Sentencia Social Nº 949/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 653/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0008558

Procedimiento Recurso de Suplicación 653/2016-M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Seguridad social 225/2015

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 949/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a diez de noviembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación 653/2016, formalizados por el/la LETRADO D. /Dña. MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO en nombre y representación de D. /Dña. Diana y el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid en sus autos número Seguridad social 225/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. Diana frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'PRIMERO. La demandante, Diana , nacida el NUM000 de 1964, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 . La fecha de efectos económicos, en lo que afecta a esta resolución, es el 1 de diciembre de 2014.

SEGUNDO. La profesión habitual del actor ha sido la de auxiliar de enfermería.

TERCERO. Desde el año 2013 la actora sufre una mielopatía espondiolítica en la zona cervical de la columna vertebral (C6-C7), de la que fue intervenida quirúrgicamente el 30 de septiembre de 2013.

CUARTO. La demandante fue declarada por el INSS en situación de incapacidad temporal desde el 14 de mayo de 2013. Concluida la incapacidad temporal, se inició un expediente de incapacidad permanente, que concluyó con la resolución de 2 de diciembre de 2014, en la que el INSS no reconoció a la demandante ningún tipo de invalidez.

QUINTO. En el marco del expediente de incapacidad permanente antedicho, se emitió un informe médico de evaluación de incapacidad laboral el 20 de octubre de 2014 que, tras fijar el diagnóstico de mielopatía espondiolítica C6-C7, contiene las siguientes conclusiones:

'5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES

Limitación para tareas de altos requerimientos de columna vertebral cervical y miembros superiores.

6. EVALUACIÓN CLÍNICA LABORAL

Mujer de 50 años que refiere actividad laboral como auxiliar de geriatría en residencia que inicia IT el 14%5/2013 por cervicalgia irradiada a MMSS, espasmos nocturnos en MMII y alteración de la marcha. Tras IQ presenta CV Cervical estable, con alteraciones de sensibilidad en manos y normalidad motora. Valorar tareas.'

SEXTO. El informe clínico sobre la actora emitido por los facultativos del Hospital General Universitario Gregorio Marañón (documento 2 de la demandante) establece lo siguiente:

'21.11.14

Paciente se queja de vértigo importante con giros de cabeza.

Debilidad en MMSS la limita para trabajos manuales de cualquier tipo por falta de precisión y sensación de acorchamiento.

Además no tolera la bipedestación prolongada.'

SÉPTIMO. La demandante interpuso reclamación administrativa previa contra la resolución de 2 de diciembre de 2014. La reclamación ha sido desestimada en vía administrativa.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por de Dª. Diana contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, decido:

- Reconocer a la demandante el grado de incapacidad permanente parcial en su profesión habitual de auxiliar de enfermería, reconociéndole una indemnización a tanto alzado equivalente de 24 mensualidades de la base reguladora que determinó la prestación de incapacidad temporal iniciada el 14 de mayo de 2013.

- Condenar a las Administraciones demandadas a abonar al demandante esta indemnización, de acuerdo con la base reguladora que obre en el expediente de incapacidad temporal.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por D. /Dña. Diana y el INSTITUTO NACIONA DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de esta ciudad en autos núm. 225/2015, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b ) y c) de la LRJS alegando dos motivos de recurrir: el primero para que se añada al contenido del hecho probado sexto de la resolución impugnada 'que la actora sufre espasmos frecuentes en los cuádriceps bilateralmente, se marea e inestabiliza en cuanto gira la cabeza y tiene parestesia y falta de fuerza en ambas manos.'

El segundo alega la infracción del artículo 137, nº 1, b ) y nº 2 de la LGSS .

Recurso que ha sido impugnado por el Letrado de la Seguridad social en base a los MOTIVOS que alega en su escrito del 24.05.2015 que se dan por reproducidos íntegramente.

SEGUNDO.-La mencionada sentencia también ha sido recurrida en suplicación por el Letrado de la Seguridad Social al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 a), b ) y c) de la LRJS , alegando cuatro motivos de recurrir: el primero, por infracción del artículo 218.1 de la L.E.C .; y el segundo, por infracción del artículo 97.2 de la LRJS .

En el tercero 'Se pretende en este motivo la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida a fin de adicionar al relato fáctico de la misma un nuevo hecho al que le correspondería el ordinal octavo del siguiente tenor literal:

OCTAVO: La demandante presente en la actualidad el siguiente cuadro clínico residual: Mielopatía espondilótica C6-C7, Intervenida quirúrgicamente 30-09-2013, limitación para tareas de altos requerimientos de columna cervical y MMSS.'

El cuarto alega la infracción del artículo 137.3 de la LGSS .

