Sentencia SOCIAL Nº 951/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 758/2022 de 26 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0012402

Procedimiento Recurso de Suplicación 758/2022 - LO

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Seguridad social 233/2021

Materia: Materias Seguridad Social

Sentencia número: 951/2022

Ilmos. Sres

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. MARIA LUISA SEGURA RODRIGUEZ

En Madrid a veintiséis de octubre de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 758/2022, formalizado por el/la LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número Seguridad social 233/2021, seguidos a instancia de D./Dña. Luis Antonio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en Materia de Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Luis Antonio, es padre de 2 hijos tal y como consta en el expediente administrativo y se tiene por reproducido.

Tras la correspondiente solicitud y tramitación administrativa es beneficiario de la pensión contributiva de jubilación en la cuantía de 2.904'73 euros y con fecha de efectos 14-4-16.

SEGUNDO.- En función de tales circunstancias solicitó el complemento de maternidad que fue desestimado por resolución de 9-2-21, quedando agotada la vía administrativa y abierta la vía jurisdiccional laboral ejercitada por la demanda origen de autos'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimo la demanda de D. Luis Antonio contra el INSS y la TGSS, y con revocación en lo necesario de la resolución impugnada, declaro su derecho al complemento de maternidad en pensión de jubilación en la de cuantía del 5%, de la pensión de 2.904'73 euros con efectos desde la fecha de jubilación, 14-4-16, y condeno a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la correspondiente prestación'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26 de octubre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- La parte demandada formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, denunciando, en un motivo único y al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la infracción de lo dispuesto en el artículo 53 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 32.6 de la Ley Reguladora del Régimen Jurídico del Sector Público, así como del artículo 2 de la LGSS y la jurisprudencia que cita.

Al recurso se opone el demandante en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que para la resolución de la cuestión planteada en el presente procedimiento deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) El art. 60 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción vigente a la fecha del hecho causante, establece lo siguiente: 'Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) (...)'.

2ª) Cuando se trata de interpretar las normas jurídicas ha de atenderse a las reglas interpretativas establecidas al efecto ( art. 3.1 del Código Civil), pero debe tenerse en cuenta en todo caso que las reglas básicas de interpretación literal y sistemática son similares para la Ley y para el contrato - arts. 3.1 del Código Civil y 1281 y 1285 de dicho Texto legal-. Debiendo significarse al respecto que como criterio hermenéutico de preferente aplicación para interpretar las normas se establece 'el sentido propio de sus palabras' ( artículo 3.1 C.C.) y también en cuanto a los contratos, a tenor de cuanto dispone el art. 1281 del Código Civil, y en este sentido se ha pronunciado también la Sala de lo Social del Tribunal Supremo afirmando que si la interpretación literal y sistemática no es suficiente y hay necesidad de remontarse a la indagación de lo querido por las partes se ha de buscar cuál es la voluntad real, concordada o común (S.S. Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 1.988), para lo cual deben tenerse en cuenta los antecedentes y los actos coetáneos y posteriores ( arts. 3.1 y 1282 del Código Civil), adquiriendo un gran relieve el uso o costumbre del país ( art. 1287 C.C.) y sin olvidar en ningún caso que se ha de estar al espíritu y finalidad de la norma, atendida la realidad social del tiempo en que debe aplicarse ( art. 3.1 del Código Civil), en el bien entendido, claro está, que unos medios interpretativos no excluyen los otros, debiendo usarse en su caso de todos ellos, en los términos expuestos, para alcanzar la solución correcta.

3ª) El artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que la jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 23-09-1993, AS 7032) exige distinguir:

La primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos.

La segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado.

Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 (AS 34), la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación.

Ello es así porque, según la citada sentencia del Tribunal Constitucional, el principio de autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en el ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales, salvo cuando la diferencia de trato en materia salarial tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o por el Estatuto de los Trabajadores.

Se diferencia claramente, de este modo, el ámbito del principio de igualdad y el de la prohibición discriminatoria, vinculándose el primero a la Ley y, en general, a las actuaciones de los poderes públicos (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 161/1991), mientras que el segundo extiende también su obligatoriedad en el ámbito de determinadas relaciones privadas.

Y así, por esa razón, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional ( sentencias del Tribunal Constitucional 52/1987, 136/1987 y 177/1993) como el Tribunal Supremo (sentencias de 13 de mayo de 1991, AS 3909, 22 de mayo de 1991, AS 6826, 27 de noviembre de 1991, AS 8240, 14 de octubre de 1993, AS 8051, y 7 de julio de 1995, AS 5483) consideran que es contrario al principio de igualdad el trato diferente no justificado establecido por un convenio colectivo para una parte de los trabajadores, y es que dicho principio encierra una prohibición de discriminación, de tal manera que ante situaciones iguales deben darse tratamientos iguales ( Sª T.C. de 10 de Julio de 1981) . Pero ello no quiere decir que el principio de igualdad implique en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de forma que la igualdad sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable ( SS. T.S. de 2 de Julio de 1981 y 22 de Noviembre de 1982).

