Sentencia SOCIAL Nº 949/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1158/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1158/17 -Negociado I Sent. Núm. 949/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DOÑA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 949/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Salvador , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 1 de los de Algeciras (Cádiz), Autos nº810/2014; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ
ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Salvador contra la Mutua Fremap, Ematraluso Logistics, S.L. y el INSS, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25/05/2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO .- D. Salvador , con número de afiliación a la Seguridad Social NUM000 , tiene la categoría profesional de conductor de camiones.

Que la mercantil tiene cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA FREMAP.

(Hecho no controvertido).



SEGUNDO .- El actor sufre infarto de miocardio el día 13.8.2013 permaneciendo en situación de IT hasta el día 7.2.2014, por enfermedad común siendo alta por informe propuesta. Consta informe médico del UVMI de fecha 7.2.2014 con diagnóstico, cardiopatía isquémica con enfermedad coronaria severa de tres vasos. IAM postero-infero-lateral antiguo (2004). Scasest (2011) e IAM infero-lateral fibrinolizado (agosto 13) con implante de stent fármaco activos.

Como juicio clínico laboral señala, menoscabo funcional permanente para realizar esfuerzos moderados.

(Folios 47 reverso y 48 de autos).



TERCERO .- El día 10.3.2014 se insta por el actor incapacidad permanente. El día 24.3.2014 se emite informe médico de síntesis, con deficiencias más significativas: cardiopatía isquémica con enfermedad coronaria severa de tres vasos. IAM postero-infero-lateral antiguo (2004). Scasest (2011) e IAM infero-lateral fibrinolizado (agosto 13) con implante de stent fármaco activos.

Como limitación orgánica o funcional, se señala: limitación cardiovascular grado funcional 2/4 del manual médico INSS.

Como juicio clínico laboral: discapacidad para actividades con requerimientos físicos de moderada- elevada intensidad o actividades en las que esté expuesto a situaciones medioambientales o psicosociales desfavorables (importante exposición al frio o calor, turnicidad, actividades de mucha responsabilidad o muy estresantes.

(Folio 53 de autos)

CUARTO. - El día 26.3.2014 e emite dictamen del EVI en el que consta como cuadro clínico residual: cardiopatía isquémica con enfermedad coronaria severa de tres vasos. IAM postero-infero-lateral antiguo (2004). Scasest (2011) e IAM infero- lateral fibrinolizado (agosto 13) con implante de stent fármaco activos.

Como limitación orgánica o funcional, se señala: limitación cardiovascular grado funcional 2/4 del manual médico INSS.

Se propone al actor como incapacitado permanente en el grado de total, con revisión a partir del 26.3.2016.

(Folio 55 de autos).



QUINTO. - El día 13.8.2013 el actor acude a urgencias a las 15:42 horas. El diagnóstico es URG: DOLOR MANDIBULAR. El dolor comenzó hacía dos horas mientras andaba.

(Folio 55 reverso de autos).



SEXTO .- El actor es dado de alta en la mercantil demandada el día 2.8.2013 y es dado de baja el día 1.12.2013.

(Folio 110 de autos) SÉPTIMO .- El actor percibe el subsidio de IT en la modalidad de desempleo desde el 2.12.2013, con una BR de 36,96 euros/día. Hasta la extinción de la relación laboral, la BR de la IT era de 37,03 euros.

(Folio 45 de autos).

OCTAVO. - El día 15.4.2014 se dicta resolución en la que se reconoce al actor con efectos desde el 14.4.2014, la pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual con una base reguladora de 844,67 euros y un porcentaje del 75%.

(Folio 41 de autos).

NOVENO .- Frente a dicha resolución se presenta reclamación previa por el actor mediante escrito de fecha 30.5.2014 que es desestimada por resolución del INSS de fecha 30.6.2014 por no existir variación en la calificación de la incapacidad reconocida.

(Folio 61 de autos).

DÉCIMO .- El día 5.6.2014, se insta a la Mutua para que presente alegaciones ante la reclamación previa por determinación de contingencias del actor de 23.5.2014; se presentan alegaciones por la Mutua. Se dicta resolución de fecha 30.6.2014 en la que se desestima esta reclamación previa.

(Folios 56 reverso, 57 y 62 de autos).

UNDÉCIMO. - El día 12.8.2013 el actor finalizó su jornada laboral a las 19:27hs. Entre una jornada y la siguiente deben existir 11 horas o, al menos, 9 horas. La jornada laboral del actor comenzaba el día 13.8.2013 a las 18.30 o 16.30 horas, respectivamente.

(Folios 66, 67, 125, 126 de autos y testifical del Sr. Adriano ).

