Sentencia Social Nº 947/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 864/2014 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 864/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/005279

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0005279

SENTENCIA Nº: 947/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a trece de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicacióninterpuestos por DOÑA María Cristina y DON Genaro , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao , de fecha 24 de Julio de 2013 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO (DSP), y entablado por DOÑA María Cristina , frente a DON Genaro , el FONDO DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA') y el MINISTERIO FISCAL, respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'La actora María Cristina presta sus servicios por cuenta y orden de el empleador, desde el 17 de Septiembre de 2.012, con categoría profesional de Empleada de Hogar y salario mensual de 426,00 €.

2º.-)La actora prestaba servicios en el hogar del demandado con el siguiente horario:

Lunes, Miércoles y Viernes: de 10:00 a 14:00 horas.

Jueves: de 16:00 a 20:30 h.

3º.-)Además prestaba servicios de limpiadora en la Consulta de Odontología que el demandado tiene en Portugalete (C/ Churruca, 60 Bajo) los Martes de 08:00 a 12:30 h.

4º.-)La trabajadora suscribió un contrato de duración determinada por obra o servicio determinado con duración de 17-09-2012 hasta 16-03-2013, cuyo objeto era la realización de 'labores domésticas en el hogar familiar'.

5º.-)Con fecha 1 de Marzo de 2.013 la trabajadora recibe burofax por el que se le comunica la finalización del contrato con fecha de efectos al día 15 de Marzo de 2.013, según carta del siguiente tenor:

Muy señora nuestra:

Por la presente le comunicamos, que como consecuencia del vencimiento del periodo para el que fue contratada por esta Empresa, el próximo día 16 de Marzo del año en curso, quedará extinguida la relación laboral que le unía a esta Empresa, siendo el indicado el último día de prestación de servicios en la misma.

Asimismo, le comunicamos, que el día 15 de marzo, deberá entregar las llaves de la vivienda en la consulta de Portugalete en el horario habitual, que usted conoce.

6º.-)La actora comenzó proceso de IT el 9-01-2013 con diagnostico de trastorno adaptativo.

Se tienen por reproducidos los informes médicos de fecha 29-01-2013 y 7-06-2013 emitidos por la psiquiatra Sra. Isidora , del Modulo de Asistencia Psicosocial de Cruces, relativos al tratamiento psiquiátrico iniciado por la actora el 1-06-2012 por cuadro inicial de insomnio y posteriormente sintomatología ansioso depresiva, que se ha controlado a lo largo de los meses.

Se señala que además, el 9-01-2013, la actora acudió de urgencia al centro refiriendo una situación de acoso sexual en el trabajo lo que refería le había afectado en sobremanera. Desde entonces, ha acudido varias veces por semana, dado que la actora se encuentra en situación de schok, y 'en la consulta se presenta temblando'. Se relata que mantiene situación de miedo, pensamiento centrado en lo ocurrido, imágenes sobre lo ocurrido, situación de alerta a mínimo estimulo con sobresaltos, alteración del estado de animo con importante tristeza y anhedonia y aplanamiento emocional, alteración del ritmo del sueño, con insomnio y pesadillas sobre lo ocurrido, alteración de concentración y memoria y alteración en la esfera alimentaria con pérdida de apetito. Este cuadro, se dice, es compatible con un Trastorno de Estrés Postraumático.

Según informe de 7-06-2013, no se ha regulado todavía mínimamente su estado.

La pauta farmacológica es Seroxat 20 mg, Neurontin 600 g, Tranxilium 50 g, Seroquel 100 mg, Rohipnol 1 mg, y Vastat 30 mg.

7º.-)Con fecha 16 de Febrero de 2.013 la actora interpuso denuncia ante la Ertzaintza por acoso sexual en el trabajo frente a su empleador Genaro , consistente en tocamientos y acoso verbal sin su consentimiento.

Se han incoado Diligencias Previas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo, con el numero 486/2013 , obrando como documento nº 9 del ramo de prueba de la parte actora, copia de las mismas, que damos por reproducidas. En especial, se dan por reproducidas las conversaciones de whatsup entre las partes entre el 9-01-2013 y el 24-02-2013.

