Sentencia SOCIAL Nº 949/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 598/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0000209
Procedimiento Recurso de Suplicación 598/2018-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Seguridad social 15/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 949/18
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a tres de octubre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 598/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA DE LOS
ANGELES SANCHEZ LESMA en nombre y representación de D./Dña. Salvadora , contra la sentencia de
fecha 7 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Seguridad
social 15/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Salvadora frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad
permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Salvadora nacida el NUM000 -57, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 y su profesión es la de auxiliar de geriatría, actividad que últimamente prestaba en la mercantil Planiger SA que la despide por ineptitud sobrevenida el 27-12-2017. Se encuentra percibiendo prestaciones por desempleo.



SEGUNDO.- De baja por IT desde 4-12-2015 es reconocida por el EVI el 7-9-2017 que diagnostica HTA mal controlada desde hace 30 años, infarto lacunar crónico en núcleo lenticular de brazo anterior de cápsula interna derechos, condromalacia rotuliana, espondiloartrosis cervical, artrosis de manos síndrome túnel carpiano leve. Síndrome de apnea del sueño en tratamiento con presión positiva continua.

La exploración del aparato locomotor presenta los siguientes hallazgos: 'IM U. Dolor (23/8/2017). Infarto lacunar crónico en núcleo lenticular-brazo anterior de capsula interna derechos. Valorada por COT el 9/8/2017 por gonalgia der: cambios degenerativos en comportamiento interno con signos de condropatía femoral avanzada (grado 4) y pérdida de sustancia meniscal de cuerpo y CP, alteraciones concordantes con condromalacia rotuliana grado 2. Realizado bloqueos intrarticular y región anserina...ha mejorado gonalgia mucho. EMG MMSS STC der leve, sin signos de denervación activa no afección radicular, con mejoría de conducciones nerviosas del ne. mediano der. RNM CV Cervical: cambios degenerativos cervicales sin estenosis central, estenosis foraminal der C4-C5 y C6-C7 y bilateral C5-C6'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales se aprecia: ' HTA mal controlada desde hace 30 años, con ECO-Cardio normal.

Infarto lacunar crónico en núcleo lenticular-brazo anterior de capsula interna derechos, sin secuelas NRL relevantes.

Condromalacia rotuliana RD, con BA normal, mejora tras TTO bloqueos.

Espondiloartrosis CV Cervical con buena funcionalidad. Artrosis manos, con puño y pinza efectivos.

STC der leve.

SAHS en TTO con CPAP IMC 32.'

TERCERO.- Por resolución del INSS de 22-9-2017 se deniega la prestación al considerarse que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Se formula reclamación previa que se desestima el 13-12-2017.



CUARTO.- La base reguladora asciende a 737,31 euros mensuales.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Dª. Salvadora y confirmo la resolución del INSS de 22-9-2017 absolviendo a la gestora de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Salvadora , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 03/10/18 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión de la demandante que se declare que está afecta a una incapacidad permanente total para la profesión de auxiliar de geriatría y frente a la misma interpone recurso de suplicación formulando cinco motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS: 1.-En el primer motivo interesa la adición de un hecho con el siguiente contenido: 'La trabajadora tiene diagnosticadas las siguientes patologías: 1.- PATOLOGÍA METABÓLICA: - Hipotiroidismo de muy larga evolución - Hiperplasia suprarrenal izquierda por posible feocromocitoma con hipercortisolismo e hiperaldoesteronismo - Hipertensión arterial en tratamiento antihipertensivo con mal control actual y previo y con crisis hipertensivas.

- Diabetes Mellitus tipo 2 - Dislipemia con mala respuesta a Estatinas® y Ezetimide® - Sobrepeso. Obesidad grado 2 2.-PATOLOGÍA NEUROLÓGICA: - Cefalea multifactorial: - Cefalea tensional posiblemente secundaria a hipertensión arterial.

- Cefalea trigémino-autonómica, posible cefalea oftálmica - Infarto lacunar crónico en núcleo lenticular-brazo anterior de cápsula interna derechos 3.-PATOLOGÍA TRAUMATOLÓGICA: - Afectación de la columna cervical: - Alteraciones estructurales de la columna cervical: - Rectificación de la lordosis cervical fisiológica - Cambios degenerativos cervicales condicionando estenosis foraminal C4-C5 derecha, C5-C6 bilateral y C6-C7 derecha - Sintomatología clínica en columna cervical: - Cervicalgia Cervicalgia constante que se irradia al miembro superior derecho.

- Mareos con los movimientos de la cabeza y los cambios de posicionamiento.

