Sentencia SOCIAL Nº 945/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2028/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 945/2019
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a once de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2028/2018 , interpuesto por INSS contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE ALMERIA, en fecha 08/02/18 , en Autos núm. 1262/15, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Azucena en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 08/02/18 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Azucena frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la demandante afecta de una situación de Gran Invalidez derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión mensual conforme a la base reguladora reconocida para la Incapacidad Absoluta (1.500,01 euros mensuales) más un complemento por importe reglamentario, siendo la fecha de efectos el 23/07/2015, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la prestación correspondiente.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1.- La actora, Dª. Azucena , nacida el NUM000 /1953, con DNI núm. NUM001 se encuentra afiliada al Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de farmacéutica.

2.- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, en resolución de fecha 07/08/2015 se reconoció a la actora la situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común conforme a una base reguladora de 1.500,01 euros mensuales, siendo la fecha de efectos el 23/07/2015.

Notificada la resolución la actora interpuso reclamación administrativa previa interesando le fuera reconocida la Gran Invalidez, reclamación que fue desestimada por resolución de 22/10/2015 quedando así agotada la vía administrativa.

3.- La base reguladora asciende a 1.500,01 euros mensuales, siendo la fecha de efectos el 23/07/2015.

(no controvertido).

4.- La actora padece las siguientes dolencias: paciente de 62 años con antecedentes personales destacables: TCE -hematoma intraparenquimatoso frontal izquierdo (2009). Síndrome de dependencia alcohólica. Hepatopatía alcohólica. Crisis convulsiva generalizada (2011). Deterioro cognitivo de intensidad moderada secular.

Y presenta como limitaciones orgánicas y/o funcionales: deterioro cognitivo de intensidad moderada- secular (daño cerebral adquirido secundario a hematoma intraparenquimatoso frontal izquierdo postraumático) con alteraciones de la memoria inmediata, diferida y visual acalculia, alteraciones en la función cognitiva relativa al lenguaje, anomia, alteración en orientación, deficitario span atencional. Alteraciones en funciones superiores en su totalidad. Alteración coordinación motora. Síndrome de dependencia OH. (folio 26 vuelto de autos) 5.- El informe del neurólogo Dr. Bartolomé de la Clínica Neurológica de 9 de abril de 2015 (folios 23 y 24 de autos) relata en el apartado comentarios: 'El deterioro cognitivo que sufre esta paciente es de intensidad moderada lo cual le provoca un grado de dependencia total para actividades básicas de la vida diaria. Dicho deterioro es adquirido y responde a un insulto cerebral por hematoma frontal izquierdo postraumático que sufrió hace 5 años. El daño está instaurado y se encuentra en fase secular, por lo que no tiene posibilidad alguna de mejoría en el futuro'.

6.- A la fecha del hecho causante la actora era ayudada por sus hijos, con quienes convivía, para vestirse, preparar la comida, asearse, realizar la compra, etc (testifical).

Tras caerse al salir de la ducha en fecha 16/04/2017, con resultado de fractura meseta tibial izquierda de la que fue intervenida quirúrgicamente (documento 6 de la actora), Dª. Elena comenzó a prestarle servicios como empleada de hogar a jornada completa, encargándose de prepararle la comida, ayudarla a vestirse y asearse, realizar la compra y las tareas del hogar, etc. (testifical y documentos 1 a 5 de la actora)' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSS, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. La parte demandante, nacida el NUM000 -1953, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de farmacéutica, por Resolución del INSS de fecha 7-08-2015 le fue reconocido el grado de incapacidad permanente absoluta por la contingencia de enfermedad común, agotando la vía previa administrativa formuló demanda solicitando ser declarada afecta de Gran Invalidez.

2. Por sentencia dictada en la instancia estima la demanda en base al cuadro clínico y limitativo que se expresan en los hechos probados cuarto al sexto, en relación con lo específicamente razonado en el fundamento de derecho segundo estima la demanda en su integridad.

3. Contra la indicada sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandada, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, solicitando que se dicte sentencia estimatoria absolviendo a su representado de las pretensiones de la demanda origen de estos autos.



SEGUNDO .- 1.- En el primer motivo se interesa la revisión del hecho probado sexto, porque su redacción predetermina claramente el fallo, la testifical a que se alude en dicho hecho, es la del hijo, claramente parcial. Proponiendo la siguiente redacción alternativa una vez suprimido el párrafo primero: 'Tras caerse al salir de la ducha en fecha 16-04-17, con resultado de factura meseta tibial izquierda, de la que fue intervenida quirúrgicamente (documento 6 de la actora) Dª Elena comenzó a prestarle servicios como empleada de hogar a jornada completa desde 01-08-17 (folios 47 a 49), encargándose de prepararle la comida, ayudarla a vestirse y a asearse, realizar la compra y las tareas del hogar.' Sustenta su pretensión en los folios 47 a 49, a fin de acreditar de que siendo la fecha revisión por mejoría o agravación a partir del 23-07-2017, sin embargo, la actora no precisó de contratar a la empleada de hogar hasta el 1-08-2017, por lo que a la fecha del hecho causante no necesitaba ayuda de tercera persona.