8º.-)El demandado inició hacia el mes de noviembre de 2012, cuando 'cogía cada vez más confianza' con la actora, conductas respecto a la actora que llegaron al punto de que un día le cogió fuertemente del brazo y le obligó a agacharse besándole en contra de su voluntad. A partir de ahí, la actora comenzó a recibir en el citado domicilio conductas del demandado tales como ser besada contra su voluntad, recibir palmadas en el 'culo', contarle detalles sobre la relación con su mujer, refiriéndose a ella como 'coño seco', confesándole que se había enamorado de ella. Asimismo, comenzó a enviarle mensajes de whatsapp, con proposiciones sexuales, y preguntando el tipo de lencería que utilizaba.

Entre el 9-01-2013 y el 24-02-2013, el demandado envió a la actora unos 1.000 mensajes a su teléfono móvil, que constan en las diligencias previas señaladas, mensajes que se dan íntegramente por reproducidos.

9º.-)Se ha presentado papeleta de conciliación ante el DEAS del Gobierno Vasco el 12-5-2013, celebrándose el acto de conciliación el 13-5-2013'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice :

'Que, estimando la demanda interpuesta por María Cristina frente a Genaro y FOGASA, en autos (533/13) de despido por violación de derechos fundamentales, siendo parte interviniente el MINISTERIO FISCAL, declaro nulo el despido de la actora con fecha de efectos 15-0-32013, y declaro la extinción del contrato de trabajo de la actora que le une con el demandado con fecha esta sentencia 24-7-2013 , condenando a Genaro a abonar a la actora la cantidad de 234,30 euros en concepto de indemnización por despido, más el abono de los salarios de tramitación desde el día 15-3-2013 al día 24-7-2013, y que ascienden a la cantidad de 1.874,4 más la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización por el daño ocasionado a la actora para resarcir y restablecer a ésta en la integridad de la situación anterior a la lesión (art. 183.2 de la LJS)'.

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpusieron los Recursos de Suplicación anteriormente reseñados, que fueron impugnados de contrario (por cada una de las partes recurrentes).

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 24 de Abril.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado la demanda que, en reclamación por despido, interpuso Dña. María Cristina frente a la empresa MANUEL ANTONIO DE ECHAVE KRUTWIG y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y ha declarado nulo el despido de la actora, operado el día 15 de marzo de 2013, declarando, por haber sido ésta la opción de Dña. María Cristina , la extinción del contrato con fecha de la Sentencia 24 de julio de 2013 y condenando a la empresa demandada a abonarle la suma de 234,30 euros en concepto de indemnización más los salarios de tramitación desde el 15 de marzo hasta el 24 de julio de 2013 1.874,4 euros -, más la suma de 6.251 euros en concepto de indemnización por el daño causado a la actora para resarcir y restablecer a ésta en la integridad de la situación anterior a la lesión.

Frente a esta Sentencia se alzan en suplicación tanto la parte demandante como la parte demandada.

La demandante recurre la resolución de la instancia denunciando que la misma incurre en infracción de los artículos 183 LRJS , 1101 y siguientes y 1902 y siguientes del Código Civil , pretendiendo se declare su derecho al percibo de la indemnización solicitada en la demanda por importe de 40.000 euros.

La parte demandada, por su parte, articula su recurso en torno a varios motivos, por diversos cauces: en primer lugar, solicita la nulidad de la sentencia, al menos parcialmente, por entender que incurre en incongruencia con respecto a lo pedido por la parte demandante; en segundo lugar, pretende la revisión del relato de hechos probados en varios extremos y, finalmente, denuncia la infracción de los artículos 55 ET , 4.2 , 7.1 y 2 L.O. 3/2007 , 217 LEC y 1214 del Código Civil .

La lógica procesal nos lleva a comenzar por el análisis del recurso de la empresa demandada, que analizaremos en su integridad, para finalizar con el de la parte demandante.

Ahora bien, previamente, hemos de pronunciarnos sobre otras cuestiones que han sido planteadas y que exigen una respuesta anterior al examen del fondo de los recursos.

SEGUNDO.- SOBRE LA LIQUIDACIÓN DE LA TASA.