DUODÉCIMO .- Consta informe médico de fecha 25.3.2011 en el que se hace referencia a que el actor no ha seguido revisiones cardiológicas desde el año 2004 que fue diagnosticado de cardiopatía isquémica, abandonando tratamiento y persistiendo en uso tabáquico.

El 24.3.2011 se produce una revascularización percutánea completa con ACTP e implante de Stents.

En el informe clínico de 20.8.2013 se consta que el actor perdió cita de revisión en mayo de 2013 y que continua con hábitos tabáquicos.

El 14.8.2013 se le implantan al actor otros 2 stents por estenosis severa.

(Folios 136 a 142 de autos) DÉCIMO

TERCERO.- Se emite informe pericial por el Dr. Bienvenido , el día 14.4.2016, en el que se concluye que no existe demostración de que el proceso de 2013 comenzara en tiempo y lugar de trabajo o como consecuencia de estrés.

(Folio 135 de autos)'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la Mutua Fremap.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza en suplicación D. Salvador , contra la sentencia que le resultó adversa, del Juzgado de lo Social Único, de Algeciras, de 25 de mayo 2016 , desestimando la demanda por el mismo interpuesta, con la pretensión de ser declarada como accidente de trabajo, la Incapacidad Permanente Total, de la que se le ha declarado afecto, articulando su representación Letrada, un primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS , para revisar el relato de la sentencia, proponiendo nueva redacción al hecho quinto, para recoger que 'El día 13.8.2013 el actor es trasladado por un trabajador al servicio de urgencias del Centro de Salud del Saladillo, a las 15.42 horas, desde el patio principal de la empresa donde discurría el Sr. Salvador en dirección a la oficina de la empresa cuando de súbito notó los mismo síntomas ya conocidos para él por haberlo sufrido anteriormente, los síntomas de un infarto agudo de miocardio, como así refleja la Hoja de Seguimiento de Consulta emitida por su médico de cabecera, Dr. Evelio , en fecha 30 de mayo de 2014 a petición del interesado, donde se recoge el extracto del Parte médico que presentaba el paciente, de la primera asistencia recibida en el Centro de Salud del Saladillo, tanto por el Dr. Isidoro , así como la Dra. Eva , siendo ésta última quien firma el Parte de asistencia, el cual adolece de un grave error, pues manifiesta que el dolor comenzó hace dos horas mientras andaba, careciendo de sentido, pues si no es lógico dicho proceder en cualquier persona que sufra síntomas de infarto, mucho menos lo puede ser en una persona que ya ha tenido otros padecimientos similares, caso del Sr. Salvador . Por lo que siguiendo una línea argumental que tenga visos de lógica y que se adapte al caso concreto, es de suyo dar plena acogida a las manifestaciones vertidas en Sala por la representante legal del demandante pues entra dentro de lo creíble y con mucho más acertada que lo contrario'; también pretende nueva redacción al hecho undécimo, debiendo recoger el mismo que 'El día 12.8.213 el actor finalizó su jornada laboral a las 19:27 horas. Entre una jornada y la siguiente deben existir 11 horas o al menos 9 horas. La jornada laboral comenzaba el día 13.8.2013 como cualquier otro día, a partir de las 8,oo horas de la mañana , estando a disposición de la empresa en expectativa de llamada. De no darse aviso alguno a lo largo de la mañana o medio día, todos los conductores de la empresa, han de presentarse obligatoriamente y como hora tope a las cuatro de la tarde para esperar en la sede de la empresa que se les vaya otorgando a cada uno de ellos el transporte que han de efectuar, señalando claramente el testigo Sr.

