Sentencia SOCIAL Nº 959/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 412/2019 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: REY

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000412/2019

NIG: 3501644420180004362

Materia: Recargo prestaciones por accidente

Resolución:Sentencia 000959/2019

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000426/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: INGENIERIA DE PROTECCIONES Y CONTROL ELECTRICO SL; Abogado: EMILIO SANCHEZ CURBELO

Recurrido: TSK ELECTRONICA Y ELECTRICIDAD; Abogado: LUCIA MARTÍNEZ DE MARIGORTA MENÉNDEZ

Recurrido: ECOENER SL

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido: Juan Antonio; Abogado: MARIA ALEMAN SANTANA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de Septiembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000412/2019, interpuesto por INGENIERIA DE PROTECCIONES Y CONTROL ELECTRICO SL, frente a Sentencia 000327/2018 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000426/2018-00 en reclamación de Recargo prestaciones por accidente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Juan Antonio venía prestando servicios para la empresa hoy actora dedicada a la actividad de servicios técnicos de ingenería y otros, y con categoría de ayudante de montaje.

SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el 25.11.2016, que según el parte de accidentes emitid por la empresa, fue cuando se encontraban realizando una obra de la demandadora TSK, y el actor estaba encima de un camión haciendo el tendido eléctrico de enfrente de los molinos de Arinaga, se le fue el pie del camión y cayó dos metros más o menos, produciéndole politraumatismos.

TERCERO.- El actor por tal accidente permaneció de baja por Incapacidad Temporal desde el 25.11.2016 a 23.02.2017, percibiendo la cantidad de 3.150 euros en concepto de prestaciones económicas derivadas de aquella situación, siendo el recargo del 30% de 945 euros, recargo ya abonado por la empresa actora.

CUARTO.- Fue levantada Acta de Infracción NUM000, con fecha de 03.07.2017 contra la hoy actora, en la que se impone una sanción por la comisión de una infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales, en su grado mínimo y tramo inferior, tipificada en el artículo 12.16 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, con multa que asciende a 3.000 euros.

El acta concluye que el accidente de trabajo fue debido a encontrarse el trabajador codemandado en una superficie elevada sin protección colectiva o en su defecto protección anticaídas, tal y como establecía el plan de seguridad y salud, que garantizase la seguridad del trabajador, lo que provocó que el trabajador se accidentara al caerse de la plataforma del camión. Las protecciones citadas hubieren impedido la caída a distinto nivel del trabajador.

No consta la firmeza de la misma.

QUINTO.- En fecha de 03.07.2017 la Inspección envía propuesta de recargo al INSS, siendo incoado el oportuno expediente el 26.09.2017. Fue emitido Dictamen Propuesta por el EVI el 07.12.2017.

La Dirección Provincial del INSS dictó Resolución de fecha 22.01.2018 declarando la existencia de faltas de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el productor y el recargo de las prestaciones en un 30 %, con cargo a la empresa hoy actora.

Contra dicha Resolución se interpuso la correspondiente vía previa el 05.03.2018, siendo desestimada expresamente el 26.03.2018, notificándose a la empresa el 26.01.2018.

SEXTO.- La empresa hoy actora disponía a la fecha del accidente de un plan de Prevención de Riesgos Laborales realizado por Fremap de fecha de 29.03.2016, recogiendo en la evacuación de riesgos del puesto del actor: técnico eléctrico, como riesgo las caídas a distinto nivel en tareas realizadas en altura, fijando recursos preventivos para caídas de 2 a 6 metros.

SÉPTIMO.- El actor el día 16.11.2016 fue informado sobre caídas de personas a distinto nivel, realizó formación de prevención de Riesgos Laborales de técnico eléctrico (2 horas) incluyendo trabajos en altura, le fue entregado el Plan de Seguridad y Salud, y el equipo de protección individual consistente en: gafas, casco, chaleco, zapatos, guantes, protección auditiva y ropa de trabajo.

OCTAVO.- La empresa actora se había adherido al Plan de seguridad y Salud para dicha obra de la empresa TSK, el cual en su página 41, apartado 8.2 regula las caídas a distinto nivel.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la falta de legitimación pasiva y desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por INGENIERÍA DE PROTECCIÓN Y CONTROL ELÉCTRICO, S.L. contra CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLITICAS SOCIALES Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS, TSK ELECTRÓNICA Y ELECTRICIDAD, S.A., ECOENER, S.L. Y D. Juan Antonio versando la litis sobre IMPUGNACIÓN DE RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD EN LAS PRESTACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra, confirmando la Resolución del INSS de 22.01.2018 y declarando procedente el recargo del 30% por falta de medidas de seguridad impuesto a la empresa demandante.'