La parte demandante suscita, en su impugnación al recurso de la empresa, que ésta no había liquidado la correspondiente tasa al momento de formalizar el recurso de suplicación, lo que debió dar como consecuencia la preclusión de este trámite procesal, según previene el artículo 8 de la Ley 10/2012 , indicando también que el requerimiento del Secretario judicial autoriza a subsanar exclusivamente la falta de acreditación documental del ingreso, pero no el ingreso mismo de la tasa, que sólo podría efectuarse antes de la interposición del recurso, lo que no ha ocurrido en este caso.

El artículo 8.2 Ley 10/2012 prevé que, si el justificante de la liquidación de la tasa no se presentara, el Secretario judicial requerirá al sujeto pasivo para su aportación, no dando curso al escrito hasta que la omisión sea subsanada, añadiendo la norma que la ausencia de subsanación de este defecto, una vez realizado el requerimiento antedicho, dará lugar a la preclusión del acto procesal con la consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según proceda.

En el caso, la empresa recurrente no aportó justificante de liquidación de la tasa al momento de formalizar su recurso de suplicación, pero sí lo ha aportado dentro del plazo de diez días concedido a tal efecto. Bien es verdad que la liquidación tributaria en cuestión se ha hecho sólo una vez requerida la empresa a tal efecto, pero esta Sala ha venido interpretando la norma dando validez a tal subsanación posterior al requerimiento, siempre que se haga, claro está, dentro del plazo concedido, siendo irrelevante que la liquidación de la tasa se haya hecho tras tal requerimiento, por lo que interpretamos que es válida la liquidación posterior a la formalización del recurso.

En consecuencia, esta alegación de la parte demandante no será estimada.

TERCERO.- SOBRE LA APORTACIÓN DE DOCUMENTOS POR LA EMPRESA EN SU RECURSO DE SUPLICACIÓN.

La empresa demandada aporta junto con su recurso dos documentos, a saber:

a) Auto de 14 de enero de 2014 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Getxo en el que se acuerda el sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas nº 486/2013;

b)Informe Médico Forense de 9 de diciembre de 2013 emitido por orden del Juzgado de Instrucción nº 5 de Getxo en Diligencias Previas nº 486/2013.

Documentos que han de ser examinados, para su admisión, desde el artículo 233 LRJS . De este modo, resulta que ambos son posteriores al juicio oral, pero ambos van a correr distinta suerte.

En efecto, el Auto en cuestión no se admitirá, dado que no consta su firmeza y bien habría podido la parte que lo presenta haberla acreditado en cualquier momento en esta fase de suplicación, para el caso de que tal firmeza se hubiera producido, sin que a estos efectos baste su mera alegación.

Por otra parte, el informe médico forense referido se incorporará a los autos presentes, dado que reúne todos los requisitos para ello.

CUARTO.- LA PRETENSIÓN DE NULIDAD DE LA SENTENCIA.

Ya se ha dicho que por la empresa demandada se recurre en suplicación la sentencia con amparo en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, con el fin de ' reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'.

Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.

En el presente caso alega la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 5__h6_0097art>97 LRJS , 209 y 218 LEC . Argumenta la parte recurrente, en esencia, que la instancia no es congruente con lo solicitado, dado que la demanda argumentaba en torno a la condición de la demandante de empleada de hogar y que esto no lo cuestionó, de manera que incluso argumentaba ser de aplicación el RD 1620/2011, lo que ratificó en el acto del juicio oral. De ahí que la empresa recurrente entienda que es incongruente que la instancia entienda que nos hallamos ante una relación laboral común, pues ello supone alterar los términos del debate judicial.

Alegaciones todas ellas que van a ser rechazadas. En efecto, la demandante venía obligada, tal como exige el artículo 104 LRJS , en relación con el artículo 80 del mismo texto legal , a aportar en su demanda, los hechos en los que basa su pretensión y la súplica correspondiente. No le es exigible a la parte demandante, como es bien sabido, en el proceso ordinario, ni en el proceso por despido, la alegación de fundamentos jurídicos en los que base su pretensión, haciéndose así patente en nuestro ordenamiento procesal laboral el viejo adagio ' da mihi factum, dabo tibi ius', esto es, la exigencia de que la parte proporcione los datos fácticos y el órgano judicial les atribuya la respuesta que en derecho corresponda.

