Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00095/2018
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CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA
Tfno:967191816
Fax:967217385
Equipo/usuario: 01
NIG:02003 44 4 2013 0001587
Modelo: N02700
DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000549 /2013
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Jose Daniel
ABOGADO/A:ADELINA PIQUERAS CASABUENA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FISCAL, RADIO, PRENSA Y TELEVISION, S.A. , ESPACIO Y PUBLICIDAD S.L. , FOGASA
ABOGADO/A:, , , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:, , ,
GRADUADO/A SOCIAL:, , ,
En ALBACETE, a ocho de marzo de dos mil dieciocho.
D/Dª. JESUS MARTINEZ ALMAZAN Magistrado/a Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DERECHOS FUNDAMENTALES 0000549 /2013 a instancia de D/Dª. Jose Daniel asistido de la letrada Dª Adelina Piqueras Casabuena, contra RADIO, PRENSA Y TELEVISION, S.A. y ESPACIO Y PUBLICIDAD S.L. asistida de la letrada Dª Josefa Olivares López, así como la intervención del MINISTERIO FISCAL,EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-D/Dª. Jose Daniel presentó demanda en procedimiento de DESPIDO contra RADIO PRENSA Y TELEVISION S.A. y ESPACIO Y PUBLICIDAD S.L., en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO.-En fecha 2 de mayo de 2014 se dictó sentencia por este Juzgado que fue recurrida en suplicación, estimando la misma por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha y fallando en el sentido de acordar la nulidad de la sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por cumulo de trabajo que pesa sobre el Juzgador.
Hechos
PRIMERO:D. Jose Daniel mayor de edad con D.N.I. nº NUM000 , vecino de Albacete, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, ha suscrito con las empresas demandadas los siguientes contratos:
El 2 de mayo de 2005 con la mercantil Espacio y Publicidad S.L. (que gestiona, y dirige la actividad de Radio y Publicidad bajo el nombre comercial de Onda Cero Radio en Albacete) 'Contrato mercantil de prestación de servicios profesionales'.
Y el 12 de enero de 2006 con Radio Prensa y televisión S.A. (que gestiona y dirige la actividad de Radio, Televisión y Publicidad bajo el nombre comercial de Albacete Teve y Punto Radio en Albacete) 'Contrato mercantil de prestación de servicios profesionales'.
SEGUNDO:En la cláusula segunda de los citados contratos las partes convienen: 'El profesional prestara sus servicios como comercial, vendiendo cualesquiera de los productos o servicios que la dirección comercial de la empresa le indique.
Por los servicios profesionales realizados, facturara al contratante según lo dispuesto en la legislación vigente en materia de facturación la cantidad de el 20 % de las ventas cobradas definitivamente por la empresa contratante cada mes, reflejando en dicha factura el IVA y RETENCIÓN que la legislación vigente marque en cada momento. Serán exigibles.
Serán exigibles al profesional las normas básicas en cuanto a cumplimiento profesional y de la normativa interna de la empresa, y estará obligado a prestar sus servicios para esta empresa con la máxima diligencia que su profesión exige'.
Y en la tercera: 'D. Jose Daniel esta sometido a exclusividad con la empresa contratante en cuanto a la venta de productos de radio y televisión, ya sean cuñas, spots, patrocinios o cualquier otro producto o servicio que la empresa comercialice, sin embargo tiene libertad para ejercer su profesión de comercial siempre que el producto o servicio que venda no entre en competencia con los que comercializa la empresa contratantes o cualquiera de sus filiales'.
TERCERO: El trabajador ha intentado la preceptiva conciliación ante la UMAC de Albacete el 23 de abril de 2013, sin avenencia, habiendo presentado papeleta de conciliación el día 2 de abril de 2013. La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Albacete el 29 de abril de 2013.
CUARTO:Según certificación de la Administración de la Seguridad Social relativo a la empresa Espacio y Publicidad S.L. en el periodo comprendido entre 1 de noviembre de 2009, y 20 de octubre de 2012 no existen trabajadores en el periodo solicitado.