- Afectación de la columna lumbar: - Lumbalgia - Afectación de miembros superiores (MMSS): - Afectación del carpo derecho: - Alteraciones estructurales del carpo derecho: - Síndrome de túnel carpiano derecho intervenido quirúrgicamente (14-9-2016) complicado con Síndrome de Südeck - Mononeuropatía crónica, focal, distal, periférica, de los nervios medianos su paso por el túnel carpiano de intensidad moderada en el derecho y leve en el izquierdo - Manifestaciones clínicas en carpo derecho: - Dolor en articulación radio-carpiana y en dorso de la mano derecha - Inflamación de la mano derecha - Debilidad generalizada en la mano derecha - Limitación para el cierre del puño y las pinzas - Afectación de miembros inferiores (MMII): - Afectación de la rodilla derecha: - Alteraciones estructurales de la rodilla derecha: - Condromalacia rotuliana derecha - Manifestaciones clínicas en rodilla derecha: - Dolor intenso en la rodilla derecha.

- Rigidez a la movilización de la rodilla derecha.

- Limitación de la movilidad de la rodilla derecha.

4.-OTROS DIAGNÓSTICOS: - Síndrome de apnea-hipopnea del sueño (SAHS) moderado con uso de aparato de ventilación nocturna tipo CPAP - Síndrome depresivo secundario - Intervenciones quirúrgicas: - Apendicectomía - Ooforectomía por quiste de ovario - Intervención de rodilla derecha (menisco) por accidente laboral en 2011'.

Se basa en el informe pericial de la parte actora y se desestima porque como señala la STS de 23 de febrero de 1990: ' Es doctrina reiterada de la Sala, en materia de plurales informes periciales (sentencias 1 de julio de 1986 y 3 de julio de 1986 , entre otras) que el Magistrado goza, conforme tanto el artículo 89-2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria, de amplias facultades para apreciarlos en conclusión con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica , pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la realidad de los hechos'. Y la valoración de la prueba es misión exclusiva del juzgador ante quien se practique ( STS de 21/06/1990), como establece el artículo 348 de la actual LEC al disponer que: 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.' , y el juzgador de instancia ha valorado los distintos informes médicos obteniendo el cuadro clínico del informe médico de síntesis que no ha sido combatido.

2.-En el segundo motivo interesa la adición de un hecho con el siguiente contenido: 'Las funciones de la trabajadora como auxiliar de geriatría aparecen recogidas en el Convenio Colectivo del sector de residencias y centros de día para personas mayores (BOCM nº 209 de fecha 03.09.2013), en el Anexo V que dice: Es el personal que, bajo la dependencia del director del centro o persona que determine, tiene como función la de asistir al usuario de la residencia en la realización de las actividades de la vida diaria que no puedas realizar por él solo, debido a su incapacidad y efectuar aquellos trabajos encaminados a su atención personal y de su entorno. Entre otros se indica: a) Higiene personal del usuario b) Según el plan funcional de las residencias, habrá de efectuar la limpieza y mantenimiento de los utensilios de los residentes, hacer las camas, recoger la ropa, llevarla a la lavandería y colaborar en el mantenimiento de las habitaciones c) Dar de comer a aquellos usuarios que no lo puedan hacer por si mismos. En este sentido se ocupará igualmente de la recepción y distribución de las comidas a los usuarios.

d) Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares de acuerdo con su preparación técnica y le sean encomendados.

e) Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de los usuarios.

Limpia y prepara el mobiliario, materiales y aparatos de botiquín.

Acompaña al usuario en las salidas, paseos, gestiones, excursiones, juegos y tiempo libre en general.

Colaborar con el equipo de profesionales mediante la realización de tareas elementales que complementen los servicios especializados de aquellos, en orden a proporcionar la autonomía personal del residente y su inserción en la vida social. En todas las relaciones o actividades con el residente, procura complementar el trabajo asistencial, educativo y formativo que reciban de los profesionales respectivos.

Actúa en coordinación y bajo la responsabilidad de los profesionales de los cuales dependan directamente.

Guardará absoluto silencio sobre los procesos patológicos que sufran los residentes así como asuntos referentes a su intimidad.

En general, todas aquellas actividades que no habiéndose especificado antes le sean encomendadas, que estén incluidas en el ejercicio de su profesión y preparación técnica, y que tengan relación con lo señalado anteriormente.' La adición no puede prosperar porque los convenios colectivos estatutarios que deben ser publicados en los correspondientes Boletines Oficiales, no hace falta probar su existencia, dado el principio iura novit curia; no constituyen prueba, son textos legales que, por ostentar el carácter de norma jurídica, constituyendo una fuente jurídica en sentido propio, carecen de eficacia revisora de los hechos.