En el caso, no se aprecia incongruencia alguna: la demandante alegó en su demanda todos los hechos en los que la instancia se ha basado para dar su respuesta en derecho a la controversia suscitada, debiendo recordarse , a mero título de ejemplo, nuestra Sentencia de 6 de octubre de 2009 Rec. 1401/09 , en la que se razonó como sigue, en términos que ahora también hacemos nuestros '( ) La jurisprudencia del Tribunal Supremo define el requisito de la congruencia de las sentencias como 'la adecuación entre las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y el fallo de las mismas, que tiene su fundamento en los principios dispositivo o de aportación de parte ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1989 ) y de contradicción ( Sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 9 de febrero 1988 ) que rigen en el proceso civil y, también tiene raíz en el derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión constitucionalmente consagrados ( Sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1987 y 8 de marzo de 1988 , entre otras) de tal forma que ...constituye requisito ineludible para la debida prestación de la tutela la congruencia entre el pronunciamiento judicial y el objeto del proceso'.

En este mismo sentido el Tribunal Constitucional ha declarado que 'el vicio de incongruencia, a los efectos previstos en el artículo 24.1 de la Constitución Española , ha de ser entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más, o cosa distinta a lo pedido, el cual puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes del verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no ordenado o no ajustado totalmente a las recíprocas pretensiones de las partes'.

En consecuencia la congruencia o incongruencia de una sentencia ha de apreciarse mediante la confrontación de la parte dispositiva de la misma con los términos en que en las demandas o en los escritos fundamentales del pleito se configuran las acciones o pretensiones ejercitadas, exigiendo la jurisprudencia tres requisitos para apreciar esta infracción: 1ª) que conste el planteamiento de una pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; 2ª) que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma; y 3ª) que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de una desestimación tácita de la cuestión planteada.

Pero queda fuera de sus límites naturales toda cuestión relativa a la libertad de aplicación del derecho y a la adecuación de sus argumentos al ordenamiento jurídico, con la única excepción ya vista de mutación de los términos del debate.

A la vista de la doctrina indicada, no puede realizarse tacha alguna de incongruencia en relación a la sentencia recurrida. Ello es así porque tal resolución se contrae a decidir el debate de las partes en cuanto a la calificación del despido en cuestión, con respecto a la cual por cierto, el órgano judicial goza de libertad plena, con independencia de las pretensiones de las partes, tal como ha establecido el TS en una doctrina ya tradicional de la que constituye un exponente su st. de 23-3-05 (rec. 25/04) y pudiendo citar como más reciente la sentencia de 8 de abril de 2.009 (recurso 4528/2007 ).

Y así la calificación del despido con arreglo a las tres categorías descritas en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores corresponde al juzgador de instancia, por imperativo del prinicpio 'iura novit curia' consagrado en el artículo 218.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no está obligado a atenerse a la que hayan podido efectuar las partes sino a la que en derecho proceda. Significa lo anterior como precisa el propio Tribunal Supremo, que no puede tacharse de incongruente una sentencia que declara la nulidad de un despido por discriminatorio aunque se haya solicitado por defectos formales o por obedecer a la mera voluntad de la emrpesa, aunque se hubiese pedido la improcedencia.

En relación con esta cuestión esta Sala del Tribunal Supremo tiene dicho desde antiguo, así en STS de 20 de diciembre de 1.989 que 'por despido se entiende la extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral del empresario' y que la 'posible diversidad de efectos o resultados no tiene otra causa o razón que la distinta calificación jurídica que corresponde aplicar a esa única extinción contractual, calificación que ha de efectuarse necesariamente en la sentencia que recaiga en ese proceso después del examen, valoración y enjuiciamiento de todas las alegaciones, pruebas y datos que obren en autos'. En este mismo sentido la STS de 28 de octubre de 1.987 ya había dicho que 'la calificación jurídica correspondiente al despido del trabajador es misión exclusiva del Magistrado de Trabajo quien a la vista del resultado de las pruebas verificadas en el acto del juicio procederá a calificarlo en Derecho, sin tener que atenerse ni vincularse a la que se ha hecho en la demanda, bastando con que el demandante impugne en su demanda el despido de que ha sido objeto'.