QUINTO:El demandante ha interpuesto denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 26 de abril de 2012, y el 25 de septiembre de 2012 escrito de subsanación y mejora de denuncia. Documentación que figura en el ramo de prueba del actor, y en este momento se da por reproducida.
SEXTO:El departamento comercial de la empresa esta integrado por un Director Comercial y dos comerciales, que mantienen relación laboral. El citado departamento dispone en las instalaciones de la demandada de un espacio delimitado con una mesa central con varios ordenadores, teléfonos, fax, etc.. El actor cuando permanece en los locales de la empresa utiliza estos medios compartidos.
SEPTIMO:Los comerciales con contrato laboral inician su trabajo a las 9,30 horas en el centro de trabajo, regresando a la empresa sobre las 13,30 o 14,00 horas para dar cuenta de su actividad y regresan por la tarde al centro de trabajo (17,00 horas). Vienen percibiendo una cantidad fija y una comisión sobre ventas del 10 al 12 %.
OCTAVO:Diariamente se reunían a las 9,30 horas los integrantes del Departamento comercial para fijar las estrategias a seguir, y sobre las 13,30 para comentar la evolución de los objetivos a dichas reuniones nunca asistía el demandante. Los trabajadores del departamento comercial diariamente elaboraban partes de trabajo que remitían por correo electrónico al Director Comercial D. Jose Daniel no ha remitido partes de trabajo.
NOVENO:D. Jose Daniel venia percibiendo mensualmente una cantidad de 350 euros, y comisión del 25 % sobre las ventas efectuadas y cobradas condiciones mucho mas ventajosas que las disfrutadas por los comerciales de plantilla no tenia impuesto horario alguno accediendo a la empresa a su libre albedrío, tal como se comprueba del documento nº 2 de los aportados por las demandadas, en el que se recogen datos de control de permanencia de la empresa desde el mes de octubre de 2012, elaborados por recepción. En alguna ocasión ha participado en la redacción de cuñas publicitarias. Sus honorarios le han sido abonado mensualmente talón bancario, en función de las facturas presentadas por el demandantte obteniéndose una media de 2.243,20 euros en los últimos veinticuatro meses.
DECIMO:El actor comunicaba anualmente a la empresa la fecha en que disfrutaría sus vacaciones, prácticamente en la misma fecha todos los años. D. Jose Daniel participaba en las cenas de Navidad organizadas por la empresa, y era obsequiado con Cesta de Navidad. El actor no ha figurado nunca en los cuadrantes de vacaciones confeccionados por la empresa para el personal destinado en el departamento comercial.
UNDECIMO:El demandante que a excepción del periodo vacacional, nunca informaba de sus ausencias, el 20 de octubre de 2012 remite burofax a la empresa adjuntando parte de asistencia médica de fecha 18 de octubre de 2012 'que justifica mi ausencia laboral de los días 16, 17, y 18 por reposo domiciliario según prescripción medica, parte que presenté en sus oficinas el día 19/10/2012, y que no me quisieron recoger, cuando en estos casos la empresa siempre me los ha pedido y yo les he entregado'.
DUODECIMO:Periódicamente el trabajador, que disponía de su propia cartera de clientes, informaba a la empresa de las operaciones de venta efectuadas, y una vez cobradas por la demandada, se ponía en conocimiento de D. Jose Daniel para que emitiera las pertinentes facturas. El actor no asumía riesgo alguno en las operaciones que contrataba. Las tarifas y pautas de contratación, y venta de productos eran fijadas por la empresa, autorizando expresamente el Director Comercial los descuentos y las condiciones especiales de contratación. El demandante presenta numerosas órdenes de publicidad realizadas en impresos de la mercantil Radio, Prensa y Televisión S.A. en la que el actor figura como agente.
DECIMOTERCERO:La empresa ofreció en su día a D. Jose Daniel la suscripción de un contrato laboral, en idénticas condiciones al resto del personal del departamento comercial, que al parecer no fue aceptada por el demandante. Aporta el actor en su ramo de prueba escrito de fecha 11 de mayo de 2012, del que no se deduce su autoría, ni consta firma alguna, en el que se establecen condiciones para la suscripción del contrato de trabajo con el hoy actor (folio 97 de las actuaciones).