4ª) En el supuesto ahora enjuiciado la sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta, declarando el derecho del demandante a percibir el complemento de pensión de jubilación por 'maternidad' con los efectos que se indican y ante ello se alza la demandada afirmando que se han producido las infracciones antecitadas por las razones referidas y solicitando la estimación del recurso.

Pues bien, para un mejor entendimiento de la cuestión debatida en el presente pleito hemos de señalar que, por aplicación de la doctrina del TJUE -que estableció en sentencia de 12 de diciembre de 2019 (Asunto C-450/2018) que el complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social ( LGSS art. 60) era contrario al derecho de la Unión (Dir. 79/7/CEE)- se ha dictado el RDL 3/2021, que da una nueva redacción al artículo 60 LGSS y procede a sustituir, con vigencia desde el 4-2-2021, el mencionado complemento por un nuevo complemento dirigido a la reducción de la brecha de género. De suerte que este nuevo complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género, que se va a reconocer a las pensiones causadas a partir del 4-2-2021 no es de aplicación en el supuesto de autos, ya que la solicitud es de 29-12-2020, debiendo tenerse en cuenta por lo demás que desde la antecitada sentencia del TJUE hasta la vigencia de la nueva redacción del artículo 60 LGSS, la conclusión del TJUE es vinculante para los juzgados y tribunales.

Así, en una interpretación efectuada con arreglo a los criterios hermenéuticos antecitados, es lo cierto que había de admitirse la demanda presentada por el actor, siendo así que esta cuestión ha sido resuelta favorablemente por diversas sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia (Murcia, 11/05/2020, rec. 431/2019; Canarias/Las Palmas, 20/01/2020, rec. 850/2018, entre otras) sobre la base de que 'el TJUE, en sentencia de 19-12-2019, ha decidido que la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión.

Ello supone que, dada la naturaleza del derecho de la Unión, que se caracteriza por ser de aplicación directa y preferente, que debamos seguir un criterio diferente al de nuestra sentencia de 11-11-19, que es anterior a la del TJUE, tal y como hicimos en nuestra sentencia de 11 de mayo de 2020, nº 535/2020, entre otras.' ( STSJ Murcia, 11/05/2020, rec. 431/2019).

De modo y manera que, conforme a esta interpretación, debía estimarse la pretensión formulada en la demanda y reconocer el derecho del demandante a percibir el complemento en cuestión y ello es así máxime cuando entre los valores y principios de nuestro ordenamiento se encuentra el de igualdad ( art. 14 CE), debiendo subrayarse que las normas deben interpretarse en todo caso de acuerdo con la Constitución y con los principios en ella consagrados, que han de inspirar la totalidad del ordenamiento jurídico. Y en este sentido se ha pronunciado esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencias como la de fecha 21-4-2021 (Rec. 98/2021).

Debiendo tenerse en cuenta asimismo que recientemente el Tribunal Constitucional, en sentencia 152/2021, de 13 de septiembre (BOE 20-10-21), ha reiterado la obligación de aplicación de la norma del Derecho de la Unión, en la forma interpretada por el TJUE, ya reflejada anteriormente, y que por tanto, siendo contraria la norma nacional - artículo 60 LSS de 2015- a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, la norma nacional no puede ser aplicada. Y ello por establecer el derecho al complemento de pensión para las mujeres que al menos hubieran tenido dos hijos biológicos o adoptados y fueran beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social, dado que los hombres progenitores también había contribuido a la aportación demográfica a la seguridad social, único requisito para establecer la concesión del beneficio a favor de la mujer en el artículo 60 LSS en la redacción anterior a la actual dada por Real Decreto-ley 3/2021.

5ª) Llegados a este punto, y habida cuenta de que la demandada discrepa de la fecha de efectos reconocida en la sentencia, se observa que ésta declaró el derecho del actor a percibir el complemento de maternidad con efectos de 14-4-2016 y ante ello se alza la recurrente, que considera que debe declararse que la fecha de efectos es la de 3 meses antes de la solicitud del actor, que fue realizada el 18-12-2020.

