Sentencia SOCIAL Nº 96/2020, Juzgado de lo Social - Logroño, Sección 1, Rec 552/2019 de 20 de Abril de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00096/2020

-

C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47, LOGROÑO

Tfno:941-296637

Fax:941296641

Correo Electrónico:social1.Logrono@larioja.org

Equipo/usuario: HRM

NIG:26089 44 4 2019 0001756

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000552 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Genoveva

ABOGADO/A:JULIAN OLAGARAY CILLERO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Florencio

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1

LOGROÑO

Autos nº 552/19

En Logroño, a veinte de abril de dos mil veinte.

Vistos por Dña. LUISA ISABEL OLLERO VALLÉS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, los presentes autos sobre despido, registrados bajo el número 552/19, y seguidos a instancia de Dña. Genoveva, asistida del Letrado D. Julián Olagaray Cillero, frente a la empresa José Luis Sainz Ruiz Zuazu, que no ha comparecido, y el FOGASA, asistido de Letrado habilitado; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución, ha dictado la siguiente

SENTENCIA nº 96/2020

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha de 3 de octubre de 2.019, fue turnada a este Juzgado demanda sobre despido y reclamación de cantidad formulada por Dña. Genoveva frente a la empresa José Luis Sainz Ruiz Zuazu y el Fogasa, en la que, previa alegación de los hechos que consideró aplicables al caso, se concluye la demanda suplicando que, admitida la misma y los documentos acompañados, se tenga por promovida demanda por despido, y sea dictada Sentencia por la que declare el despido como improcedente, condenando a la demandada a la opción entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo o al abono de la indemnización legal correspondiente, todo ello haciendo pasar al FOGASA por tal declaración y sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas. Asimismo se abone la falta de preaviso por importe de 300 euros o subsidiariamente, en caso de considerar los salarios aquellos que percibía en la nómina, por importe de 167,40 euros. Como quiera que la empresa no ha acudido al acto de conciliación pese a estar formalmente citada, se solicita la condena en costas del art. 66 de la LRJS.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda por Decreto de 27 de diciembre de 2.019, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró el 12 de febrero de 2.020, con la comparecencia en forma de la parte demandante y del Fogasa, no haciéndolo la empresa demandada, pese a estar citada en legal forma.

En la vista, la parte actora ratificó la demanda; y por el Fogasa se realizaron las alegaciones oportunas. Recibido el pleito a prueba, por el Fogasa se propuso documental; y por la parte actora interrogatorio de la empresa demandada y documental. Admitida la totalidad de las pruebas propuestas, con el resultado que obra en el acta correspondiente, y finalizado el periodo probatorio, se concedió la palabra a las partes para formular conclusiones e informes finales, que se mantuvieron en sus pretensiones iniciales, quedando los autos conclusos para sentencia, manifestando el Fogasa su opción por la extinción prevista en el artículo 110.1.a) LRJS; y la actora solicitando la extinción de la relación laboral.

TERCERO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este Juzgado.

Hechos

PRIMERO. Dña. Genoveva ha venido prestando servicios para la empresa José Luis Sainz Ruiz Zuazu, dedicada a la actividad de hostelería, con antigüedad desde el 28 de mayo de 2.016 hasta el 13 de octubre de 2.019, categoría profesional de camarera, y un salario diario bruto de 11'01 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, que era abonado mensualmente mediante transferencia bancaria; en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial, realizando una jornada del 25%, de 10 horas semanales.

SEGUNDO. La actora no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores.

TERCERO. Con fecha de 17 de octubre de 2.019 la empresa notificó a la trabajadora comunicación escrita de fecha de 28 de septiembre de 2.019, con el siguiente contenido:

'Muy Sra. Nuestra,

La dirección de la Empresa en conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores le comunica la extinción de la relación laboral que nos vincula, con fecha 13 de octubre de 2019. Habiendo disfrutado las vacaciones a día de hoy.

Hemos de indicarle que, como usted conoce, nuestra empresa ha decidido cerrar el negocio.

Los efectos del presente despido tendrán lugar el próximo día 13 de octubre de 2019.

En Logroño, a 28 de septiembre de 2019'.

CUARTO. No consta que la trabajadora haya percibido ninguna cantidad en concepto de indemnización por despido.