DECIMOCUARTO:A instancias del trabajador se expide certificado por la empresa el 14 de febrero de 2011 'Y para que conste a efectos oportunos, dirigido a la Delegación de Educación, para la solicitud de plaza en un centro de Educación para su hijo, se expide el presente certificado a solicitud del interesado' en el que se hace constar: 'Que D. Jose Daniel c.... se encuentra en la actualidad desarrollando su actividad comercial, como agente comercial, en calidad de trabajador autónomo con la Empresa Radio Prensa y Televisión S.A. para lo cual tiene que desarrollar su labor en la sede social de esta empresa sita en Paseo de Pedro Simon Abril nº ...'. (Documento 111 de las actuaciones)
DECIMOQUINTO:Aporta el trabajador documentos con la denominación Ficha y parte de trabajo, sin ningún indicativo de las demandadas, en el que figuran consignadas diferente gestiones con empresas anunciantes, y la indicación de la fecha en que fueron realizadas, sin mas explicación, y sin mención alguna al horario en que se pudieron realizar. (Folios 146 a 177). Dichos documentos figuran firmados por el actor y el anterior jefe comercial, según se desprende de la prueba testifical practicada a instancias del actor, quien manifiesta que dichos documentos eran confeccionados por todos los miembros del departamento comercial.
DECIMOSEXTO:Desde el folio 178 al 218 de las actuaciones el demandante aporta varios documentos con la denominación 'Rapport Diario' documento que coincide con el que entregaban a diario los trabajadores al Jefe del departamento comercial, negándose por este que el actor le haya entregado ninguno de los documentos que aporta, ni que tuviera obligación de presentarlos.
DECIMOSEPTIMO:El 9 de noviembre de 2007 se practica reconocimiento medico al hoy actor por MC Prevención.
DECIMOOCTAVO:En el mes de agosto de 2012 el actor redujo drásticamente la venta de productos de la empresa, suspendiendo la facturación.
DECIMONOVENO:Con motivo de agasajar a sus clientes la empresa solicita de los comerciales y de D. Jose Daniel su presencia en el stand instalado en la Feria por el actor se negó a participar, manifestando que pensaba acudir a diversos espectáculos públicos, e interesando que se le dieran instrucciones por escrito, acudiendo al stand de la empresa el cuarto día de feria.
VIGESIMO: El 21 de marzo de 2013 se produce el corte de la señal de emisión. El 25 de marzo de 2013 la empresa inicia periodo de consultas con la representación laboral, para proceder al despido colectivo de 27 de sus trabajadores, finalizando con acuerdo según se recoge en comunicación remitida por la empresa a la Consejería de Empleo y Economía de la Junta de Comunidades de Castilla - La Mancha el 16 de abril de 2013.
VIGESIMOPRIMERO: El 26 de marzo de 2013 la empresa presenta ante el Juzgado de lo Mercantil de Albacete comunicación informando del inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación y/o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
VIGESIMOSEGUNDO:La Inspección de Trabajo y Seguridad Social en su informe de 10 de octubre de 2012, 'pese a que se han podido observar dichas notas definitorias .... debe abstenerse de conocer hasta tanto recaiga sentencia en el correspondiente procedimiento laboral'. Consta en el Libro de Visitas de la empresa pag. 1 Diligencia de la Subinspectora de Empleo y Seguridad Social, en relación con la actuación de fecha 21 de mayo de 2012 y 2 de octubre de 2012, VIC, en la que se indica: Se realiza visita al centro de trabajo sito en Paseo Simon Abril de Albacete. Realizando un control de empleo y S. Social. Se actúa en forma reglamentaria'.
VIGESIMOTERCERO:Se ha adoptado como diligencia final dar traslado al Ministerio Fiscal de la grabación del acto de juicio oral de los autos 1341/2012 de los de este Juzgado, y que los litigantes han dado por reproducidos. Tras su práctica las partes y el Ministerio Fiscal han emitido cuantas alegaciones han estimado oportunas.