Pues bien, en este punto hemos de señalar que dicha cuestión ha sido resuelta por la sentencia de esta misma Sala y Sección de 2-3-2022 (Rec. 1175/2021), en la que se dice, textualmente, lo siguiente:

'Sobre lo que sí debe pronunciarse la Sala necesariamente como parte del reconocimiento del derecho, pese a que no se diga nada al respecto en el recurso para justificar la pretensión al respecto, es sobre la fecha de efectos del complemento de la prestación, puesto que son dos las tesis posibles, una que le da efectos económicos coincidentes con el hecho causante de la pensión y otra que reconoce tales efectos económicos desde tres meses antes de la solicitud del complemento, que en este caso se presentó el 27 de enero de 2021.

Hay que tener en cuenta que el citado complemento de las pensiones de jubilación fue creado por la disposición final 2.1 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, con efectos de 1 de enero de 2016, introduciendo para ello un nuevo artículo 50 bis en la Ley General de la Seguridad Social cuyo contenido pasó al artículo 60 del texto refundido hoy vigente. El último número del citado artículo dice que 'el derecho al complemento estará sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización'. La reforma introducida por el artículo 1.1 del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, ha modificado el texto para decir que 'su nacimiento, suspensión y extinción coincidirá con el de la pensión que haya determinado su reconocimiento'.

El problema entonces estriba en interpretar el texto del artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social antes de su reforma por el Real Decreto-ley 3/2021.

Por una parte se puede pensar que la solución que hoy recoge la nueva norma era ya la misma contenida en la antigua y que la nueva norma solamente viene a aclarar su significado. La norma anterior, que es aquí la aplicable, no se remitía al régimen jurídico de las pensiones, en cuyo caso se podría entender hecha una remisión al artículo 53.3 de la Ley General de la Seguridad Social, con la retroactividad de tres meses allí prevista, sino al mismo régimen jurídico de 'la pensión', en singular, esto es, a lo que sea aplicable a la pensión que complementa en concreto y ello también en lo relativo a su nacimiento y duración. Este criterio se refuerza si tenemos en cuenta que el complemento de maternidad es reconocido a las mujeres por el INSS en la misma resolución en que reconoce la pensión, sin necesidad de una nueva solicitud, por lo que no habría motivo para aplicar a los hombres que reúnen los mismos requisitos un criterio de tramitación diferente, obligando a los mismos a solicitar el complemento y aplicar en consecuencia una retroactividad de tres meses a los efectos económicos.

Por el contrario se puede pensar que el Real Decreto-ley 3/2021 ha introducido un cambio en la regulación legal de la dinámica del derecho, de manera que a los complementos causados con anterioridad se les aplica el mismo régimen jurídico que a las pensiones y por tanto el régimen de efectos económicos del artículo 53.1 de la Ley General de la Seguridad Social, lo que implica que si el complemento no es reconocido junto con la pensión de jubilación ello obliga al beneficiario a solicitarlo expresamente y los efectos económicos del reconocimiento se producen a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.

Para decidir entre una y otra interpretación también hay que tener en cuenta la obligación del Estado español de restituir in integrum la vulneración del Derecho de la Unión producida en el caso de autos, tomando en consideración que el artículo 32.5 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, dice:

'Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada. Asimismo, deberán cumplirse todos los requisitos siguientes:

a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares.

b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado.

c) Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares'.

Todos estos requisitos de los que se deriva el derecho a la reparación por vulneración del Derecho de la Unión concurren en estos casos.

A su vez el artículo 34.1 in fine dice: 'En los casos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere los apartados 4 y 5 del artículo 32, serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea, salvo que la sentencia disponga otra cosa'.

En este caso la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) el 17 de febrero de 2020, por lo que la retroacción a la fecha de efectos económicos de la pensión, no excedería el plazo de cinco años anteriores a la publicación de la sentencia, por lo que la restitutio in integrum del daño irrogado al particular por la vulneración del Derecho de la Unión debe llevar por tanto a reponer los efectos económicos a la fecha de inicio de la pensión que complementa. No cabe olvidar tampoco que el derecho a la indemnización prescribe en el plazo de un año desde la fecha en que se publicó en el DOUE la sentencia del TJUE, conforme al artículo 67.1, último inciso, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El problema entonces es si la restitutio in integrum del derecho al particular afectado por la vulneración del Derecho de la Unión puede hacerse dentro de este proceso, simplemente dando efectos económicos retroactivos al complemento de maternidad desde la fecha de inicio de los efectos económicos de la propia pensión a la que complementa, interpretando en ese sentido el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social previo al Real Decreto-ley 3/2021, o bien debemos ceñirnos a una interpretación más estricta, limitar la retroacción de los efectos económicos del complemento de la pensión a tres meses y dejar que sea el actor quien decida si inicia un nuevo proceso judicial en vía contencioso administrativa para reclamar el resto del importe en concepto de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración.