TERCERO.-Con Fecha 30 de octubre de 2018 se dictó auto de aclaración de Sentencia cuya parte dispositiva dice:

'Ha lugar a la aclaración de la Sentencia de fecha I16.10.2018, quedando redactado el fundamento de derecho segundo, segundo párrafo, de la que sigue: "...El INSS se ratifica en su resolución, el trabajador accidentado se opone a la demanda, entendiendo que no tenían Epis, y la codemandada comparecida TSK alega la falta de legitimación pasiva, la cual debe ser desestimada pues si bien no le afecta la presente Acta de infracción, si que consta la tramitación administrativa de otra Acta de infracción por los mismos motivos en contra de la misma, y pudiere tener interés en la resolución que en el presente se dicte, y subsidiariamente se opone a la demanda presentada de contrario'

CUARTO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por la empresa en impugnación del recargo de prestaciones impuesto por el INSS, del 30% sobre prestación por incapacidad temporal derivada de las lesiones sufridas en accidente de trabajo, al apreciar como causa del mismo la falta de medidas de protección colectiva o de otro tipo para evitar la concreción del riesgo de caída desde altura, en la tarea encomendada al trabajador accidentado y codemandado en la litis.

El siniestro tuvo lugar cuando a D. Juan Antonio, ayudante de montaje al servicio de la empresa demandante, que se encontraba encima de un camión llevando a cabo una operación de tendido eléctrico, 'se le fue un pie' del camión cayendo al suelo. Sufrió lesiones que le supusieron una baja médica de unos tres meses de duración, viendo la prestación derivada de la misma incrementada en el 30%, como consecuencia del recargo de prestaciones impuesto por la falta de medidas de seguridad, recargo apreciado en acta de infracción levantada al efecto por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

La empresa recurre en suplicación articulando dos motivos, uno de revisión fáctica por el cauce de la letra b) del art. 193 LRJS, y otro de censura jurídica por el de la letra c) del mismo precepto legal.

El recurso ha sido impugnado por el trabajador demandando, no por el INSS.

SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

'a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo4 que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho ( STSJª Canarias-LP- 22.12.16 rec 851 /16 entre otras)'.

Conforme a dicha doctrina el primer motivo se estima. En el mismo se pretende que el hecho probado segundo modifique la altura desde la que cayó el trabajador, de modo que pase de 'dos o más metros' a 1,65 metros.

La propuesta concreta es la que sigue:

''El actor sufrió un accidente de trabajo el 25.11.2016, que, según el parte de acidentes emitido por la empresa, fue cuando se encontraba realizando una obra de la demandada TSK, y el actor estaba encima del camión, cuya altura de la plataforma es de 1,65 metros del suelo, cuando mientras realizada el tendido eléctrico de enfrente de los molinos de Arinaga, se le fue el pie del camión al actor y cayó al suelo, produciéndole politraumatismos.'.

Se apoya la recurrente en el acta de infracción que es la que toma la sentencia como medio de prueba, que apoya su declaración fáctica. Dado que en la misma se fija como altura del camión y de caída la señalada por la empresa, el motivo prospera aunque carezca de virtualidad de cara a modificar el fallo de la sentencia recurrida, pues como explica la resolución, la obligación de la empresa al prevenir el riesgo de caída desde altura concurría incluso por debajo de los dos metros en el caso enjuiciado.

TERCERO.- Por el cauce del art. 193. c) de la LRJS se denuncia por la empresa recurrente la infracción del apartado 1.6 del Anexo I del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen la las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, así como de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia n.º 795/2009, de 18 de marzo de TSJª de Anadalucía sede en Granada.

El motivo se centra en discutir la ausencia de infracción, dado que el precepto antes señalado , no exige en la utilización de un equipo de trabajo disponer de 'barandillas o de cualquier otro sistema de protección colectiva que proporcione una seguridad equivalente', salvo 'cuando exista un riesgo de caída de altura de más de dos metros'. Acreditado el hecho de que el camión desde el que cayó el trabajador no superaba el 1,65 mtros, no existía obligación de la empresa de proporcionar estas medidas de seguridad. Añade a esta argumentación, que el hecho se debió a que el accidentado tropezó mientras trabajaba, por lo que estamos ante un caso fortuíto, habiendo proporcionado la mercantil a su empleado todos los equipos de seguridad individual necesarios, así como la debida formación en la materia.

Para resolver la cuestión planteada recordar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 2013, RUD 793/12, con cita de otras anteriores:

' El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.'.

'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.'.

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.'.

'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.'.

'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998).'.