2.- La revisión interesada no puede ser estimada por varias razones: El que se narre un hecho, como es ser ayudada la actora por sus hijos, para vestirse, asearse, realizar la comida, no es una predeterminación del fallo. Para que se pueda considerar que un hecho probado prejuzga, se deben introducir conceptos valorativos de índole jurídica, que por sí mismos predeterminen de forma unívoca la calificación jurídica del hecho. No cabe confundir hecho con valoración derivada del mismo.

La revisión por supresión, basada en la prueba testifical, no es medio idóneo para instar la revisión, como así se desprende de la literalidad del apartado b) del artículo 193 LJS.

El informe del especialista en Neurología, afirma que existe un grado de dependencia total, debido al deterioro cognitivo que sufre la paciente de intensidad moderado.

La prueba testifical, es un medio idóneo para fijar los hechos que se estiman probados, siendo cuestión distinta la valoración jurídica que se lleve a cabo de su práctica, a fin de ponderar la objetividad e imparcialidad del mismo y sin perjuicio de que dicha prueba está sometida a la sana crítica judicial ( art. 376 LEC ).



TERCERO. - 1. En el motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción del artículo 137.6 LGSS 1/1994 en relación con el artículo 12.4 de la Orden de 15-04- 1969, y en síntesis se alega tras reproducir las limitaciones del hecho probado quinto, se afirma que puede realizar los actos más esenciales de la vida, sin perjuicio de que no tiene capacidad para la actividad laboral, por lo que le fue reconocido el grado absoluto de incapacidad, e invoca a tal efecto varias sentencias de esta Sala de Granada, que como es sabido, no constituye la jurisprudencia que puede ser susceptible de infracción a los efectos del presente recurso, al no estar comprendida en el artículo 1.6 del Código Civil .

2. Siguiendo similares directrices a las expuestas en la sentencia de esta Sala (Rec 1993/2018 ), la censura esgrimida no puede ser compartida, por varias razones.

La valoración de la prueba es una de las funciones que corresponde al Magistrado de instancia, conforme al artículo 97.2 LJS, y entre dichos medios probatorios, se encuentra la testifical, que está sometida a la sana crítica de la Magistrada de instancia ( art 376 LEC ) que bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, admitió y practicó. No procediendo la tacha de testigos en la jurisdicción laboral, sin perjuicio de la valoración que la parte efectúe sobre aquel testimonio.

3. Dentro de la esfera íntima del hogar familiar, donde habitualmente se desarrollan los actos esenciales de la vida, relativos a la dignidad y decoro de la persona, sólo personas allegadas a la interesada pueden acceder para narrar lo que han visto.

Luego no basta aducir que el testigo era el hijo de la demandante, para quitarle cualquier valor al testimonio prestado, afirmando que se está en presencia de un testigo parcial.

4. Dicha testifical, además es congruente con las graves patologías que sufre la actora, es decir: Debido a un golpe en la cabeza, sufrió un traumatismo craneoencefálico que le provocó un hematoma frontal izquierdo postraumático, en fase de secuela.

Síndrome de dependencia alcohólica.

Hepatopatía alcohólica.

Crisis convulsiva generalizada.

Deterioro cognitivo de intensidad moderada.

Dicho cuadro clínico le provoca las siguientes limitaciones: Deterioro cognitivo de intensidad moderada, que le afecta a: Memoria inmediata y memoria diferida.

A la vista.

Acalculia ( Incapacidad de comprender los números y conceptos matemáticos y aritméticos debida a la patología cerebral).

Tiene alterado además: - El lenguaje.

- Anomia ( Trastorno del lenguaje que se caracteriza por la incapacidad o la dificultad de reconocer o recordar los nombres de las cosas).

- Alteración en la orientación.

- Deficitario span atencional.

- Alteración de coordinación motora.

- Síndrome de dependencia.

- Alteraciones en funciones superiores en su totalidad.

5. El propio especialista en neurología, ya expone que sufre una dependencia total para las actividades de la vida diaria (hecho probado quinto).

Las manifestaciones del deterioro cognitivo a los distintos niveles que acaban de exponerse, evidencian que la actora precisa ayuda de tercera persona, para lo que basta que lo sea para un solo acto, siguiendo reiterada doctrina del Tribunal Supremo, como ya dijo esta Sala de Granada, en Sentencia, entre otras, 527/2010 de 17 de febrero , para declarar a una persona en situación de Gran Invalidez, ' basta la imposibilidad del invalido para realizar por sí mismo uno solo de los "actos más esenciales de la vida" y la correlativa necesidad de ayuda externa'. Y así queda acreditado, hasta el punto de que al pretender ducharse sola, dio lugar a una caída con el resultado de fractura tibial izquierda (hecho probado sexto), lo que junto a las alteraciones a nivel mental evidencia la necesidad de dicha ayuda.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE ALMERIA, en fecha 08/02/18 , en Autos núm. 1262/15, seguidos a instancia de Azucena , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2028.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2028.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.