QUINTO. La empresa Florencio carece de trabajadores en alta y desde el 13/10/2019 se encuentra de baja en la Seguridad Social.

SEXTO. Según informe de vida laboral de la actora, en el periodo comprendido entre el 28 de mayo de 2016 y el 13 de octubre de 2.019, la trabajadora ha estado de alta en las siguientes empresas:

- ENOA FOODS, S.A., desde el 13/12/2016 hasta el 12/06/2017; mediante contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial.

- Beju Floarea, desde el 2/01/2019 hasta el 16/01/2019, y desde el 31/05/2019 hasta el 2/06/2019; mediante contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial.

- SERVICIOS CULTURALES NARIA, S.L., desde el 9/02/2019 hasta el 9/02/2019; mediante contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial.

mediante contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial.

- José, desde l 19/09/2019 hasta el 27/09/2019; mediante contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial.

SÉPTIMO. La actora promovió la conciliación que se celebró el 28 de octubre de 2.019 ante el Tribunal Laboral de La Rioja, con el resultado de 'intentado sin efecto', no estando la empresa debidamente citada; presentando posteriormente demanda.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente, según resulta de los documentos aportados por la parte actora y por el Fogasa que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); en aplicación igualmente de las normas de la carga de la prueba de conformidad a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los términos que a continuación se expondrán.

SEGUNDO. Por la parte actora se solicita que se declare la improcedencia del despido efectuado por la empresa demandada mediante comunicación escrita de 28 de septiembre de 2.019, notificada el 17 de octubre de 2.019, y con fecha de efectos de 13 de octubre de 2.019, alegando que se han cometido errores formales, que no se ha abonado la indemnización correspondiente y que las causas señaladas en la carta no son ciertas.

Habiendo interesado la parte actora la declaración de improcedencia de despido, debe recordarse, al menos en parte, la regulación que, en dicha materia, contiene nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el Estatuto de los Trabajadores:

El artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que:

'1. Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente.

2. La decisión extintiva será nula cuando:

a) Resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

b) Se haya efectuado en fraude de Ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del artículo 51.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

c) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

d) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra c), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4.bis y 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.

e) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras c), d) y e) será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados.

3. La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el artículo 53.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.

Asimismo, el artículo 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: '1. Si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido.

2. Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso.

3. En los supuestos en que proceda la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida.

4. El Juez acordará, en su caso, la compensación entre la indemnización percibida y la que fija la sentencia'.

Por su parte, el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, en su nueva redacción dada por el Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, prevé que: 'El contrato podrá extinguirse: c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado.'

Así, el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, en su nueva redacción, establece que 'se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'.

Por su parte, y en cuanto al despido improcedente, el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dispone: '1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en la letra a) del apartado 1 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con las siguientes particularidades:

a) La condena comprenderá, también, el abono de la cantidad a que se refiere la letra b) del apartado 1 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con las limitaciones, en su caso, previstas por el apartado 2 de dicho artículo y sin perjuicio de lo establecido en el art. 57 de la misma Ley.

b) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 111 y 112.

c) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia, y los salarios de tramitación, cuando procedan, hasta dicha fecha.

d) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial'.

Por su parte, el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores dispone: '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2'.

TERCERO. Partiendo de lo anterior, debe señalarse que tanto la relación laboral, como el salario, la antigüedad y la categoría de la trabajadora resultan acreditados en el presente supuesto por la documental aportada tanto por la parte actora como por el Fogasa.

En relación a la jornada realizada por la actora, alega la trabajadora que, pese a que fue contratada a tiempo parcial, con un 25% de la jornada, con una jornada de 10 horas semanales, venía realizando una jornada de 15 horas semanales. En aplicación de las normas sobre distribución de la carga de la prueba previstas en el artículo 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos indicados; de manera que no solo es carga del actor probar los hechos base de su pretensión, sino también del demandado el probar los hechos base de su oposición. Al efecto establece el art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

En el presente caso, y en lo que se refiere a la jornada efectivamente realizada por la trabajadora, pese a las alegaciones realizadas por ésta en su demanda, tal y como consta en las actuaciones, la trabajadora estaba contratada a tiempo parcial, con un 25% de la jornada, sin que conste en las actuaciones ningún elemento de prueba que desvirtúe tales hechos, por lo que sus pretensiones al respecto han de ser desestimadas. De hecho, con la vida laboral aportada por el Fogasa, y tal como se refleja en el relato de hechos probados, consta acreditado que durante su relación laboral con la empresa demandada simultaneó otros contratos de trabajo temporales a tiempo parcial con otras empresas.