VIGESIMOCUARTO:Se ha adoptado diligencia para mejor proveer consistente en recabar la prueba obrante en las actuaciones nº 1341/2012 de la que se siguen ante este Juzgado, tras su práctica se ha convocado a los litigantes al objeto de que pudieran formular cuantas alegaciones estimaran conveniente.
VIGESIMOQUINTO:Por sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Castilla - La Mancha de 11 de febrero de 2014, recurso 1196/20113 , se anula la sentencia de este Juzgado.
VIGESIMOSEXTO:El 16 de abril de 2013 la demandada Radio Prensa y Televisión S.A. comunica a la Consejeria de Empleo y Encomia la conclusión del periodo de consultas el 8 de abril de 2013 en reunión celebrada entre la empresa y los representantes de los trabajadores, en la que consta la aceptación de estos sobre la extinción de 27 contratos de trabajo, y la relación en su Anexo I de los trabajadores afectados.
VIGESIMOSEPTIMO:Ha recaído sentencia de fecha 2 de mayo de 2014 Contra la misma se ha interpuesto recurso de suplicación.
VIGESIMOOCTAVO:Por sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Castilla - La Mancha de 24 de mayo de 20116, recurso nº 932/2015 , se anula la sentencia de este Juzgado.
Fundamentos
PRIMERO:Con carácter previo al análisis de la denunciada vulneración de derechos fundamentales en concreto de la garantía de indemnidad, y pese a que el Ministerio Fiscal mantiene en tramite de conclusiones su falta de acreditación, procede dar contestación a la excepción de incompetencia de jurisdicción formulada por la representación de las codemandadas Espacio y Publicidad S.L. y Radio Prensa y Televisión S.A., al considerar que el vinculo que une a las partes es de carácter mercantil, se impone en este momento una reflexión acerca de la naturaleza de la relación jurídica existente entre los litigantes. Ante el hecho innegable de la suscripción de sendos 'Contrato mercantil de prestación de servicios profesionales' entre el actor y cada una de las demandadas en fecha 2 de mayo de 2005, y 12 de enero de 2006, debe determinarse si la relación con la empresa es o no ajena al derecho laboral, según uniforme y reiterada doctrina jurisprudencial los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes( STS 21 de junio 1990 ), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el 'nomen iuris' empleado por los contratantes ( STS 23 de octubre de 1989 ) siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de estas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( STS de 13 abril 1985 18 de abril y 21 de julio de 1988 , 5 de junio 1990 ).
La Ley 12/1992, de 27 de mayo del Contrato de Agencia, permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio.
De esta forma, mientras el art. 1.3º, letra f, del Estatuto de los Trabajadores , tan solo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma y el art. 2.1º, letra f, califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene, (lo que ratifica el art. 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto) la Ley 12/1992, permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el art. 1 de dicha Ley al determinar que 'Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones'.
Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan solo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riego y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el art. 1 de la Ley 12/1992 , no solo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral, aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación.
En consecuencia, la Ley 12/1992 permite calificar como mercantil la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riego y ventura de las operaciones en que interviene.
El problema por tanto, reside en determinar cuándo una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992, sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones.
Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los arts. 7 y 9 del RD 1438/85 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts. 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varia en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otras materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc.........., la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales.
La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor. En tal sentido, no solo el art.1 de la Ley 12/1992 , exige que el agente actúe 'como intermediario independiente', sino que el art.2, establece que 'No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan', a lo que se continua añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, 'no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios'.
Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts.1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa. Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el art. 9 de la Ley 12/1992 , como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice 'siempre que no afecten a su independencia', pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las ordenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2, pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa.
Así lo ha entendido igualmente el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de julio de 1996 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina. Como en la misma se dice 'La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el art. 2,1 f) ET , desarrollada por el RD 1438/1985, y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por L 12/92, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el art. 1 , 3 f) ET y el de la relación laboral especial prevista por el art. 2,1 f) del mismo cuerpo legal .
