Sentencia SOCIAL Nº 961/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2417/2021 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

0

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 961/2022

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinticinco de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación núm. 2417/2021, interpuestos por EMPRESA PROVINCIAL DE VIVIENDA, SUELO Y EQUIPAMIENTO (VISOGSA) e INSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. TRES DE GRANADA, en fecha 05/02/2021, en Autos núm. 731/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Balbino en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS Y EMPRESA PROVINCIAL DE VIVIENDA, SUELO Y EQUIPAMIENTO (VISOGSA) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 05/02/2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO la demanda interpuesta por D. Balbino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a la empresa VISOGSA y en consecuencia, declaro el derecho del demandante a percibir pensión por jubilación en Régimen General, calculada a partir del 54,41% de una base reguladora de 1.552,67, con efectos económicos desde 20/02/2019, con mejoras y revalorizaciones aplicables y asimismo, declaro la responsabilidad de VISOGSA respecto del 58,20% de la citada prestación, porcentaje que VISOGSA deberá capitalizar ante la TGSS, con obligación de anticipo de la pensión reconocida por parte del INSS y sin perjuicio del derecho de repetición de la citada entidad gestora frente a VISOGSA.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.-D. Balbino, mayor de edad, con DNI NUM000, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, presentó el 21/12/2016 solicitud de pensión de jubilación, que fue aprobada por el INSS en resolución de fecha 03/01/2017, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (en adelante RETA), calculada a partir del 54,41% una base reguladora de 1.146,67 € mensuales y con efectos económicos desde 01/01/2017.

Para el cálculo de tal pensión se atendió a bases reguladoras correspondientes al período de tiempo comprendido entre el 01/11/1997 y 31/10/2016, según detalle que obra a los folios 15, 16 y 17 del archivo en formato 'pdf' correspondiente al expediente administrativo.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Social número 5 de Granada tramitó los autos 84/2017, iniciados por demanda interpuesta por don Balbino frente a VISOGSA el 27/01/2017 y dictó sentencia en fecha 11/04/2018 cuyo fallo era del siguiente tenor:

' Que previa desestimación de las excepciones de falta de acción y de inadecuación de procedimiento y estimando íntegramente la demanda promovida por D. Balbino contra EMPRESA PROVINCIAL DE VIVIENDA, SUELO y EQUIPAMIENTO DE GRANADA (VISOGSA) declaro que el actor ha mantenido con la demandada una relación laboral desde el 15 de abril de 2002 hasta la jubilación, condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración con los efectos legales a ella inherentes.

Dese traslado de la presente sentencia a la Inspección de Trabajo a los efectos oportunos.'

Tal sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sala de lo Social, sede de Granada, en sentencia número 548/2019, de 27/02/2019.

En la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 que se acaba de mencionar se declararon probados, entre otros, los siguientes hechos:

' PRIMERO: D. Balbino con D.N. NUM000 2012 celebra con la demandada EMPRESA PROVINCIAL DE VIVIENDA, SUELO y EQUIPAMIENTO DE GRANADA S.A. (VISOGSA) en fecha de 15 de abril de 2002. Las partes denomina el mencionado contrato como ' Contrato de asistencia técnica. Arquitecto técnico-Visogsa'

(...)

CUARTO: El actor realiza sus trabajos como Arquitecto Técnico desde el inicio de la actividad laboral en Visogsa como uno más del Departamento Técnico.

(...).' (sic).

TERCERO.-El 20/05/2019 el demandante dirigió al INSS reclamación previa que fue tratada como solicitud de revisión, en la que refería que la prestación de servicios para VISOGSA, formalizada mediante contratación mercantil entre el 15/04/2002 y el 16/01/2016, había sido considerado lapso temporal de prestación de servicios laborales para la mercantil citada, según sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada el 11/04/2018, en autos 84/2017, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sala de lo Social, sede de Granada, en sentencia número 548/2019, de 27/02/2019. Interesaba el actor en su solicitud el recálculo de la pensión de jubilación en atención a los datos contenidos en la sentencia mencionada y en función de la categoría profesional de arquitecto técnico.

La petición del actor fue rechazada por el INSS en resolución de 28/05/2019, frente a la que el demandante presentó reclamación previa que no prosperó.