Por ello, su salario regulador ha de ser el que consta en sus nóminas y bases de cotización, de 11'01 euros/día.

Por otro lado, en relación a la improcedencia del despido, en el presente caso, la causa alegada en la carta de despido es una causa objetiva, al amparo del artículo 52.c) del ET, alegando el cierre del negocio.

Así, con relación a la prueba que le corresponde a la parte demandada en cuanto al hecho del despido y sus motivos, la misma no ha comparecido al acto del juicio, por lo que ha de valorarse lo dispuesto en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el interrogatorio de la demandada, que es tenida por confesa a tenor de lo dispuesto en el artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. De la misma manera, no consta que la trabajadora haya percibido de la empresa ninguna cantidad en concepto de indemnización, tal como establece la ley.

En consecuencia, partiendo de lo anterior, ante las alegaciones efectuadas por el empresario en su carta de fecha de 28 de septiembre de 2.019, y ante la ausencia de prueba alguna dirigida a acreditar dichos extremos, prueba que, en todo caso, le corresponde a la parte demandada en cuanto al hecho de la extinción y sus motivos, la misma no ha comparecido al acto del juicio, por lo que ha de valorarse lo dispuesto en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las normas de la carga de la prueba.

Sentado lo anterior, procede declarar improcedente el despido de la demandante de conformidad con los artículos 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 55.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores.

CUARTO. Conforme a los preceptos antes citados y trascritos, artículos 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y habiéndose declarado improcedente la decisión extintiva, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, deberá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación, o el abono de la indemnización legalmente prevista en dicho precepto.

Al respecto del ejercicio por parte del Fogasa de la opción prevista para la empresa en el artículo 110.1.a) de la LRJS, el citado precepto señala:

'Artículo 110. Efectos del despido improcedente

1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112'.

De otra parte, y en relación a la opción ejercitada en el acto del juicio por el Fogasa, la reciente Sentencia dictada por la Sala Cuarta del TS de 5 de marzo de 2.019, Sentencia núm. 160/2019 de 5 marzo, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 620/2018, en relación a dicha cuestión señala:

'TERCERO.

En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, el recurso que ahora se resuelve alega como infringido en su único motivo y según se ha anticipado, el art 110.1.a) de la LRJS (RCL 2011 , 1845) en relación con el 23.2 y 3 de la misma norma y con el art 33 del ET (RCL 2015, 1654).

Al respecto debe señalarse que el Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo (RCL 1985, 894, 1212, 1457), sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, adelanta ya en su preámbulo que este organismo se constituye en un fondo público para garantizar la percepción de salarios adecuados e indemnizaciones insatisfechas por causas derivadas del desequilibrio patrimonial de las empresas y señalando que en él 'se establecen, además, diversas medidas orientadas a garantizar el correcto destino de los fondos públicos que se administran....'. Sus recursos económicos, en buena parte privados, proceden de diversas fuentes pero son limitados, según se desprende del art 3 de la misma norma reglamentaria, en cuyo nº 2 se prevé como una de tales fuentes las cantidades por subrogación de dicho organismo concretada antes en el art 2 Cuatro cuando dice, como antes lo hiciera el art 33.4 del ET , que 'para el reembolso de las cantidades satisfechas conforme a los números 1 y 3 de este artículo, el Fondo de Garantía Salarial se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores frente a los empresarios deudores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33.4 del Estatuto de los Trabajadores ', lo cual resulta en la práctica ineficaz cuando se trata de empresas desaparecidas o, cuanto menos, harto dificultoso cuando, como acontece en el caso presente (hecho primero de los declarados probados en la sentencia de instancia), se hallan cerradas, sin actividad, de baja en la Seguridad Social y en situación de concurso, incluso teniendo en cuenta lo dispuesto en el art 33.3 y 4 del ET , que reconoce a dicho ente la condición de acreedor en el oportuno expediente y su crédito privilegiado.

