Sentencia SOCIAL Nº 938/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 761/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 761/2018
NIG PV 48.04.4-17/004768
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0004768
SENTENCIA Nº: 938/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Demetrio , contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social nº 3 de los de Bilbao , de fecha 29 de Enero de 2018 , dictada en proceso que versa sobre materia de
IMPUGNACION DE GRADO DE INVALIDEZ DERIVADO DE ACCIDENTE LABORAL (AEL) , y entablado
por la - Entidad Aseguradora - ' MUTUALIA' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL
Nº 2-, frente al - ahora recurrente -, DON Demetrio , la - Empresa - 'TRANSPORTES CHUS, S.A.' y los -
Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA
GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'D. Demetrio , mayor de edad, prestaba servicios para la empresa 'TRANSPORTES CHUS, S.A.' en la categoría profesional de camionero- conductor.

2º.-) La empresa tenía asegurados los riesgos profesionales con la Mutua MUTUALIA.

3º.-) El trabajador sufre accidente de trabajo el 23.12.15 al resbalarse del camión, cayendo al suelo siendo diagnosticado de fractura pertrocantérea de cadera izquierda y de luxación completa de bíceps más rotura completa de la inserción superior del subescapular siendo objeto de intervención quirúrgica.

4º.-) Por resolución de 27.3.17 se produce el reconocimiento de IPT revisable sobre una base reguladora de 2.397,64 euros y efectos de 27.3.2017. Intentada reclamación previa por la Mutua es desestimada por Resolución de 4.5.17.

5º.-) En informe del EVI de 24.2.17 constan los siguientes menoscabos funcionales: 'DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 8013.8-FRACTURA DE PELVIS NEOM-CERRADA 2. DIAGNÓSTICO Fractura pertrocanterea cadera izquierda. Rotura manguito rotador hombro izquierdo. Re-rotura del manguito rotador hombro izquierdo.

3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) varón 61a. conductor camión.

Inf- propuesta mutualla 1/09/2016 MOTIVO DE LA CONSULTA 'El dia 23/09/2015 acude a Urgencias de Mutualia por presentar dolor en hombro izquierdo y cadera Izquierda. Además herida en ceja izquierda. ' CAUSA DEL ACCIDENTE/ MECANISMO CAUSAL El día 23/09/2015 sufre caída del camión al Ir a echar el toldo.

ANTECEDENTES PERSONALES HTA en tratamiento farmacológico.' IQ hombro derecho 2011.

EXPLORACIÓN INICIAL - Actitud de cadera Izquierdo con acortamiento y RE. No dolor a la palpación de ramas pélvicas. - Dolor a la movilización de hombro izquierdo..- Dolor a la rotación de cadera izquierda. - HIC ceja izquierda. - Abdomen aparentemente normal.

- Rx de: - Torax: aparentemente normal.

- Cadera: fractura pertrocanter de la cadera izquierda.

- hombro: 2P aparentemente normal.

Se procede a sutura de la herida, se inmoviliza el hombro izquierdo con un Sling. Tracción de partes blandas (4kg) y se administra toxoide tetánico.

DIAGNÓSTICO INICIAL - Fractura pertrocanterea cadera izquierda.

PRUEBAS COMPLEMENTARIAS - Rx de cráneo, tórax, hombro izquierdo y cadera izquierda iniciales y posteriores de control.

- Eco hom broizquierdo (04/11/2015; 04/05/2016) - Eco de pierna izquierda (05/04/2016) -EMG EII (27/07/2016) - RMN de hombro izquierdo (29/07/2016) - RMN de cadera izquierda (11/07/2016) DIAGNÓSTICO DEFINITIVO - Fractura pertrocanterea cadera izquierda. - Rotura manguito rotador hombro izquierdo.'- Re-rotura del manguito rotador hombro izquierdo.