CUARTO.-El 21/05/2019 el actor dirigió denuncia a la Inspección de Trabajo en la que recogía, entre otros, los siguientes particulares:

' TERCERO.- Con fecha 11 de Abril de 2018, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, autos 84/2017 , por la que se declaraba que el actor mantuvo una relación laboral desde el 15 de abril de 2002 hasta la jubilación (31/10/2016), con la demandada y condenada, Empresa Provincial de Vivienda, Suelo y Equipamiento de Granada (Visogsa).

Desde el 15 de Abril de 2002 hasta el 16 de Enero de 2012, en que se me hizo un contrato laboral indefinido con la categoría de Arquitecto Técnico, estuve trabajando para la misma empresa (Visogsa) mediante un contrato mercantil. Y declarados fraudulentos estos contratos mercantiles, se reconoce en la citada sentencia la relación laboral desde el inicio. Esto es; desde el 15 de abril de 2002.

(...)

QUINTO.- Dicho lo anterior puede observarse en la Resolución por la que se me reconoce la Jubilación, que las bases de cotización comprendidas entre Abril de 2002, que era de 726,30 €. Y Enero de 2012 (fecha en que se me hace el contrato de trabajo indefinido), ya era de 2.560 €/mensuales, existe una diferencia importantísima, por lo que el nuevo cálculo que se haga, y sin perjuicio de lo que pudiera decir la Inspección de Trabajo ( a quien se envía la sentencia firme por el propio juzgado), habrá de tenerse en cuenta la categoría profesional de quien suscribe (Arquitecto Técnico) y la base de cotización que corresponda a este grupo, que era el trabajo que se realicé para la condenada desde el inicio de la prestación de servicios.

(...)

A LA I.T.S.S. SOLICITO.- Tenga por presentado este escrito y los documentos que lo acompañan, lo admita, tenga por formulada denuncia por falta/direncia de cotización , y en su virtud se levante acta de liquidación por la que se pueda realizar el recalculo de mi pensión de jubilación, a la vista de las sentencias que se acompañan, y en función de las cotizaciones correspondientes a mi categoría profesional de Arquitecto Técnico desde el 15 de abril de 2002 hasta la jubilación (31/10/2016). Y en tal sentido puede observarse que a partir de Enero de 2012, en la Resolución de reconocimiento de mi jubilación, donde una vez formalizado el contrato en el Régimen General, la cotización paso a ser de 2.560,64 €. Mientras que hasta ese momento había sido de 726,30 € (Abril de 2002) o antes de mi contratación en el régimen General, en Enero de 2012, las cotizaciones eran de 1.509,60 €. Diferencias importantísimas de cotización por cuya razón me ha quedado una pensión de 625 €, después de una vida dedicada a mi profesión de arquitecto técnico.'

QUINTO.-Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se emitió informe fechado a 17/03/2020, obrante en actuaciones y por reproducido aquí, en el que se incluyen las bases de cotización mensual de 15/04/2002 a 15/04/2012, que resultarían de la aplicación del convenio colectivo de la construcción y obras públicas de la provincia de Granada, para la categoría profesional de arquitecto técnico.

SEXTO.-En atención a las bases de cotización que constan ingresadas respecto del actor, si se computara en régimen general el período de tiempo comprendido entre el 15/04/2002 y el 15/04/2012 y si además se tomaran en consideración como bases de cotización efectivas correspondientes al demandante por tal período, las que resultan del informe emitido por la Inspección de Trabajo antes mencionado, el demandante tendría derecho a una pensión de jubilación por el régimen general del 54,41% de una base reguladora de 1.552,67, lo que supondría una pensión inicial de 844,81 €, que revalorizada a 2.020 sería de 882,98€.

SÉPTIMO.-Consta en informe de vida laboral del demandante que el período de tiempo comprendido entre el 01/04/2000 y el 31/01/2012 permaneció de alta en el RETA por la actividad con código 7111 (servicios técnicos de arquitectura) y que el período de tiempo comprendido entre el 15/04/2002 y el 15/01/2012 se corresponde con alta en Régimen General por cuenta de VISOGSA en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida a tiempo completo. El alta de fecha 15/01/2012 es de fecha de efectos 27/02/2019.

OCTAVO.-VISOGSA no ha efectuado cotizaciones por el demandante al Régimen General de la Seguridad Social entre el 15/04/2002 y el 15/01/2012.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por EMPRESA PROVINCIAL DE VIVIENDA, SUELO Y EQUIPAMIENTO (VISOGSA) e INSS, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento el recurso interpuesto por VISOGSA impugnado por el INSS Y Balbino y el recurso interpuesto por el INSS impugnado por la empresa VISOGSA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante, arquitecto técnico, nacido el 13-06-1948, estuvo dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), desde el 1-04-2000 hasta el 31-01-2012. Y en el Régimen General de la Seguridad Social, desde el 16-01-2012 hasta el 31-12-2016.