En este caso además el magistrado de instancia no se apoyo en otras circunstancias fácticas distintas de las invocadas por el demandante. ( )'.

En consecuencia, este motivo del recurso de la empresa es desestimado.

QUINTO.- LA REVISIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS INSTADA POR LA EMPRESA.

Impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia con base también en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .-) Que el error sea evidente;

c .)- Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la revisión del hecho probado séptimo para añadir al mismo el siguiente párrafo: ' Con fecha 14 de enero de 2014 el Juzgado de Instrucción nº 5 de Getxo ha dictado auto , firme en la actualidad, por el que se acuerda el archivo provisional de las citadas Diligencias previas al no ser los hechos denunciados constitutivos de infracción penal, dándose por reproducido'. Pretensión que basa en el documento que ha pretendido incorporar a su recurso, sin éxito, tal como se ha dicho más arriba, al no constar la firmeza del Auto en cuestión, lo que motiva el fracaso del presente motivo de revisión fáctica, a lo que debe añadirse que, en todo caso, el archivo de unas diligencias penales no condiciona el resultado del litigio laboral, por no existir prejudicialidad penal salvo en los concretos casos contemplados en el artículo 86 LRJS .

b)la revisión del hecho probado sexto para añadir al mismo el siguiente párrafo: ' Con fecha 9 de diciembre de 2013, Dª Carla , médico forense, emite por orden del Juzgado de primera instancia e instrucción nº 5 de Getxo un informe en relación con la denuncia por acoso sexual. En dicho informe la médico forense atribuye el trastorno reactivo y su conocimiento al estado anterior de la actora. Se dan por reproducidos los informes emitidos por Doña Isidora y la médico forense '. Pretensión que va a estimarse exclusivamente en cuanto a dar por reproducido, junto con el resto de informes, el de la médico forense de referencia, en su integridad, habida cuenta de que hemos admitido el documento presentado por la parte recurrente, pero que no conviene estar al mismo de manera parcial, como lo pretende la empresa, sino en su integridad.

c)la revisión del hecho probado octavo, para su supresión total. Alega en tal sentido la empresa recurrente que la única aprueba de cargo en el expediente judicial son las declaraciones de la actora y que ésta ha borrado todas las conversaciones telefónicas anteriores al 9 de enero de 2013, así como que de las conversaciones posteriores, no cabe entender que se estuviera produciendo acoso alguno, pues, si bien es cierto que el demandado envió a la actora unos 1000 mensajes a su teléfono móvil entre el 9 de enero y el 24 de febrero de 2013, ello fue en el marco ce una conversación consentida por la demandante, que bien a gusto contestaba, y que la actora coqueteaba hasta cierto punto. Pretensión que no va a estimarse, no sólo porque nada de lo que argumenta la parte demandada está acreditado no lo está el borrado de conversaciones, por ejemplo -, o porque ha seleccionado las conversaciones que le han interesado, de entre las más de 1000 habidas, sino porque n o hay documento o pericia que acredite que los hechos que relata la instancia en el hecho probado sexto no se hubieran producido, por lo que no consta el error de la juzgadora a quo al valorar la prueba. Repárese, por otra parte, que la instancia razona de manera extensa y convincente acerca del relato ofrecido por Dña. María Cristina en el acto del juicio oral, algo que sólo es valorable desde la inmediación de la instancia.

SEXTO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SÉPTIMO.- SOBRE LA CALIFICACIÓN DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE LA TRABAJADORA DEMANDANTE.

Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la empresa recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 55 ET ; 4.2 ; 7.1 y 2 L.O. 3/2007, de 22 de marzo ; 217 LEC y 1214 Código Civil . Argumenta, en esencia, la empresa demandada que no cabe acumular acciones ajenas al despido, como lo es la pretensión de indemnización, aunque sí cabe pedir la indemnización complementaria por vulneración de derechos fundamentales, cuando tal transgresión se ha producido por el despido; que la demandante está ejercitando una acción autónoma de resarcimiento de daños y perjuicios por vulneración de sus derechos fundamentales; que la violación de derechos fundamentales no guarda relación alguna con el despido, pues la causa de éste es la prolongada situación de baja laboral y las constantes negativas de la actora para su reincorporación; que la conducta empresarial no es constitutiva de acoso de ninguna clase y que no ha habido tiempo para ello; que no ha quedado acreditado que el trastorno de ansiedad que padece la demandante tuviera su origen en un evento relacionado con el trabajo.