Y como resume con claridad la sentencia del TS de 27 de abril de 2016 -RUD 393/2015- en materia de carga de la prueba en caso de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad :

'...esta Sala de casación se ha establecido reiteradamente como doctrina, -- con reflejo, entre otras, en la citada STS/IV 27-abril-2016 (rcud 2943/2014) --, que En general, sobre la problemática de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y su solución por la jurisprudencia de esta Sala, cuyo doctrina se refleja en el art. 96.2 LRJS, se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), que 'la propia existencia de un daño pudiera implicar... el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable)', aplicando la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta)' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente', destacando expresamente que 'La referida doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada ulteriormente en el art. 96.2 LRJS..., en el que se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' ( STS/IV 27-enero-2014 -rcud 3179/2012); doctrina que se ha aplicado también, como posibilita el texto legal, en materia de recargo de prestaciones (entre otras, SSTS/IV 15-octubre-2014 -rcud 3164/2013) y que De la doctrina anterior, especialmente sobre la admisibilidad de prueba en contrario, se deduce, claramente, que por esta Sala en esta materia no se aplica el principio de responsabilidad objetiva'.

Pues bien, atendiendo a los hechos acreditados y conforme a la doctrina expuesta, es claro que el motivo debe desestimarse, no sin antes indicar que sólo las sentencias del Tribunal Supremo conforman la jurisprudencia conforme al art. 1.6 Ccv, por lo que la citada en el motivo no es objeto de examen al proceder de un Tribunal Superior de Justicia.

Empezar reiterando lo que la sentencia de instancia explica. La operación encomendada al trabajador codemandando, que suponía actuar desde la parte de arriba de un camión, presentaba riesgo de caída con independencia de la altura del mismo. Y si bien ésta no era mayor del 1,65 metros acreditados, lo cierto es que caer desde la misma mientras se llevaba a cabo la tarea encomendada, no resultaba imposible, y pero sí evitable.

El apartado 1.6 del Anexo I del RD 1215/1997, de 18 de julio efectivamente dice que: '6. Si fuera necesario para la seguridad o la salud de los trabajadores, los equipos de trabajo y sus elementos deberán estabilizarse por fijación o por otros medios. Los equipos de trabajo cuya utilización prevista requiera que los trabajadores se sitúen sobre los mismos deberán disponer de los medios adecuados para garantizar que el acceso y permanencia en esos equipos no suponga un riesgo para su seguridad y salud. En particular, cuando exista riesgo de caída de altura de más de 2 metros, deberán disponer de barandillas rígidas de una altura mínima de 90 centímetros, o de cualquier otro sistema que proporcione una protección equivalente.'.

Se trata de una obligación impuesta por el Real Decreto que supone necesariamente la utilización de medidas de protección colectiva, para trabajos con riesgo de caída sobre más de dos metros. Cualquier operativo que desconozca la norma supondrá una infracción. Sin embargo, a sensu contrario, no puede decirse que no concurra otra infracción en materia de prevención de riesgos laborales por el mero hecho de que se trabaje por debajo de tal altura, pues de concurrir el riesgo de caída desde altura, el empresario está obligado a prevenir su concreción.

No se trata sólo de que las normas de alcance general, que arriba cita la sentencia reproducida, impongan tal responsabilidad a la empresa, sino que además en este caso, el propio apartado 1.6 del Anexo I citado, indica que 'Los equipos de trabajo cuya utilización prevista requiera que los trabajadores se sitúen sobre los mismos deberán disponer de los medios adecuados para garantizar que el acceso y permanencia en esos equipos no suponga un riesgo para su seguridad y salud'. Dado que el techo del camión servía como soporte al trabajador accidentado para la llevar a cabo la labor ejecutada al caer (se trataba de un equipo de trabajo conforme al art. 2 del RD 1215/1997), resultaba exigible una medida adecuada para asegurar la permanencia del operario sobre el mismo, que evitara la caída. No consta se procediera en tal sentido, y como subraya la sentencia de instancia, el Plan de Prevención de Riesgos Laborales elaborado por Fremap identificaba como riesgo las caídas a distinto nivel en tareas realizadas en altura, sin concretar la misma (más o menos de dos metros), salvo para asignar recursos preventivos en un operativo de superarse los dos metros para el trabajo en altura.

La empresa no sólo no proveyó a los trabajadores de medidas de protección colectivas, sino que dentro de los equipos de protección individual que dice el hecho probado séptimo, se entregaron al codemandado, no consta ninguno para evitar el riesgo de caída en altura.

En cuanto a que el trabajador tropezó constituyendo el caso un supuesto fortuíto, recordar que tanto la fuerza mayor como el caso fortuíto deben ser acreditado por el empresario, y que suponen un suceso imprevisible o que previsible fuera inevitable, y en este caso el riesgo de caída constaba el el Plan de Prevención, y además hubiera sido fácilmente evitable con una medida colectiva de protección frente a la caída.

Se desestima el motivo, y con ello el recurso.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 € .

Conforme al art. 204 LRJS (L 36/11), se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por INGENIERIA DE PROTECCIÓN Y CONTROL ELECTRICO, S.L., representada por el Letrado D. Emilio Sánchez Curbelo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 16 de octubre de 2018 dictada en Autos nº 426/18, confirmando la misma en su integridad, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales, cifrando el importe de los honorarios de la Letrada de la impugnante en la cantidad de 800 € .

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de ete Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0412/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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