2. Dicho trabajador, con fecha 15-04-2002celebró contrato mercantilcon la empresa provincial de vivienda, suelo y equipamiento de Granada (VISOGSA), titulado por las partes de ' asistencia técnica. Arquitecto Técnico-Visogsa'.

El contrato fue prorrogado hasta que con fecha 16-01-2012, las mismas partes, celebraron contrato de naturaleza laboral y por tiempo indefinido, con la categoría de arquitecto técnico, hasta el 31-12-2016, habiendo formulado el demandante, solicitud de jubilación con fecha 21-12-2016, ostentando 68 años de edad.

3. Por Resolución del INSS de fecha 03-01-2017, se le reconoció el derecho a la prestación de jubilación en el RETA, con un porcentaje del 54'41%sobre una base reguladora de 1.146,67€ al mes, y con efectos económicos desde el 01-01- 2017.

4. El demandante, al estimar que la relación laboral que mantuvo con VISOGSA en el periodo 1-04-2000 hasta el 15-01-2012, fue fraudulenta, como falso autónomo de naturaleza ordinaria y no mercantil, tras formular papeleta de conciliación de fecha 21-12-2016, presentó demanda de fecha 27-01-2017, la que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 5, de los de Granada, autos nº 84/2017, dictando sentencia de fecha 11-04-2018 estimatoria de la demanda, por la que se declaraba que ' el actor ha mantenido con la demandada una relación laboral desde el 15 de abril de 2002 hasta la jubilación, condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración con los efectos legales a ella inherentes.'

5. Recurrida en suplicación por VISOGSA, fue confirmada por sentencia firme de esta Sala de Granada de fecha 27-02-2019, nº 548/2019 (Rec. 1622/2018).

6. En atención a la indicada sentencia de esta Sala, el demandante, con fecha 20-05-2019, formula ante el INSS, solicitud de revisión de su pensión de jubilación, a fin de que se proceda a recalcular la misma en el lapso temporal que se consideró que la relación laboral era de naturaleza ordinaria, con la categoría profesional de arquitecto técnico, en atención a las bases de cotización que correspondiesen a dicho periodo.

La indicada petición, fue denegada por Resolución del INSS de fecha 28-05-2019, rechazándose igualmente la reclamación previa de fecha 28-06-2019, por Resolución del INSS de fecha 17-07-2019, dado que dicha Entidad ni fue parte, ni estuvo condenada por aquella sentencia (PDF nº 2 Expediente Electrónico).

En dicha Resolución, se especificaba:

A) Total, cotizado por el actor a fecha 31-12-2016: 16 años y 9 meses.

B) Desglose:

I. En el RETA: 11 años, 6 meses y 25 días. Durante el periodo 1-04-2000 al 31-01-2012.

II. En Régimen GENERAL: 4 años, 11 meses y 17 días. Durante el periodo 16-01-2012 al 31-12-2016.

7. El actor, con fecha 21-05-2019, formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo por falta o infracotización de VISOGSA, en relación a las bases de cotización para la pensión de jubilación, desde el 15-04-2002 hasta el 31-10-2016.

La Inspección de Trabajo, emitió informe de fecha 17-03-2020, aplicando las bases de cotización mensual, conforme al Convenio Colectivo de la Construcción de la Provincia de Granada, para la categoría de Arquitecto Técnico, por el periodo 15-04-2002 al 15-04-2012 (PDF 29 del expediente electrónico).

De estimarse dichas bases de cotización, en el Régimen General, por el periodo indicado, la pensión de jubilación del demandante, sería de un porcentaje del 54'41% pero sobre una base reguladora de 1.552,67€, cuya prestación económica ascendería a 844,81€, la que, revalorizada a efectos del 2020, alcanzaría el importe de 882,98€ al mes.

8. El demandante, formuló demanda con fecha registro 29-07-2019 exclusivamente contra el INSS, la que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de los de Granada, incoando los autos nº 731/2019, y en cuyo suplico se pedía:

' ...tenga por interpuesta demanda en reclamación de modificación de bases reguladoras y de pensión de jubilación reconocida el 4 de Enero de 2017 y, previos los trámites oportunos y el recibimiento del procedimiento a prueba, que dejo interesado para el momento procesal oportuno, dicte en su día sentencia por la que se declare el derecho a la rectificación de las bases reguladoras en el periodo comprendido, desde el 15 de Abril de 2002 hasta el 16 de Enero de 2012, y en consecuencia la pensión mensual de jubilación, con cuanto a ello le es inherente, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.'