CURSO EVOLUTIVO 'Tras la asistencia Inicial ingresa en Clínica Ercilla de Mutualia el día 25/09/2015 se procede a IQ (colocación de placa DSH-LCP con 5 tornillos bloqueados y tornillo cefálico) 'Tras afta hospitalaria continúa control en consultas de traumatología. Ante la referencia de dolor en hombro izquierdo se solicita una Eco (04/11/2015) que muestra una luxación completa del bíceps hacia troqulter + rotura completa de la inserción superior del subescapular + artrosis AC. 'Ini cia tratamiento rehabilitador el día 09/11/2015. 'Realizada TeleRx de MMII informa de acortamiento de EII. Se prescribe un alza para compensar (2 cms).'Mejoría progresiva de la cadera pero mucho dolor en hombro izquierdo. 'En consulta de COT de día 10/12/2015 se realiza infiltr ación subacromial y posteriormente otrael 22/12/2015 y el 29/12/2015. Ante la escasa mejoría apreciada en el hombro se programa para IQ. Finaliza tratamiento rehabilitador el día 21/01/2016 siendo la exploración de cadera en dicha fecha: Cicatriz no adherida ni empastada.

- BA de cadera izquierda limitada la RI. Atrofia muscular a nivel d e glúteo medio.'- Marcha con cojera.

Dificultad por dolor de apoyo mo nopodal. 'El día 16/01/2016 se realiza IQ hombro izquierdo (reinserció n del subescapular y supraespinoso + Tenotomía bíceps + acromioptastia)'Reinicia tratamiento rehabilitador el día 16/02/2016. 'En consulta de COT el día 01/03/2016 se realiza infiltración en muslo izquierdo y de nuevo el 15/03/2016. 'En Eco de cadera izquierda realizada el 05/04 /2016 se aprecia una rotura insercional de glúteo medio izquierdo. 'En consulta de RHB el día 04/05/2016 refiere aumento súbito del dolor en hombro izquierdo además de impotencia funcional. Se solicita Eco (04/05/2016) que informa de rotura completa del tendón subescapular.'El d la 05/05/2016 finaliza tratamiento rehabilitador. 'El día 10/06/2016 se realiza nueva IQ para retirada del material de osteosíntesis de cadera izquierda. 'Reinicia tratamiento rehabilitador el día 08/07/2016.' 'El día 27/07/2016 se realiza EMG de EII que informa de lesión crónica residual neurogena del tronco ciático común izquierdo sin repercusión clínica en glúteo.

Finaliza tratamiento rehabilitador el 28/07/2016. *El día 29/07/2016 se realiza RMN del hombro izquierdo que aprecia rotura del supraespinoso con un ojal de 147x33cms. Leve atrofia del vientre muscular del subescapular y del supraespinoso. 'Visto en consulta de COT el día 09/08/2016 se aconseja nueva revisión quirúrgica ante la sospecha de una re- rotura no completa.

Dicha IQ se realiza el 23/08/2016 procediéndose a reinserción/retensado de la porción superior del subescapular + sutura a un anclaje SL + bursectomía. 'El consulta el dí a 30/08/2016 Informa de ausencia de dolor, se aconseja realizar ejercicios pasivos progresivos y se cita de nuevo para el día 12/09/2011' CONCLUSIONES: 'PROPUESTA'Prórroga de IT de 3 meses desde el 22/09/201 6 hasta el 21/12/2016 AA: continua realizando RHB de hombro izdo.

a la exploracion:Hombro izdo. limita la abd y antepulsion pasivas a 90° CITA 24-02-17 Realizada RHB, finalizada hace 10 dias.

exploracion. limita la movilidad activa/pasiva del hombro izdo a partir de la horizontal. BM 4/5.

pasiva limitada 4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS TRATAMIENTO REALIZADO - Tratamiento farmacológico.

- Ortesis (alza en EII) - IQ: cadera izqda 25/09/2015 (osteosintesis placa y tornillos) - RHB varios periodos: del 19/11/2015 al 2 1/01/2016; del 16/02/2016 al 05/05/2016 y del 08/07/2016 hasta el 28/07/2016.

- Infiltración hombro izdo (10/12/2015; 22/12/2015, 29/12/2015) - - Infiltración local muslo izdo (01/03/2016; 15/03/2016) - IQ: hombro izquierdo (26/01/2016) - -IQ: (EMO) cadera izquierda 10/06/2016.

- -IQ: hombro lzdo el 23/08/2016 tras IQ de hombro izdo cóntinua realizando RHB de hombro izdo hasta primeros de febrero 2017.

4. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES Limita la abd y antepulsion pasiva/activa del hombro izdo a partir de 90 grados. acortamiento de EH.

se compensa con un alza de 2 cros.

5. EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL acortamiento de EH. se compensa con un alza de 2 cros.

Hombro izdo. limita la abd y antepulsion pasivas a partir de 90 grados. paciente diestro.' La rehabilitadora que ha tratado al demandante en el proceso de curación establece como limitaciones las siguientes: 1.- Una limitación del hombro izquierdo, no rector inferior al 50% alcanzando los siguientes grados: antepulsion 140º respecto a 155º de la contralateral, abducción 150º respecto a 165º, rotación externa 90º igual que contralateral, rotación interna 75º respecto a 90º, aducción 45º igual a contralateral, extensión 50º respecto a contralateral 60º. En general buen potencia excepto para realizar abducción del brazo contra- resistencia por referencias de dolor.

2.- En cadera izquierda existe una cicatriz de 11cm en la cara lateral superior del muslo izquierdo a la altura de la cadera, con limitación de la cadera izquierda inferior al 50%, limitación en últimos grados de la rotación interna con resto de movimientos completos, existe atrofia muscular a nivel de glúteo medio, puede realizar puntas y talones, marcha con discreta cojera por déficit muscular de glúteo medio con discreto trendelemburg'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'ESTIMAR la demanda presentada por MUTUA MUTUALIA frente a Demetrio , 'TRANSPORTES CHUS, S.A.' INSS, y TGSS, revocando la incapacidad permanente total reconocida al trabajador por resolución de 27.3.17 declarando al demandante afecto a lesiones permanentes no invalidantes bajo los baremos 71,110 y 108, con derecho al percibo de 2.970 euros, Condenando a la MUTUA a su pago y condenando a los demandados a pasar por esta declaración con las consecuencias legales que le sean inherentes'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por el - codemandado -, DON Demetrio , que fue impugnado por la - Entidad demandante -, 'MUTUALIA' - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2- y por la - Mercantil codemandada -, 'TRANSPORTES CHUS, S.A.', respectivamente.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 10 de Abril, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 13 de Abril, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación y Fallo del Recurso se deliberara el siguiente 2 de Mayo; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha estimado la demanda que MUTUA MUTUALIA dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D.

Demetrio y la empresa 'TRANSPORTES CHUS, S.A.', revocando la Resolución Administrativa impugnada, que había declarado al trabajador afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de camionero-conductor, declarándolo afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes por los baremos 71, 110 y 108, con derecho al percibo de la indemnización de 2.9170 euros, a cuyo abono se condena a la Mutua demandante.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Demetrio .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a .- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e .- ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado tercero, para que se incluya el modo en que se produjo el accidente de trabajo el 23 de diciembre de 2015 , en los siguientes términos. '(¿) cuando se desplazaba por el lateral de la cama del camión, tratando de echar el toldo sobre los tubos, empleando para ello una mano en sujetar la lona y otra para apoyarse donde podía a fin de no caer, metió el pie en una de las eslingas textiles que rodeaba un paquete, cayendo desde una altura aproximada de 1,45 metros (...)'.

Pretensión que se desestima, por las siguientes razones: de un lado, porque el modo en que se produjo el accidente carece de relevancia para resolver el presente recurso, en el que se cuestiona la capacidad laboral del trabajador; de otro lado, porque el hecho de haberse producido el accidente ejecutando una determinada tarea no significa que la misma forme parte de las que conforman la profesión habitual del demandante, cuestión que se abordará más adelante.



SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . La situación de Incapacidad Permanente Total se define como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' , lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 194 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 ¿A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ¿A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, las dolencias que el trabajador padece son las siguientes, tal como nos las proporciona la instancia en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida: secuelas de AT de 23 de diciembre de 2015 , en el que sufrió fractura pretrocantérea de cadera izquierda y rotura del manguito rotador del hombro izquierdo; IQ de cadera y de hombro; tratamiento rehabilitador; limitación de abducción y antepulsión activa/pasiva de hombro izquierdo (extremidad no rectora) a partir de 90º; , si bien en rehabilitación alcanzaba los 140º; buena potencia en la extremidad, excepto para abducción del brazo contra- resistencia por referencias de dolor, con balance muscular de 4/5; acortamiento de EII que se compensa con alza de 2 cms, con atrofia muscular a nivel de glúteo medio, pudiendo realizar puntas y talones y teniendo marcha con discreta cojera .

