepto se sumarán aritméticamente a los resultantes de las incapacidades permanentes, sin aplicar respecto a aquellos la indicada fórmula'.

De la aplicación de las anteriores normas, teniendo en cuenta que el valor más alto es 15 y el menor es 2 resulta una puntuación por secuelas de 27,02 lo que deberá redondearse a la unidad más alta según dispone la Norma que sería 28, los cuales sumados a los 30 puntos de perjuicio estético dan como resultado 58,02 puntos, que supondrían 59. La traducción a euros deriva del valor dado en la Tabla III de Resolución de 31 de enero de 2010, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones que venimos aplicando al presente caso, valoración que se hace depender de la edad del trabajador (en este caso, nacido el actor el NUM000 -1953, a la fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades -14-6-2010, consolidación de las lesiones- tenía 56 años).

Para la horquilla de 55 a 59 puntos, la Tabla III tiene fijada una valoración del punto para la edad de 56 hasta 65 años de 1.680,38 €, lo que multiplicado por 59 puntos totalizan 99.142,42€. Sumados a lo calculado por días de incapacidad temporal impeditivos y por el día de hospitalización, según fueron calculados en párrafos anteriores de esta Resolución ( 13.266,36€), resultaría la suma de 112.408,78 €.

Solicita asimismo el actor la suma de 6.000 € por mejora prevista en Convenio Colectivo, la cual deberá entenderse subsumida en la cantidad abonada en concepto de mejora por la aseguradora MAPFRE que ya fue percibida por el demandante (hecho probado tercero).

No siendo posible con la nueva jurisprudencia deducir las prestaciones de Seguridad Social percibidas ni la mejora, es en la indicada cifra con la que habrá de tenerse por correctamente indemnizado el recurrente.

En los indicados términos se estima el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOSPARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Luis Pablo contra la sentencia de fecha 21-10-2014 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Cádiz , en autos nº 175/14, seguidos a instancia de Luis Pablo contra PESQUERO MOBY DICK, S.L., y en consecuencia, REVOCAMOSla Resolución impugnada, y condenamos a la empresa demandada a pagar al actor la suma de 112.408,78€.

No se efectúa condena en costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a 4/4/16.

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