De otra parte, el FOGASA, como organismo autónomo adscrito al Mº de Empleo y Seguridad Social, tal y como establece la ley ( art 33.1 del ET ), se debe al general principio de estabilidad, que, en términos más concretos, proclama, respecto de los presupuestos de las distintas Administraciones Públicas, el art 135.1 de la C.E ., lo que más ampliamente abarca, evidentemente, todas cuantas actuaciones realicen dichas Administraciones en defensa de los intereses públicos gestionados, como los que alude el art 23.1 de la LRJS en referencia precisamente al FOGASA, lo que supone un equilibrio entre recursos y financiación ( art 33.5 ET ), de un lado, y gasto de otro, para que pueda llevar a cabo adecuadamente los fines que le son propios, so pena de que el déficit que de otro modo pudiera surgir impidiera el cumplimiento de los mismos y la quiebra del espíritu y filosofía social que ha dado origen al organismo.

Sobre la base de cuanto antecede y teniendo en cuenta las muy concretas circunstancias del caso, cabe señalar que el precitado art 23 de la LRJS (RCL 2011, 1845) manifiesta en su nº3 que 'El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten'. La enumeración de tales facultades y su genérica formulación en aspectos como los subrayados, amén de lo que comporta la declaración legal ( art 33.1 ET ) de su obligación de abonar los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario, que lo constituye automáticamente en acreedor igualmente normativo de tales importes frente a la empresa supone que ya anticipadamente y en esa condición de responsable subsidiario, puede asumir en el procedimiento el lugar de ésta (la empresa) cuando la misma no concurre a tal acto imposibilitando así su propia defensa, al menos en los concretos aspectos que estén previstos de forma igualmente legal, como sucede con la precisión del art 110.1.a) de la LRJS , que señala que 'en el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

Y esto es precisamente lo que de algún modo se reconoce en la sentencia de suplicación donde (primer fundamento de derecho) se recoge que dicho organismo sostiene en su recurso que 'manifestó en el proceso la opción por la indemnización', lo cual no niega la Sala dirimente.

Lo que sucede es que dicho Tribunal considera que no es posible entender que dentro de las facultades del FOGASA a que se refiere el art 23.3 de la LRJS esté la de optar para el caso de improcedencia del despido porque 'en los términos que emplea el precepto no es una excepción, ni un medio de defensa y tampoco es un hecho obstativo, impeditivo o modificativo de la responsabilidad empresarial', en una interpretación que no consideramos conforme a la propia teleología del precepto y que no parece tener en cuenta el contenido del art 3.1 del Código Civil (LEG 1889, 27) cuando se refiere al 'espíritu y finalidad' de la norma, que son sus criterios fundamentales para toda hermenéutica normativa, según el propio artículo ('Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas'..)

Del mismo modo y por cuanto se ha razonado hasta ahora, hay que rechazar el argumento de aquélla de que no es posible extender tal derecho (el de opción del art 56 ET ) al FOGASA 'que carece de la condición de empresario', pues una cosa es que el trabajador solicite la indemnización en juicio conforme al apartado b) del mencionado art 110.1 LRJS y otra la facultad empresarial al respecto, porque el FOGASA no ocupa el lugar de aquél sino de la empresa (apartado a) de ese precepto).

La Sala entiende la dificultad de considerar que el derecho de opción no se ejercite por su titular y lo haga un tercero -el FOGASA- que, en principio es ajeno a la relación laboral, siendo, como se decía, un garante subsidiario en las cantidades previstas en el artículo 33 ET . No obstante, esta posición está extraordinariamente reforzada en el aspecto procesal, como se indica en el referido artículo 23 ET y concordantes. En atención a ello, especialmente porque el artículo 23.2 autoriza al FOGASA a instar en el proceso 'lo que convenga en Derecho' , la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias, de las que, como se ve, ya se ha dejado constancia a lo largo de cuanto se ha expresado precedentemente al enumerar las concurrentes en el presente caso: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS , esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.