Este estado y los menoscabos funcionales indicados han de ser puesto en conexión con su trabajo habitual de camionero-conductor, profesión que consiste, como la instancia lo razona, invocando además a tal efecto nuestra Sentencia de 21 de julio de 2015 ¿ Rec. 1213/15 -. Profesión que, tal como dicha Sentencia refiere, consiste en la conducción de un camión, todo ello en los siguientes términos: (...) ' Aunque parezca obvio y redundante, pues la propia Juzgadora nos lo recuerda, la actividad principal es la de conducir un camión y la misma debe ser nuestra referencia. En tal sentido, las limitaciones funcionales objetivadas no le impiden continuar haciéndola. Buen reflejo de lo que acabamos de decir y así lo destacan las recurrentes, es que en momento alguno se demuestra, y tampoco se alega, que tales limitaciones le hayan impedido ser titular del correspondiente carné de conducir, tan siquiera para este tipo de vehículos.

Por tanto y de alguna manera, la argumentación que desarrolla el tercer fundamento de derecho de instancia, ha dado una preponderancia a lo que a nuestro juicio es solo ocasional y residual, y como tal han de calificarse las tareas de intervención en la carga/descarga que desglosa el undécimo ordinal del relato fáctico.

Incluso por lo pormenorizado que resulta, pensamos que a veces se confunde lo que constituye un concreto puesto de trabajo en la empresa XX, con lo que es la profesión en sí misma considerada. En cualquier caso y a mayor abundamiento, la mayoría de esas labores no parecen especialmente penosas, excepción serían las descritas en su último inciso.

SÉPTIMO.- Llegados a este punto, recordemos que el Sr Teodoro planteó tres alternativas a efectos de incapacidad en su demanda. Desestimada que fue la IPA en origen, ahora hemos rechazado la IPT. Por lo tanto solo quedaría por delimitar si sus padecimientos y limitaciones funcionales le hacen acreedor de una IPP, de acuerdo a lo establecido en el art. 137.3 y disposición transitoria quinta bis, ambos del TRGSS.

Reconocemos que es una cuestión más dudosa, en cuanto que lo descrito en el hecho probado antes mencionado, podría parecer que por la reiteración de esas labores de no conducción en su jornada de trabajo, incidiría en su rendimiento, cuando menos en un 33%.

Sin embargo, tampoco es aceptable esta propuesta, ya que seguiríamos confundiendo las características particulares del puesto de trabajo que actualmente ocupa, y la profesión reconocida.

Es muy elocuente al respecto la definición que de conductor incluye el II Acuerdo general para las empresas de trasportes de mercancía por carretera y que aunque publicado en el BOE, también figura incluido en la documental del trabajador. Así, de la lectura del art. 16.5, deducimos que al citado y en lo que respecta a las labores que hemos denominado ocasionales, solo le es exigible la dirección en el acondicionamiento de la carga y también de la descarga, pero nada más, y sin que la referencia a su participación 'activa' en la primera de esas tareas, significa que sea él quien materialmente realice tal carga, sino la actitud a tomar en dicha labor de dirección. (...)'.

En definitiva, tomaremos la profesión de camionero-conductor en los términos indicados, lo que significa que, además de la tarea propia de la conducción del vehículo, ha de dirigir el acondicionamiento de la carga y la descarga, pero sin serle exigible la realización material de tales tareas. De ahí que debamos concluir, como la instancia, que el demandado puede desempeñar su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que no concurre la previsión del artículo 194 LGSS y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada, ya que las limitaciones que padece no son impedimento para su desempeño.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso en su pretensión principal.



CUARTO.- El artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , define legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma' , lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual' , lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador (...)'.

En el caso que nos ocupa, el inmodificado relato de Hechos Probados ha dejado acreditado que el trabajador demandado presta servicios como camionero-conductor en los términos antedichos y que está afecto de las secuelas que hemos reseñado en el anterior fundamento. Poniendo en relación esas dolencias con su profesión habitual, también resulta que no está afectado de este grado incapacitante, dado que la entidad de esas secuelas poco van a repercutir en el rendimiento habitual del trabajador, puesto que las limitaciones que padece se centran en el hombro izquierdo, siendo extremidad no rectora, y en la cadera izquierda, lo que, a tenor de las concretas secuelas, no va a tener prácticamente repercusión alguna en su actividad de conducción ni de dirección de la carga y descarga.

Por ello, no siendo incardinable su estado en el precepto precitado, el recurso será desestimado, y la Sentencia de instancia íntegramente confirmada.



QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Demetrio , frente a la Sentencia de 29 de Enero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao , en autos nº 481/17, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0761-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0761-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.