La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare.
SEGUNDO:De la prueba practicada en las presentes actuaciones se comprueba que el actor suscribió con las demandadas en fechas 2 de mayo de 2005 con la mercantil Espacio y Publicidad S.L.y el 12 de enero de 2006 con Radio Prensa y televisión S.A. sendos 'Contratos mercantiles de prestación de servicios profesionales', figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social a diferencia del personal con destino en el departamento comercial contratado laboral, no estaba sometido a horario alguno, no asistía a las reuniones diarias que celebraba este personal con el Director Comercial, mantenía su propia cartera de clientes, percibía unas comisiones sobre las ventas efectuadas de productos de la empresa superior al personal contratado laboral, cerca del 30 %, frente al 10 a 12 % que percibían estos, no remitía partes de trabajo al Director comercial, a diferencia del personal laboral, ni justificaba de ningún modo sus ausencias, percibía sus emolumentos mediante el cobro de una cantidad fija mensual 350 euros, y comisiones por ventas efectuadas y cobradas, al presentar la correspondiente factura, extremos los reseñados que revelan la existencia de importantes diferencias entre la prestación de servicios del actor y los comerciales contratados laborales, y el rechazo por el actor el ofrecimiento por la empresa de convertir su relación en laboral, nos lleva a concluir que la relación existente entre la codemandada Radio Prensa y Televisión S.A. es de carácter mercantil, y no laboral.
Sin que circunstancias como la puesta a disposición del actor en el centro de trabajo de la empresa de una mesa, ordenadores, fax, etc, compartidos con el personal laboral, la comunicación del actor a la empresa de la fecha concreta en que tomaría vacaciones, la no asunción de riesgo en las operaciones contratadas, la imposición por la empresa de las tarifas y pautas de contratación y venta de productos, autorizando expresamente el Director Comercial los descuentos y las condiciones especiales de contratación, ni la participación en cenas de navidad, o el envío de cestas de navidad por la empresa, al igual que al resto de empleados de las demandada, ni la participación en el stand de la Feria de Albacete, un día, modifiquen dicho reconocimiento.
Atendiendo al requerimiento de la Sala, aun cuando a en el anterior resumen se contiene la valoración conjunta de los medios de prueba practicados por las partes, se procede al exhaustivo análisis de los medios probatorios del actor. De la documental aportada los contratos mercantiles aportados, revelan indiciariamente la verdadera naturaleza de la relación respecto de la denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en cuanto documento de parte, su objetividad queda condicionada al resultado del resto de la prueba el documento de fecha 11 de mayo de 2012 que consta al folio 97 de las actuaciones, en el que se establecen condiciones para la suscripción del contrato de trabajo con el hoy actor, ya ha sido analizado en el hecho probado decimotercero, a destacar que del mismo no se deduce su autoría, ni consta firma alguna respecto al parte medico en el que curiosamente se expide el 18 de octubre, y en el que se reconoce que el hoy actor ha acudido a consulta es día, y que presentaba enfermedad que le ha obligado a reposo domiciliario desde 16, 17 y18de octubre, y que el actor trato de entregar a la empresa en mano, y ante el rechazo a recibirlo decide remitirlo por burofax, de la prueba testifical propuesta por la demandada se evidencia que es el único justificante de su inasistencia al trabajo que el trabajador ha enviado a la empresa los comunicados del periodo de disfrute vacacional, no presuponen la existencia de relación laboral, máxime cuando en los partes de vacaciones del personal del departamento comercial de la empresa, nunca ha estado incluido el actor el certificado que obra al folio 111 y expedido 'para que conste a efectos oportunos dirigido a la Delegación de Educación para solicitud de plaza en un centro de Educación para su hijo ...', tampoco aporta indicio alguno acerca del carácter de la relación entre las partes las ordenes de publicidad aportadas y en las que consta han sido negociadas por D. Jose Daniel confirman su condición de agente de las demandadas, al igual que las tarjetas de vista que aporta, y las entrega de efectivo a la empresa de cantidades cobradas previamente a los clientes los