Y así, resulta claro que el organismo de garantía puede instar que se anticipe dicha opción en tal sentido (indemnización) en un caso de las características del presente, donde la empresa, de hecho, se halla de todo punto imposibilitada de readmitir por su cierre mismo y por las demás circunstancias en las que se encuentra, ya enumeradas, de modo que no le quedaría más, de poder haberse manifestado, que instar que se señalase la indemnización pertinente, que va de suyo, al haber desaparecido, en efecto, toda posibilidad real y efectiva de readmisión, la cual, de haberla propuesto, supondría un ejercicio de absoluta incongruencia con la realidad si no de un hipotético intento fraudulento con no se sabe qué objeto, por lo que si el FOGASA, como subrogado en su lugar, lo que ha hecho ha sido cumplir con una previsión a la par que requisito material y procesal, ha de concluirse que le asistía todo el derecho -e incluso el deber- en ese sentido, velando así por los intereses públicos ( art 23.1 de la LRJS ) cuya defensa tiene asignada.

Por todo ello, la solución correcta es la de la sentencia de contraste, que asimismo propone el Mº Fiscal en su preceptivo informe, lo que lleva a la estimación del recurso con revocación de la sentencia recurrida y, en este exclusivo punto, la de instancia que confirma'.

Siguiendo la anterior doctrina, y aplicando el criterio señalado por la Sala, en el presente caso en el que la empresa demandada, que no ha comparecido al juicio, se encuentra cerrada y sin actividad, de baja en la Seguridad Social y sin trabajadores en alta, habiendo desaparecido toda posibilidad de readmisión, se considera que el Fondo de Garantía Salarial tiene facultades para anticipar el derecho de opción que corresponde a la empresa y que debe ser reconocido en la presente Sentencia, con el fin de reducir su responsabilidad subsidiaria.

Por ello, estando acreditada la imposibilidad de readmisión de la actora por el cierre del establecimiento, y habiendo anticipado el Fogasa la opción por la indemnización que corresponde a la empresa al amparo de lo dispuesto en el artículo 110.1.a) LRJS, y siendo su responsabilidad subsidiaria para el caso de insolvencia de la empresa, no puede incrementarse la misma, por lo que procede declarar tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación laboral, y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha del despido, sin que proceda en consecuencia, la condena al abono de salarios de tramitación.

La indemnización, con arreglo a las normas legales antes expresadas, se fija en 1.241'38 euros.

QUINTO. En segundo lugar, reclama la actora la cantidad de 167'40 euros por falta de preaviso.

A la vista de dicha declaración, encontrándonos ante un supuesto de despido objetivo en el que se establece dicha obligación de preaviso, y constando acreditado que, pese a que la carta está fechada a 28/09/2019, siendo la fecha de efectos del despido el 13/10/2019, se notificó a la actora con fecha de 17/10/2019, procede acceder a su pretensión.

Por ello, se condena a la empresa demandada a abonar a la trabajadora la cantidad de 167'40 euros, en concepto de preaviso; cantidad que deberá incrementarse con el interés legal por mora que determina el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores dada la naturaleza salarial de la deuda. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del Fogasa, dentro de los límites legales.

SEXTO. En relación a las costas solicitadas por aplicación del artículo 66.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y dado que, pese a la incomparecencia de la empresa demandada al acto de conciliación administrativa, consta acreditado que la misma no fue citada al mismo por no haberse podido entregar la cédula de citación, no procede la imposición de costas.

SÉPTIMO. Por último, en aplicación de lo establecido en el artículo 97.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando la demanda interpuesta por Dña. Genoveva frente a la empresa José Luis Sainz Ruiz Zuazu y el FOGASA, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar la improcedencia del despido decretado por la empresa José Luis Sainz Ruiz Zuazu respecto de la actora en fecha de 13 de octubre de 2.019.

2. Declarar tener por hecha la opción por la indemnización, declarando extinguida la relación laboral a fecha de 13 de octubre de 2.019; y condenar a la empresa a que abone a la trabajadora en concepto de indemnización la suma de 1.241'38 euros; sin perjuicio de las responsabilidades legales del FOGASA.

3. Condenar a la empresa José Luis Sainz Ruiz Zuazu a abonar a la actora la cantidad de 167'40 euros, en concepto de falta de preaviso, más los intereses señalados.

4. Hacer pasar al Fogasa por las anteriores declaraciones, dentro de los límites de su responsabilidad legal.

Notifíquese a las partes en legal forma.

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación; debiendo la empresa condenada si fuere ésta la que recurriere, presentar resguardo acreditativo de haber ingresado tanto el importe de la condena como el depósito de 300 euros previsto en el artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dicta, leyéndola en audiencia pública en el lugar y fecha antes indicados, de lo que doy fe.