Sentencia SOCIAL Nº 95/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 438/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

R. S. 438/19 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0037762
Procedimiento Recurso de Suplicación 438/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Seguridad social 873/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 95
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a diez de febrero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 438/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. FRANCISCO MUÑIZ RECHE
en nombre y representación de D./Dña. Braulio , contra la sentencia de fecha veintiuno de Febrero de dos
mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Seguridad social
873/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Braulio frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y

TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Braulio nacido el NUM000 .1983, con DNI nº: NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº: NUM002 en el RETA, con profesión habitual de Técnico Informático Autónomo.

Por Sentencia Juzgado Social nº16 de 2 julio 2015 se desestimó su demanda interpuesta frente a la resolución del INSS de fecha 02.08.2013, que denegó la IPT.

Como Hecho Probado Octavo, declara: 'Que la base reguladora asciende la Total a 1.044,89 €/mes (Hecho incontrovertido)'.



SEGUNDO. - El 1 de marzo 2018 presentó el actor nueva solicitud en reclamación de Incapacidad Permanente Total, dictándose resolución por el INSS el 24.04.2018, declarando al actor afecto de IPT con una base reguladora de 598,92 € porcentaje del 55% y efectos de 05.04.2018.

Para fijar la base reguladora computa el INSS el periodo de marzo 2013 a febrero 2018 con integración de lagunas.

(Folio 38 por reproducido).



TERCERO.- El 28 de mayo 2018 formuló el actor reclamación previa interesando una base reguladora de 1.044,89 €, por así haberlo fijado la sentencia Juzgado Social nº16, siendo desestimada por resolución de fecha 06.07.2018.



CUARTO.- El actor cotizó al Régimen General del 02.10.2000 hasta 31.01.2004 y desde 10.01.2013 a 18.01.2013.

Cotizó al RETA del 01.02.2004 al 30.09.2011.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DON Braulio frente TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, debo confirmar y confirmo la resolución recurrida de 27.04.2018 en todos sus extremos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Braulio , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10/06/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora expone en la demanda que: 1.-En fecha 2 de julio de 2015 el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid autos nº 1152/2013, dictó sentencia desestimando la pretensión que fuese declarado afecto a una incapacidad permanente, constando en el hecho probado octavo que la base reguladora de la incapacidad permanente total era de 1.044,89 €/mes.

El informe médico de síntesis fue emitido el 22/05/2013, el 6 de junio de 2013 el Equipo de Valoración de Incapacidades (en adelante, EVI) resuelve informar que no procede declarar al actor en grado alguno de incapacidad permanente y el 2 de agosto de 2013 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante, INSS) estima la propuesta formulada por el EVI.

2.-En fecha 26 de abril de 2018, el INSS reconoce al demandante afecto a una incapacidad permanente total, si bien con una base reguladora de 598,92 €/mes. Interpuso reclamación previa para que le reconociesen que la base reguladora debería ser de 1.044,89 €/mes que es desestimada.

3.-Solicita que se declare que la cuantía de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total es de 1044,89 €/mes y que se condene a la demandada a que le abone la prestación de acuerdo con esa base y fecha de efectos 26 de abril de 2018.

La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión del demandante y frente al fallo de la misma interpone recurso de suplicación formulando un motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS. En esencia alega que siendo firme la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid que fijó la base reguladora en 1044,89 €/mes, el posterior reconocimiento de la incapacidad permanente total ha desconocido dicho pronunciamiento al constar que su último trabajo fue en el período del 10 de enero de 2013 al 18 de enero de 2013, causando baja en esta última fecha, sin que haya vuelto a trabajar, siendo de obligado cumplimiento los pronunciamiento del Juzgado de lo social nº 16 de Madrid habiéndose vulnerado los artículos 214 y 215 de la LEC, 267 de la LOPJ, 9.3 y 118 de la CE, jurisprudencia constitucional, debiendo apreciarse la existencia de cosa juzgada.

Para el cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total -598,92 €/mes)-, el INSS ha computado el período comprendido entre marzo de 2013 a febrero de 2018, con integración de lagunas.

Consta en el cuarto hecho probado de la sentencia recurrida que cotizó al Régimen General de la Seguridad Social del 2 de octubre de 2000 al 31 de enero de 2004; al RETA del 1 de febrero de 2004 al 30 de septiembre de 2011, y nuevamente al Régimen General de la Seguridad Social del 10 de enero de 2013 al 18 de enero de 2013.