Adriano , Jefe de Tráfico de la empresa, por lo que el Sr. Salvador no tendría impedimento alguno en cuanto al horario se refiere para poder cumplir con su trabajo pues ya se encontraba fuera de sus horas de descanso establecida'; propone nueva redacción al hecho duodécimo, haciendo constar alternativamente que 'Consta informe médico de fecha 25.3.2011 en el que se hace referencia a que el actor no ha seguido revisiones cardiológicas desde el año 2004 que fue diagnosticado de cardiopatía isquémica. Desde el año 2004 el médico que llevaba su tratamiento no consideró que debía seguir con revisiones periódicas por lo que cesaron las mismas. En el folio 49 de autos, se recoge en el informe de su cardiólogo al final del segundo párrafo que el paciente no ha vuelto a fumar. En el folio 14 un tanto de lo mismo. En el parte de la primera asistencia, folio 55, igualmente figura: fumador ocasional. El 24.3.2011 se produce una revascularización percutánea completa con ACTP e implante de Stents. En el informe clínico de 28.8.2013 se consta que el actor perdió cita de revisión en mayo 2013, siendo ello debido a la no recepción de la cita por cambio de domicilio del paciente habiendo pasado a ser fumador ocasional, así se recoge en el propio Parte de asistencia inicial, folio 55, continuando el paciente con todos los tratamientos pautados sin dejar de asistir ni a uno de ellos, a pesar de su buen proceder, y dado que en la segunda ocasión que le dio el infarto se debió haber hecho lo oportuno pare evitar lo que posteriormente en 2013 sucedió que volviera a darle otro infarto. El 14.8.2013 se le implantaron al actor otros dos stents por estenosis severa. Folios 136 A 142 de autos' y por último, propone dar nueva redacción al hecho decimotercero, recogiendo que 'Se emite informe pericial por el Dr. Bienvenido , el día 14.4.2016, el cual no fue ratificado a presencia judicial y por lo tanto no pudo estar sometido a preguntas de la parte actora en torno a las conclusiones plasmadas en el mismo, ni a su conclusión de que no existe demostración de que el proceso de 2013 comenzara en tiempo y lugar de trabajo o como consecuencia de estrés. (Folio 135 de autos)', citando documental, con inclusión de la que aporta y testifical, debiendo en principio ser rechazada tal aportación, al no ser sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, art. 235.1 LRJS y cuando se trata de examinar la denuncia de error en la apreciación de la prueba, Sentencias de esta Sala núm. 511 y núm. 2461, de 8 de febrero y 11 de julio 2008 , núm. 850, de 24 de febrero 2009 y reiteradas posteriores, con cita del Tribunal Supremo, Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 12 marzo y 1 junio de 1992 , 31 de marzo de 1993 , 4 de noviembre de 1995 y 12 de julio 2004 , jurisprudencia que se mantiene, STS.

Sala 4ª, de 28 de enero 2014, rec. 16/2013 , entre otras muchas, para que pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia y en este supuesto, ni la testifical es prueba que permita la revisión de los hechos probados de la sentencia, según indica el art. 193 LRJS , ni la simple apreciación del recurrente tampoco lo permite, dando su valoración particular a la documental por la que el Juez de instancia declara los hechos probados, valoración reservada al mismo, art. 97.2 LRJS , sin que la misma pueda estimarse arbitraria o errónea, procediendo por ello la desestimación del motivo examinado.



SEGUNDO .- Articula el recurrente su segundo motivo de suplicación, con el debido amparo, en el apartado c), del art. 193 LRJS , denunciando la infracción del art. 115 de la LGSS , texto legal anterior el vigente, por razones temporales, así como el art. 34.5 del Estatuto de los Trabajadores , los arts. 316 , 335 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como la jurisprudencia que se cita, entendiendo, reiterando su valoración anterior y rebatiendo la efectuada por el juez de instancia que el infarto se produjo en el centro de trabajo, a la espera de asignación de tareas y de allí fue conducido al centro de salud y tras constatar su gravedad, es evacuado por el 061 a urgencias del Hospital Punta Europa de Algeciras, como así consta en la documental que cita, aunque exista en la misma algún error de trascripción, por lo que se debió calificar la contingencia como accidente de trabajo.

Según el relato de la sentencia del que deberemos partir, el actor conductor de camiones, sufrió un infarto el 13 de agosto 2013 , permaneciendo en situación de IT/EC, hasta el 7 de febrero 2014, con diagnóstico cardiopatía isquémica con enfermedad coronaria severa de tres vasos, IAM postero-infero-lateral antiguo, 2004, scaset 2011 e IAM infero-lateral fibrinolizado, agosto 2013, con implante de stent fármaco activos, según informe UVMI, de 7 de febrero 2014, limitado para realizar esfuerzos moderados. El 10 de marzo 2014 se insta por el actor IP, con IMS del día 24, con el mismo diagnóstico anterior y limitación cardiovascular grado funcional 2/4 del manual médico del INSS, con juicio clínico laboral de discapacidad para actividades con requerimientos físicos de moderada-elevada intensidad o actividades en las que esté expuesto a situaciones medioambientales o psicosociales desfavorables, exposición al frío o calor, turnicidad, actividades de mucha responsabilidad o muy estresantes, con informe del EVI, del día 26, en el mismo sentido, proponiendo al mismo en IPT, siendo declarado afecto de la misma por resolución de 15 de abril 2014. Los sucesos se encadenan de la siguiente manera, el día 13 de agosto 2013 acude a las 15,42 horas a urgencias con diagnostico dolor mandibular (también producido por isquemia), habiendo comenzado dos horas antes, mientras caminaba, había finalizado su jornada a las 19,27 h., del día anterior y comenzaba la siguiente ese día a las 16,30 h o 18,30 h. En IM de 25 de marzo 2011, se indica que no ha seguido revisiones cardiológicas desde el año 2004, en el que fue diagnosticado de cardiopatía isquémica, abandonando el tratamiento y persistiendo en el uso del tabaco, produciéndose una revascularización percutánea completa con ACTP en implante de stent, el 24 de marzo 2011, con pérdida de cita de revisión en mayo 2013 y continuación del consumo de tabaco y el implante de otros stents, por estenosis severa.