Ante las dos interpretaciones posibles en principio ha de optarse por aquella que facilite la eficacia al Derecho de la Unión, debiendo recordarse que los requisitos de fondo y forma contenidos en las normas nacionales para obtener la reparación del daño no pueden disponerse de manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la indemnización ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 5 de marzo de 1996 en los asuntos acumulados C- 46/93 y C-48/93, Brasserie du Pêcheur/Factortame).

En relación con tal cuestión ha habido cambios en la doctrina de esta Sala y de la propia Sección. Así esta Sala y Sección optó en su sentencia de 22 de julio de 2021 (recurso 433/2021) por dar efectos económicos al complemento coincidentes con la fecha de efectos económicos de la pensión que complementa, pero este criterio se modificó en su posterior sentencia de 26 de enero de 2022 (recurso 1084/2021) por decisión mayoritaria y para acomodarse al criterio aplicado por otras secciones de esta misma Sala, limitando la retroacción a tres meses y todo ello sin perjuicio de la eventual reclamación de responsabilidad contra el Estado por vía contencioso-administrativa.

Ahora sin embargo hay que tener en cuenta las dos sentencias de 16 de febrero de 2022 de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo dictadas en Pleno (RCUD 2872/2021 y 3379/2021), que aunque no resuelven directamente esta cuestión, que no se planteaba (la sentencia de suplicación en aquel caso había fijado una retroacción de tres meses y el beneficiario no recurría la misma), sí explicitan, aunque sea como obiter dicta, el criterio que procede aplicar, cuando dicen: '3. El contenido del precepto del RD Ley 8/15, que excluyó a los padres varones pensionistas de la percepción del complemento, objeto de consideración por el TJUE, se ha declarado constitutivo de una discriminación directa por razón de sexo y contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19.12.1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, que estableció que ese principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, así como la indicación a los Estados miembros de que adopten las medidas necesarias con el fin de suprimir las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato.

De manera consecuente, la exégesis de los órganos judiciales nacionales ha de ser compatible con los objetivos perseguidos por la Directiva. La norma que ha sido interpretada podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma.

La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a ubicar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento. Y ello siempre, naturalmente, que, como hemos señalado en el párrafo anterior, se cumplieran los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 LGSS, pues, en definitiva, también a los hombres que reunieran dichas exigencias se les tendría que haber reconocido el complemento que solo se reconoció a las mujeres.'

Esto implica que la reparación de los daños irrogados por el incumplimiento del Derecho de la Unión, con vulneración del derecho fundamental de igualdad y no discriminación por razón de sexo, se puede alcanzar, al menos en lo relativo al impacto económico de la privación prestacional indebida y sin entrar en otros daños posibles derivados de la lesión del derecho fundamental que aquí no se plantean, mediante la plena retroacción de la fecha de efectos del complemento prestacional a la del hecho causante de la pensión de jubilación, evitando así la exigencia para ello de una demanda adicional de naturaleza indemnizatoria en vía contencioso-administrativa, lo que es plenamente conforme, como hemos dicho, con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 5 de marzo de 1996 en los asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93, Brasserie du Pêcheur/Factortame, haciendo totalmente innecesario elevar cuestión prejudicial al TJUE como la que ha elevado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia mediante auto del pleno de dicha Sala de 2 de febrero de 2022 en el recurso de suplicación 3601/2021.

En conclusión, el derecho al complemento por aportación demográfica en su regulación originaria de 2015 se aplica a las pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente que se causen a partir de 1 de enero de 2016, como es el caso. Y la fecha de efectos económicos es, como dice el artículo 1.1 del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, coincidente con la fecha de efectos de la pensión de jubilación, por lo que los efectos económicos en este caso se retrotraen al 31 de enero de 2016, fecha del hecho causante de la jubilación que complementa la prestación aquí debatida.'

Tal doctrina resulta de entera aplicación en el supuesto de autos y a ella ha de estarse necesariamente `por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad ante la ley, por lo que, con independencia de que la sentencia del TJUE fuera publicada el 17-2-2020 y la solicitud del complemento la efectuara el actor el 18-12-2020, lo cierto es que la fecha de efectos sería la establecida en la sentencia recurrida, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas.

Y en consecuencia, conforme a lo expuesto, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 28 de Madrid de fecha 25 de abril de 2022, en los autos número 233/2021, seguidos en virtud de demanda formulada por D. Luis Antonio en materia de SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827- 0000-00-0758-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000- 00-0758-22.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.