Para apreciar si existe o no cosa juzgada debemos determinar la forma de calcular la base reguladora de la incapacidad permanente derivada de contingencia común. A este respecto dispone el artículo 197 de la LGSS: ' 1. La base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común se determinará de conformidad con las siguientes normas: a) Se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante.

El cómputo de dichas bases se realizará conforme a las siguientes reglas, de las que es expresión matemática la fórmula que figura al final de las mismas: 1.ª Las bases correspondientes a los veinticuatro meses anteriores al mes previo al del hecho causante se computarán en su valor nominal.

2.ª Las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el Índice de Precios de Consumo desde los meses a que aquellas correspondan hasta el mes inmediato anterior a aquel en que se inicie el período de bases no actualizables a que se refiere la regla anterior.

Siendo: B r = Base reguladora.

B i = Base de cotización del mes i-ésimo anterior al mes previo al del hecho causante.

I i = Índice General de Precios al Consumo del mes i-ésimo anterior al mes previo al del hecho causante.

Siendo i = 1,2,...,96.

b) Al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el artículo 210.1, considerándose a tal efecto como cotizados los años que le resten al interesado, en la fecha del hecho causante, para cumplir la edad ordinaria de jubilación vigente en cada momento. En el caso de no alcanzarse quince años de cotización, el porcentaje aplicable será del 50 por ciento.

El importe resultante constituirá la base reguladora a la que, para obtener la cuantía de la pensión que corresponda, habrá de aplicarse el porcentaje previsto para el grado de incapacidad reconocido.

2. En los supuestos en que se exija un período mínimo de cotización inferior a ocho años, la base reguladora se obtendrá de forma análoga a la establecida en el apartado anterior, pero computando bases mensuales de cotización en número igual al de meses de que conste el período mínimo exigible, sin tener en cuenta las fracciones de mes, y excluyendo, en todo caso, de la actualización las bases correspondientes a los veinticuatro meses inmediatamente anteriores al mes previo a aquel en que se produzca el hecho causante.

3. (...).

4. Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por ciento de dicha base mínima.

En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista solo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía.'.

Señalando la jurisprudencia unificadora en STS de 21/09/2006, recurso nº 2183/2005, que: '(...) La aplicación directa de la técnica del 'paréntesis' arranca en concreto con la STS 07/02/00 [-rec. 109/99 -], dictada en Sala General, al sostenerse en ella que el art. 140.4 LGSS ha de interpretarse de modo que se obvien -doctrina 'del paréntesis'- los períodos sin obligación de cotizar debidos a IPV, o IT en régimen de pago directo por finalización del contrato de trabajo, o prórroga de IT, debiendo calcularse la base reguladora a partir del mes inmediatamente anterior a producirse la situación que dio lugar a la exención del deber de cotizar; y ello porque 'la finalidad de la reforma introducida por la Ley 26/1985 en esta materia es establecer una garantía de que se tiene en cuenta realmente la vida laboral del trabajador'; criterio que no se sigue si por una causa no imputable al trabajador se dejan de tener en cuenta las bases de cotización correspondientes a su vida laboral y se aplican unas bases artificiales de cómputo (aparte de la ya citada sentencia de Pleno, pueden citarse las de 25/05/00 - rec. 2475/99 -; 27/06/00 -rec. 1386/99 -; 18/07/00 -rec. 191/00 -; 20/07/00 -rec. 567/00 -; 25/09/00 -rec. 1116/00 -; 04/10/00 -rec. 1191/00 -; 18/10/00 -rec. 1209/00 -; 13/11/00 -rec. 653/00 -; 27/11/00 -rec. 1022/00 -; 04/12/00 -rec. 3645/99 -; 07/12/00 -rec. 1976/00 -; 21/12/00 -rec. 3015/99 -; 13/03/01 -rec. 2495/00 -; 06/06/01 -rec.

3478/00 -; 06/06/01 -rec. 3501/00 -; 07/06/01 -rec. 3731/00 -; 14/06/01 -rec. 3776/00 -; 02/07/01 -rec. 4557/00 -; 21/07/01 -rec. 4419/00 -; 18/09/01 -rec. 257/01 -; 29/10/01 -rec. 467/01 -; y 19/11/01 -rec. 4696/0 0-).