Como recordábamos en la sentencia de esta Sala, núm. 959, de 15 de marzo 2017, rec. 873/2016, desde fechas muy anteriores a la de hoy, el Tribunal Supremo, Sala 4 ª, resolvió en su Sentencia de 21 de diciembre 1998, Rc. 722/1998 , declarando que 'La presunción de laboralidad del accidente o dolencia de trabajo establecida en el art. 84.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , aplicable al caso (precepto recogido sin variaciones en el art. 115.3 del vigente texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994, sólo alcanza a los acaecidos en el tiempo y lugar de trabajo'. Por su parte la STS de 18 de enero 2011, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3558/2009 , recoge su doctrina, la cual 'se puede resumir, como se señala en ellas de la siguiente manera: ' 1) La presunción de laboralidad del accidente o dolencia de trabajo establecida en el art. 84.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , aplicable al caso (precepto recogido sin variaciones en el art. 115.3 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , solo alcanza a los acaecidos en el tiempo y lugar de trabajo y así, en el número 3 del articulo 115, que se estima como infringido, la presunción establecida por el legislador hace referencia a que la lesión exteriorizada en el tiempo y lugar de trabajo, con presunción 'iuris tantum' es decir, admite prueba en contrario', sin perjuicio de indicar también el mismo, STS. Sala 4ª, de 15 de julio 2015, rec. 1594/2014 que 'es constitutiva de accidente laboral toda agravación de cualquier enfermedad preexistente que sufra el trabajador y se produzca con ocasión del accidente, cual se deriva de lo dispuesto en el artículo 115.2.f) de la L.G.S.S . y en supuestos similares ha señalado esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre de 1992 , de 23 de febrero de 2010 y 3 de julio de 2013 , entre otras'. También ha declarado, STS. Sala 4ª, de 27 fe febrero 2008, rec. 2716/2006 , que 'no basta con que la enfermedad se exteriorice con ocasión del trabajo, al no estar el supuesto privilegiado con la presunción de laboralidad del art. 115.3 LGSS (antes al contrario, la norma requiere prueba expresa de causalidad), habiendo afirmado al respecto esta Sala que 'el hecho de que una enfermedad de etiología común se revele exteriormente con ocasión del ejercicio de la ocupación laboral no dota a la misma, sin más, de la característica jurídica de accidente de trabajo, en tanto en cuanto no se demuestre la efectiva influencia de aquel ejercicio laboral en la aparición de la patología de referencia' ( STS 24/05/90 , en recurso de casación por infracción de ley)' y en cualquier caso, STS. Sala 4ª, núm. 104, de 7 de febrero 2017, rec. 536/2015 , ' La Directiva 2002/15 CE distingue entre tiempo de trabajo, tiempo de disponibilidad y descanso. En el primero se está en el lugar de trabajo, a disposición del empresario en el ejercicio de las tareas normales, realizando funciones complementarias o en periodos de espera de carga o descarga. En el tiempo de disponibilidad no se permanece en el lugar de trabajo, pero se está disponible para responder a posibles instrucciones que ordenen emprender o reanudar la conducción. El tiempo de disponibilidad se define precisamente por oposición a 'los periodos de pausa o descanso'. En el caso examinado la lesión se ha producido durante el tiempo de descanso; un descanso que, por exigencias del tipo de trabajo, ocurre fuera del ámbito privado normal del trabajador, pero que no se confunde con el tiempo de trabajo en ninguna de sus acepciones y que, por tanto, no queda comprendido en la presunción del artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social , presunción que se funda en un juicio de estimación de la probabilidad de que una lesión que se produce durante el tiempo y el lugar del trabajo se deba a la actividad laboral' y en este caso, la asimilación a accidente de trabajo, de forma igual, se limita a los accidentes en sentido estricto (lesiones súbitas y violentas producidas por agente externo) y no a las dolencias o procesos morbosos de distinta etiología y modo de manifestación, los cuales necesitarán de la acreditación del nexo causal con la actividad, para que puedan ser considerados como accidente de trabajo, lo que aquí no ocurre, cuando el trabajador se encuentra fuera de su jornada, dando un paseo, procediendo por tanto, la desestimación de este motivo y del recurso, debiendo ser confirmada la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de D. Salvador , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Único, de Algeciras, de fecha 25 de mayo 2016 , en virtud de demanda presentada a su instancia, por Accidente de Trabajo, debiendo confirmar la referida resolución.

Se advierte al recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.