documentos obrantes a los folios 146 a 177 que aporta el actor bajo el titulo 'Ficha y partes de trabajo', pese a que constan según los testigos del actor firmados por el anterior Jefe del Departamento Comercial, no responden a las características mínimas de un genuino parte de trabajo, ya que en los mismos no se indica ni horas de entrada y salida al trabajo, ni la hora en que se produce el contacto con el cliente, no son correlativos, y únicamente tienen el valor de una ficha o recordatorio del contacto con un cliente, actividad que perfectamente se encuadraría dentro de la actividad de agente, pese a su denominación en cuanto a los siguientes documentos 178 y ss 'Rapport Diario', en los que se aprecian anotaciones de fecha a bolígrafo, y aun cuando el modelo es el mismo que rellena el personal laboral del departamento comercial, y lo entrega al Jefe de dicho departamento, como ha quedado acreditado en su interrogatorio, del mismo también se desprende que el actor no le ha entregado ninguno de estos partes la oferta publicitaria a clientes cursada por el actor en documento con membrete de la empresa, y su firma y la suscripción por el demandante de contratos/orden de publicidad en modelos de la empresa, en el que figura el nombre del actor como 'Agente', no evidencian la laboralidad de la relación al igual que del informe examen de salud que se practica al demandante el 9 de noviembre de 2007, en relación con 'pantalla visualización datos', por M.C. Prevención
Constituyendo el envío de burofax a la empresa el 20 de octubre de 2012 de un parte de asistencia medica, cuando el demandante nunca había justificado sus ausencias al trabajo, y la solicitud de constancia por escrito de la petición del Director Comercial al actor para que acudiera al stand de la Feria de Albacete, para agasajar a sus clientes, un intento de prueba preconstituida por parte del actor, para justificar sus pretensiones.
De cuanto antecede procede concluir que la relación traída al proceso no es incardinable en la laboral especial, antes citada, dado que el actor en desarrollo de las funciones que prestaba a la demandada, actuó con plena independencia, rigiendo por sus propios criterios su actividad y el tiempo dedicado a la misma, disponiendo de su propia cartera de clientes, limitándose las instrucciones recibidas a materias imprescindibles para el correcto desenvolvimiento de su actividad. Relación que no solo fue concertada con exclusión de dependencia, sino que en su desenvolvimiento real se produjo con ausencia de tal nota, lo que fuerza a entender que dicha relación revistió naturaleza mercantil, y a reconocer la incompetencia del orden jurisdiccional para conocer de las cuestiones surgidas de dicha relación, según resulta de lo establecido por el art. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de los artículos 1 y 2 del Texto Refundido de la LPL .
En consecuencia, procede estimar la excepción planteada por la representación de las demandadas, y en su consecuencia declarar la falta de jurisdicción de orden social para conocer de la pretensión deducida, dejando a salvo el derecho del demandante de ejecutar su pretensión ante el órgano competente del orden civil.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Debo estimar y estimo la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia alegada por las empresas demandadas Espacio y Publicidad S.L. y Radio, Prensa y Televisión S.A., procede su absolución sin entrar en el fondo del asunto, quedando a salvo el derecho del actor de ejercitar su pretensión ante el órgano competente del orden civil.
Contra esta sentencia puedenanunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LA MANCHA y por conducto de este JUZGADO DE LO SOCIAL NUM. 2 en el plazo decinco díasdesde la notificación de esta Sentencia. En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recuro que anuncia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en BANCO SANTANDER cuenta nº 0039/0000/69/0549/13 o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaría SANTANDER, sucursal cuenta nº 0039/0000/65/0549/13, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.
Si se realizara mediante transferencia:
IBAN ES55
Clave entidad/Clave Sucursal/D.C./ Número cuenta
0049 3569 92 0005001274.
Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0549 13.
Así por esta mi sentencia de la que se unirá un testimonio a los autos originales para sunotificación y cumplimiento, juzgado lo pronuncio, mando y firmo.
E/