3.-En el tercer motivo solicita la adición de un hecho con el siguiente contenido: 'Tras la denegación de situación de invalidez permanente por el INSS y la consecuente obligación de incorporación al puesto de trabajo, la trabajadora fue evaluada por el Servicio de Prevención, Cualtis, y en concreto el 12 de diciembre de 2017 por el Dr. Calixto , col. nº NUM002 , en virtud de la normativa vigente de Prevención de Riesgos Laborales. En el informe que se emite por el Dr. Calixto tras el citado reconocimiento se indica como descripción detallada de las tareas que realiza: Atención a los residentes, se indica que el trabador es especialmente sensible por discapacidad física. Se indica que en la exploración de las extremidades superiores se observa refiere dolor con la movilización de hombros, codos, muñecas y manos. Se observa manifiesta dificultad para desvertirse y vestirse, se indica que en la exploración columna- espalda-zona lumbar se observa molestia a la palpación de musculatura dorsal y lumbar. Se indica en la exploración osteomuscular especifica, mano/muñeca que refiere dolor con la movilización de ambas muñecas, difícil exploración. Y en la rodilla se aprecia imposibilidad de exploración de MID ya que refiere gran dolor con mínimas maniobras. Deambulación muy lenta y con cojera. En las pruebas complementarias, en el estudio audiomético se aprecia hipoacusia. Finalmente el citado Dr. Calixto emite el juicio clínico: Tensión arterial elevada, acuda a su médico para control de su tensión.

Alteraciones analíticas Déficit visual de lejos y cerca Exploración osteomuscular patológica.

Y el grado de aptitud: NO APTA.' La adición se desestima porque el juzgador de instancia ya ha determinado el cuadro clínico que presenta la demandante en la fecha el informe médico de síntesis de fecha 7/09/2017, que no ha sido combatida, y la situación clínica que pretende reflejar es la que ostenta a fecha 12/12/2017 y como señala la jurisprudencia unificadora, por todas STS de 25/06/1998, recurso nº 3783/1997, no pueden valorarse lesiones o dolencias no alegadas en expediente administrativo por ser de fecha posterior, pero si aquellas que por su naturaleza ya existían durante la tramitación del expediente, no siendo hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero que no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran, y no existiendo controversia entre las partes acerca del cuadro clínico que presenta la demandante establecida en el diagnóstico del EVI, es evidente que las nuevas lesiones que pueda tener son posteriores al 7/09/2017 , no pueden ser tenidas en cuenta en este procedimiento y deben alegarse en otro expediente que se inicie ante el INSS.

4.-En el motivo cuarto solicita la adición de un hecho con el contenido siguiente: ' Las limitaciones funcionales de la trabajadora son: -Limitada para realizar actividades que impliquen sobrecarga de la columna cervical.

-Limitada para coger pesos de cualquier tipo.

-Tiempo de bipedestación y deambulación limitado.

-Evolución crónica.' El motivo se desestima porque del mismo folio que cita no se desprende el alcance concreto de las limitaciones.



SEGUNDO.-En el quinto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción del artículo 194.1.b) y 194.2 de la LGSS. En síntesis alega que la demandante presenta un cuadro clínico de origen traumatológico y reumatológico extenso y generaliza que no le permite desarrollar su profesión con un mínimo de eficacia por lo que debe ser declarada en situación de incapacidad permanente total.

El motivo se desestima porque las limitaciones que presenta la recurrente son: -HTA mal controlada desde hace 30 años, con ECO-Cardio normal.

-Infarto lacunar crónico en núcleo lenticular-brazo anterior de capsula interna derechos, sin secuelas NRL relevantes.

-Condromalacia rotuliana RD, con BA normal, mejora tras TTO bloqueos.

Espondiloartrosis VC Cervical con buena funcionalidad. Artrosis manos, con puño y pinza efectivos- STC der. Leve.

SAHS en Tto. con CPAP.

-IMC32.

Las limitaciones que le producen el cuadro clínico no le impiden efectuar las principales funciones de su profesión habitual, pues no realiza maniobras que requieran manipulación de pesos pudiendo efectuar las labores de higiene personal del usuario y los cambios de postura junto a otra trabajadora con formación y capacitación suficiente y con medios técnicos en perfecto estado de utilización, y para las restantes funciones, las lesiones que padecía en la fecha indica de 7/09/2017 no le impedían efectuar las mismas. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Salvadora contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, en autos nº 15/2018, seguidos a instancia de Salvadora contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0598-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0598-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.