(...) Con posterioridad, la doctrina se ha aplicado extensivamente a las situaciones de desempleo involuntario cuando no exista obligación cotizatoria a cargo del INEM, dada la finalidad de la reforma introducida por la Ley 26/1985 en la materia y habida cuenta de que 'se trata de una situación que se incardina sin obstáculo en la doctrina de la Sala General anteriormente expuesta [STS 07/02/00 - rec. 109/99 -], puesto que estamos en un período en que no existió obligación de cotizar y ante la necesidad de una interpretación que suponga una garantía de que se tiene en cuenta realmente la vida laboral del trabajador' ( SSTS 01/10/01 -rec. 250/01 -; 04/10/01 -rec. 4336/00 -; 16/10/01 -rec. 4806/00 -; 25/10/01 -rec. 4351/00 -; 12/11/01 -rec. 4947/00 -; 14/12/01 -rec. 796/01 -; 19/12/01 -rec. 251/01 -; 30/05/02 -rec. 3568/01 -; y 31/01/02 -rec. 2075/0 1-).

(...) Aunque en alguna de las precedentes decisiones parecía apuntarse ya una restricción - volviendo a la posición inicial- en el ámbito de la técnica, lo cierto es que la jurisprudencia más reciente limita la aplicación del 'paréntesis' a los exclusivos supuestos de IPV e IT prorrogada, porque -se argumenta- la función de la indicada doctrina, en lo que se refiere a la determinación de la BR, no es la de solucionar los problemas planteados por la existencia de lagunas de cotización que pueden producirse en la carrera de seguro de un trabajador por razones ajenas a su voluntad, porque esa solución ya ha sido establecida por el legislador con la regla del art. 140.4 LGSS [integración de los vacíos de cotización por la base mínima], sino que la función del mecanismo queda limitada a los supuestos de IPV e IT prorrogada más allá del plazo en que hay que cotizar -la prórroga de IT del art. 131 bis 2 LGSS -, pero no a los restantes supuestos, en el marco de un problema técnico de ordenación de la protección y de interpretación en el contexto legal de un término en sí mismo equívoco como es el de 'hecho causante', sin que pueda 'extenderse a otros supuestos diferentes, que ya no reflejan un problema general de la articulación de la protección, ni se relacionan con la interpretación de una expresión legal equívoca, sino que ponen de relieve incidencias diversas en la situación de empleo del beneficiario', que son atendidas por la regla general del art.

140.4 LGSS , y no por la doctrina del 'paréntesis', que de aplicarse con generalidad dejaría sin aplicación práctica alguna o limitada a los supuestos excepcionales de inactividad voluntaria, contrariando así la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la BR ( SSTS 01/10/02 -rec. 3666/01-, dictada en Sala General ; 25/10/02 -rec. 1/02 -; 11/12/02 -rec. 649/02 -; 26/02/03 -rec. 1958/02 -; 12/07/04 -rec. 5513/03 -; 11/10/04 -rec. 5086/0 3-).' Por tanto, el hecho causante es el momento clave para el cómputo de las bases de cotización, a efectos de determinar la base reguladora. El hecho causante se produce con la actualización de la contingencia protegida que es el momento en que los padecimientos generadores de la situación de incapacidad permanente derivada de contingencia común aparecen definidos con objetividad y de modo irreversible, momento que es anterior normalmente a la de calificación por el EVI. Consecuentemente, las bases de cotización que hay que tener en cuenta para calcular la base reguladora no son las mismas en el momento que fue desestimada su pretensión por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid, en que el informe médico de síntesis es de 22 de mayo de 2013 (hecho probado cuarto de la sentencia dictada por dicho Juzgado), computando como bases de cotización las correspondientes hasta el 30 de abril de 2013; en el momento que el INSS le reconoce la incapacidad permanente total, en base al informe médico de síntesis de 9 de marzo de 2018, (folios nº 66 a 72), se han computado las bases de cotización correspondientes hasta febrero de 2018, lo que se ajusta a la normativa indicada . Lo expuesto lleva a desestimar el motivo, el recurso y confirmar la sentencia recurrida al no existir cosa juzgada, siendo conforme a derecho el cálculo de la base reguladora efectuado por la entidad gestora.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Braulio contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2019 dicada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid, en autos nº 873/2018, seguidos a instancia del mencionado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación DETERMINACIÓN BASE REGULADORA DE LA PRESTACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0438-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0438-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.