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de la demandante en bases a los MOTIVOS que alega en su escrito de fecha 14.06.2016 que se dan por reproducidos íntegramente.

TERCERO.-Habiéndose interesado la nulidad de la sentencia impugnada en el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Seguridad Social procede, en primer lugar, resolver los dos motivos, primero y segundo, en que lo solicita por razones de método procesal pues si se estimara esa pretensión decaería el objeto de los motivos tercero y cuarto y del total recurso de la actora. A este supuesto hay que tener en consideración que la nulidad de las resoluciones judiciales 'cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento',como dice el artículo 238.3º de la L.O.P.J ., requiere que'por esa causa haya podido producirse indefensión'.Este último no concurre en el presente caso porque, como alega oportunamente el Letrado de la demandante en su escrito de impugnación del recurso de la Entidad demandada, ésta no ha sido puesta en situación de indefensión por causa de las infracciones procesales que pueda haber incurrido la resolución judicial toda vez que ha pedido, y de hecho lo ha llevado a cabo, interesar la adición a la misma de los hechos que ha estimado oportuno y sobre todo, oponerse a la decisión judicial de declarar a la actora afecta de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. Ambas pretensiones de hecho y de derecho que serán resueltas en esta fase de recurso impiden tenerla por indefensa y, en consecuencia, al faltar este requisito legalmente exigido al efecto no puede ser declarado la nulidad de la sentencia, procediendo la desestimación de estos dos primeros motivos de su recurso de suplicación.

CUARTO.-Al haberse alegado en ambos recursos de suplicación motivos de impugnación de la sentencia del Juzgado de lo Social por la vía del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , pueden ser resueltos precisamente a entrar en la resolución de los alegados por la vía del apartado c) del mismo artículo dado que el supuesto de aplicación de las normas legales sustantivas reguladoras de la incapacidad permanente laboral y sus grados es único. A este respecto, cabe destacar que la pretensión contenida en el motivo tercero del recurso interpuesto por el Letrado de la Seguridad Social no se corresponde íntegramente con el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral emitido por el Médico Inspector de la Seguridad Social en fecha 19.05.2014 (folios, 43 y 44) en el que se añade a las limitación que se dicen por la parte recurrente que también está impedida la actora para 'MANEJO DE CARGAS CON MIEMBROS SUPERIORES'.Como esta limitación funcional tiene relevancia esencial para el fallo del litigio al no constar en la propuesta contenida en el motivo tercero del recurso de la Seguridad Social deviene irrelevante y por ello no estimable.

QUINTO.-Volviendo al Informe Médico acabado de mencionar en el anterior párrafo, por su importancia para la resolución del primer motivo del recurso de la actora se trascribe a continuación:

3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

Trabajadora de 49 años, refiere actividad laboral como auxiliar de geriatría en residencia (en desempleo desde 07/11) que inicia IT el 14/05/13 por cervicalgia irradiada a MMSS, espasmos nocturnos en MMII y alteración de la marcha.

- ANTECEDENTES PERSONALES

-IQ columna cervical (03/07/2008): discectomía anterior C6-C7 con dispositivo intersomático//RM columna cervical (2008) se objetiva prolapso discal posterocentral C6-C7 con compromiso medular y signos de mielopatía en secuencias T2.

EXPLORACION ACTUAL. Movilidad cervical de rangos funcionales con sensación de mareo con los movimientos de extensión y flexión mantenida, MMSS, BA y BM conservado, Hiperreflexia en MMSS y MMII, sin alteraciones significativas en el tono muscular Miocloni y espasmos intermitentemente en MMII????, Bipedestación estable, Romberg negativo, tamdem positivo. Marcha sin hallazgos significativos en ámbito exploratorio.

PRUEBAS COMPLEMENTARIAS

---RM columna cervical (10/2012): fijación quirúrgica de los cuerpos vertebrales C6-C7, con hernia discal posterior que ocupa el canal y produce deformación medular con signos de mielopatía.

---EMG (10/12): aumento del tiempo de conducción central a ambos MMII.

---IM Neurocirugía (15/11/2013). IQ el 3/9/2013 corporectomía parcial C6-C7, retirada de injerto LSK, fresado de osteofitos posteriores, injerto de cresta iliaca y fusión con placa cervical anterior. JC: Miopatía espondilótica C6-C7 en paciente ya intervenida a ese nivel (2008). BEG, persisten parestesias en mano de y vértigos. Se queja de miocionía en ambas MMII por las noches. Ha recuperado fuerza en MSD y camina algo mejor. Revisión en 4 meses con ENG y TAC.

-TAC CERVICAL POSTQUIRURGICO: ADECUADA DESCOMPRESIÓN ANTERIOR Y POSICIONAMIENTO DE INJERTO OSEO Y PLACA.