Recordaremos ahora, siquiera brevemente, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con la adición que hemos estimado a propuesta de la empresa demandada. Son los siguientes: la trabajadora demandante ha prestado servicios para el demandado como empleada de hogar desde el día 17 de septiembre de 2012, cuatro días por semana, en jornada de 4 horas; además, prestaba servicios en la consulta odontológica del demandado en Portugalete un día por semana en jornada de 4 horas y 30 minutos; la relación laboral se inició el día 17 de septiembre de 2012 por contrato de duración determinada por obra o servicio determinado, de duración hasta el 16 de marzo de 2013, siendo su objeto 'la realización de labores domésticas en el hogar familiar'; la actora se halló en situación de IT desde el 9 de enero de 2013 con diagnóstico de trastorno adaptativo; el día 1 de marzo de 2013 el demandado le comunicó la extinción de su contrato con efectos del siguiente 16 de marzo por vencimiento del período para el que fue contratada; consta que la demandante había sido tratada por insomnio desde el 1 de junio de 2012 y luego por sintomatología ansioso-depresiva, que se ha ido controlando a lo largo de los meses; el 9 de enero de 2013 la actora interpuso denuncia en la Ertzaintza y se han seguido diligencias penales; el mismo día 9 de enero de 2013 la demandante acudió de urgencia al Módulo de asistencia psico-social de Cruces, donde era tratada, refiriendo situación de acoso sexual en el trabajo, acudiendo desde entonces varias veces por semana, por halalrse en situación de schock, manteniendo situación de miedo, alerta a mínimo estímulo con sobresaltos, pensamiento centrado en lo ocurrido, alteración del ánimo con importante tristeza y anhedonia y aplanamiento emocional, insomnio y pesadillas, alteración de concentración y en la esfera alimentaria, en cuadro compatible con trastorno de estrés postraumático; este cuadro no mejoró ni con el cese de las conductas de acoso ni con el tratamiento seguido; es probable que la actora padeciera un trastorno reactivo previo que pudo verse agravado por la situación laboral referida, que sería la responsable del mantenimiento de su trastorno anterior; se ha acreditado que, a partir de noviembre de 2012 el demandado comenzó a coger más confianza con la demandante, a agarrarla, obligándola a agacharse para besarla, a darle palmadas en el culo, a contarle detalles de su relación íntima con su mujer, a decirle que se había enamorado de ella, a enviarle mensajes telefónicos con propuestas sexuales, llegando a enviar a la actora unos 1.000 mensajes entre el 9 de enero y el 24 de febrero de 2013.

Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, lo cierto es que hemos de estar a la previsión del artículo 183.3 LRJS , que contempla la compatibilidad entre la indemnización por vulneración de derechos fundamentales con la que correspondiera por la extinción del contrato de trabajo. En el caso presente, la instancia ha entendido que la extinción del contrato de trabajo constituye un despido, ya que el contrato de la actora, pese a su apariencia de temporalidad, era un contrato indefinido, sin que sea ahora preciso reiterar su argumentación. Ha de subrayarse, por otra parte, que la parte demandada, pese a que denuncia la infracción del artículo 55 ET y que solicita la declaración de procedencia de la extinción del contrato, en ningún momento argumenta en tal sentido, limitándose a razonar en torno a que el despido no se ha producido con violación de derechos fundamentales y que no ha habido acoso de ninguna clase, sin aportar ni un solo argumento en contra de la decisión de la instancia de entender indefinido su contrato y, por ende, no ajustada a derecho la decisión extintiva basada en la consideración de la temporalidad de aquél y del vencimiento del término pactado.

Es por ello que, no combatiéndose válidamente uno de los núcleos de la decisión de la instancia, habremos de partir de tal consideración de contrato indefinido, por los mismos argumentos que la juzgadora a quo ha vertido en la sentencia recurrida.

Por ello, sólo resta determinar si la extinción, que constituye despido, por no ser válida extinción de contrato temporal, ha de ser calificada de improcedente o de nula, negando la empresa la nulidad, pero no indicando nada contra la posible improcedencia de la misma.