--21-03-2014 INFORME DE SEGUIMIENTO NEUROQUIRURGICO: SIGUE CON CERVICALGIA IRRADIADO A MSD. FALTA DE SENSIBILIDAD EN MANO DERECHA. TTO SIRDALUD, LYRUCA, BETAHISTIDINA, DIAZEPAM.

4.TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS

- -quirúgico, el 30/10/2013 se realiza corpectomía parcial C6-C7, retirada injerto LSK, fresado osteofitos posteriores, injerto cresta iliaca y fusión placa anterior.

5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES

AUXILIAR DE GERIATRIA, ESTENOSIS DE CANAL CERVICAL CON MIELOPATIA REINTERVENIDA, PERSISTENCIA DE PARESTEASIAS EN Y PERDIDA DE FUERZA EN MMSS., MIOCLONIAS EN MMII, PEDIENTE DE NUEVO TAC CERVICAL DE CONTROL Y ESTUDIO NEUROFISIOLOGICO. LIMITACIÓN EN EL MOMENTO ACTUAL PARA SOBRECARGAS Y MOVIMIENTOS REPETITIVOS VERTEBROCERVICALES Y MANEJO DE CARGAS CON MMSS.

6. EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL

PACIENTE DE 49 AÑOS DE EDAD, AUXILIAR DE GERIATRIA, ESTENOSIS DE CANAL CERVICAL CON MIELOPATIA REINTERVENIDA, PERSISTENCIA DE PARESTEASIAS Y PERDIDA DE FUERZA EN MMSS, MIOCLONIAS EN MMII.

LIMITACIÓN EN EL MOMENTO ACTUAL PARA SOBRECARGAS Y MOVIMIENTOS REPETITIVOS VERTEBROCERVICALES Y MANEJO DE CARGAS CON MMSS.

PENDIENTE DE NUEVO TAC CERVICAL DE CONTRO Y ESTUDIO NEUROFISIOLOGICO.

A la vista de este informe pericial que coincide con el de la Dra. Inmaculada obrante al folio 64 de los autos en el que, entre otros particulares se dice:

'----PERSISTENCIA DE ESTENOSIS FORAMINAL C6-C7

---- ****AGRAVAMIENTO CON OSTEOFITOS MARGINALES QUE JUNTO CON RESTOS HERNIARIOS PERSISTENTES, GENERAN MAYOR IMPRONTA EN EL CORDÓN MEDULAR*******

DEBILIDAD DE MIEMBROS SUPERIORES,

HIPOESTESIA DE MANOS,

PARESTESIAS DE MANOS

-----VÉRTIGO VERTEBRO-BASILAR PERIFÉRICO

-----ANOMALIA TRANSICIONAL LUMBOSACRA CON MEGAAPÓFISIS TRANSVERSA DERECHA DE* L5 CON SACRO* CON

INESTABILIDAD LUMBAR INFERIOR

AUMENTO DEL ÁNGULO LUMBOSACRO

DEBILIDAD DE MIEMBROS INFERIORES

MIOCLONIAS DE MIEMBROS INFERIORES

CONTRACTURA DE TRAPECIO, TENDINITIS SUPRAESPINOSO

TRASTORNO ADAPTATIVO MIXTO ANSIOSO-DEPRESIVO'

Procede estimar este primer motivo del recurso de la demandante.

SEXTO.-Siendo la profesión habitual de la demandante la de Auxiliar de Geriatría sólo se puede llegar a la conclusión de que se halla en situación de incapacidad permanente total para desarrollarla debido a sus patologías que le causan una pérdida grave de funcionalidad en los miembros superiores que le impiden no sólo hacer fuerza, carga con las manos sino la manipulación instrumental y de objetos pequeños, no debiendo utilizar objetos punzantes, cortantes o frágiles. Además del riesgo latente de caídas por sus problemas en los miembros inferiores y en las cervicales (vértigos, mareos, etc.). Esta situación no sólo la incapacita parcialmente sino totalmente para su profesión habitual pero ni para cualquier profesión, por lo que debe ser estimado su recurso y desestimado el de la Seguridad Social.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la demandante y desestimando el interpuesto por el Letrado de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de esta ciudad en autos núm. 225/2015, debemos revocar y revocamos dejando sin efecto la resolución impugnada y, en su lugar, estimando la petición subsidiaria contenida en la demanda formula por Dña. Diana contra el INSS y la TGSS debemos declarar y declaramos que la demandante se halla en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Auxiliar de Geriatría derivada de enfermedad común con derecho a percibir prestación económica equivalente al 55% de su base reguladora que legalmente le corresponda con efectos económicos desde el 01.12.2014, condenando a las Entidades demandadas a abonarla con las mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0653-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0653-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.