Pues bien, debemos confirmar la calificación de nulidad del despido de la demandante. En efecto, niega la parte demandada la existencia del acoso sexual a que la demandante ha sido sometida, siendo así que la instancia es contundente en el relato de los hechos, que hemos recreado sucintamente más arriba. En este contexto fáctico, no cabe dudar de que tal situación es constitutiva de un auténtico acoso, a tenor de las definiciones que nos proporcionan los apartados 1 y 2 del artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Así, dicha norma prevé que, ' 1 .Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo ' y que 2. ' Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo'.

En el caso, la conducta del demandado con la trabajadora demandante, que hemos descrito más arriba, no puede ser sino calificada de acoso sexual y acoso por razón de sexo, tratando de doblegar la voluntad de la demandante, agobiándola sin descanso para obtener ventajas sexuales, en ocasiones forzadas, como los besos antes relatados.

Es en este contexto de acoso en el que se debe enmarcar el despido de la trabajadora, que había ya denunciado en la Ertzaintza tales conductas, sin que quepa aislar la decisión empresarial de dar por extinguido el contrato indefinido que regía entre las partes por falta de causa de temporalidad de la relación laboral común de esa situación de acoso.

Por ello, el despido ha de reputarse nulo, como con acierto ha determinado la instancia, debiendo rechazarse este motivo del recurso y, con él, el recurso en su integridad de manera definitiva.

OCTAVO.- SOBRE LA INDEMNIZACIÓN POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

Ya hemos dicho más arriba que no vemos dificultad alguna en la acumulación de la acción de despido y de la acción para solicitar la indemnización que resarza a la trabajadora de los daños sufridos por la vulneración de sus derechos fundamentales en esa situación de acoso sexual padecida, con los efectos antedichos.

La instancia ha entendido que procede tal indemnización al amparo del artículo 183.2 LRJS y la ha cuantificado en la suma de 6.251 euros, tomando como referente el grado mínimo de la multa por falta muy grave en ello consiste el acoso sexual prevista en el artículo 8.13 LISOS , teniendo en consideración el tiempo que ha durado tal situación de acoso y que con anterioridad la demandante ya padecía de insomnio.

Pues bien, en el caso presente, hemos de revisar la indemnización declarada por la instancia. Partimos de la consideración de que existen daños producidos por la conducta del demandado, algunos de ellos perfectamente objetivables y otros no tanto nos referimos a la situación de IT sufrida por la demandante, así como a los daños que consisten en haber soportado tal situación y en las posibles secuelas en diversos ámbitos -, como lo suelen ser los denominados daños morales.

Daños que, siguiendo el criterio de la instancia, que la parte demandante no cuestiona en su recurso, de acudir a las cuantías previstas como multas por infracciones cometidas por el empresario en el caso, muy grave en la LISOS, deberán ser indemnizados en la cuantía solicitada por la parte demandante. En efecto, consideramos que no puede estarse a la cuantía mínima de la sanción, puesto que la conducta empresarial ha sido gravemente vulneradora de derechos fundamentales de la trabajadora, por lo que habremos de estar al grado medio de la sanción entre 25.001 euros y 100.005 euros -, de donde, a su vez, tomaremos el grado mínimo, que es de 25.001 euros, lo que motiva la estimación parcial del recurso.

De ahí que se estime el recurso de la trabajadora demandante en los términos indicados.

NOVENO.- No procede hacer declaración en el recurso de la demandante, por haber vencido en el mismo, siquiera parcialmente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Procede condenar en costas a la recurrente Genaro , por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 1.100 euros, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA María Cristina y desestimamos el interpuesto por la empresa MANUEL ANTONIO DE ECHAVE KRUTWIG, frente a la Sentencia de 24 de Julio de 2014 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao , en autos nº 533/13, revocando la misma en el sentido de determinar que la indemnización debida a la demandante en concepto de indemnización por el daño causado a la actora para resarcir y restablecer a ésta en la integridad de la situación anterior a la lesión asciende a 25.001 euros en lugar de los 6.251 euros fijados por la instancia, condenando a su abono al demandado, y manteniendo el resto de pronunciamientos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0864-14.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0864-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.