9. Con fecha 20-11-2019, se formuló ampliación de demanda, contra la TGSS y la empresa VISOGSA, ' toda vez que pudiera existir responsabilidad de la empresa a la que pertenecía el actor, venimos a ampliar la demanda contra la mercantil...'a fin de que sean condenadas, en su caso, en los mismos términos de nuestra demanda (PDF 22).

10. Por dicho juzgado, se dictó sentencia nº 29/2021, de fecha 5-02-2021, en la que se destina el fundamento jurídico tercero y cuarto, para valorar las excepciones promovidas, por VISOGSA.

En concreto, rechazaba la excepción de cosa juzgada, conforme al artículo 222 LEC, por cuanto, no existía pronunciamiento alguno sobre la prestación de jubilación.

Así se razonaba que, en el procedimiento declarativo de derechos, consistente en que el vínculo mercantil era fraudulento al ser laboral, por el periodo 15-04-2002 al 15-01-2012, como falso autónomo, seguido ante el Juzgado Social nº 5, de Granada, no se podía acumular acción sobre prestaciones ( art. 26.6 LJS), por lo que se rechazaba la aplicación del artículo 400 LEC.

En orden a la alegada por VISOGSA, variación introducida por el INSS, respecto a la reclamación previa (art. 72 LJS), en relación al informe emitido como diligencia final. La sentencia recurrida, rechazaba dicha variación, conforme a lo expuesto en el Resolución del INSS de fecha 28-05-2019 y 17-07-2019 (fundamentos segundo y tercero), donde ya se planteaba la responsabilidad empresarial, si bien, lo descartaba en vía administrativa, y por ello, el INSS, atendió para fijar la base reguladora, a las cotizaciones efectivamente realizadas.

En los fundamentos jurídicos quinto y sexto de la sentencia recurrida, se analizaban las posiciones mantenidas por las partes, llegándose a la conclusión:

I. Se estuvo de acuerdo en el derecho del demandante, a percibir la pensión de jubilación por el Régimen General.

II. Se estuvo de acuerdo en la base reguladora en el Régimen General.

III. Se centró la discrepancia, en la responsabilidad sobre el abono de aquella pensión.

IV. Procedía estimar que, el actor, debe estar encuadrado en el Régimen General, por el periodo 15-04-2002 al 15-01-2012.

V. En dicho periodo, VISOGSA, debió cotizar por el Régimen General.

VI. Se reconoce la pensión por el Régimen General, con un porcentaje del 54'41% sobre una base reguladora de 1.552'67€ al mes, lo que finalmente no fue controvertido.

VII. Los efectos económicos de dicha prestación, conforme al art. 53.1 párrafo segundo de la LGSS, se fija en los tres meses anteriores a la fecha de la reclamación previa (20-05-2019). El demandante, no formulo pretensión alguna, contra la Resolución del INSS de fecha 03-01-2017, que declaraba la pensión de jubilación causada en el RETA. El actor, no estaba impedido de haber formulado dobles demandas, una, por el carácter laboral de su relación de servicios con V ISOGSA, y otra demanda, impugnando la prestación de jubilación, por entender que debiera ser causada en el Régimen General. Además, de que el actor, no se opuso a tramitar su reclamación previa de mayo del 2019, como solicitud de revisión, unido a que, en demanda, nada se adujo sobre la fecha de efectos.

VIII. Respecto a la responsabilidad en el abono de la prestación, tras invocar la STS 3-04-2007 (Rec 920/2006), se admite, que hubo defecto de cotización de VISOGSA, por el periodo 15-04-2002 al 15-01-2012, si bien, se atempera por la conducta empresarial, ya que dio de alta al trabajador, en el Régimen General a partir del 16-01-2012. Por lo que se concluye, en la responsabilidad en el abono del INSS y VISOGSA, en los porcentajes que a continuación se indican.

IX. Se afirma que, fueron indiscutidos los porcentajes en el pago de la pensión de jubilación reconocida, por cuenta de VISOGSA en un 58'20% y del INSS por un 41'80% restante, según el informe presentado como diligencia final por el INSS. Y sin perjuicio, conforme al principio de automaticidad de las prestaciones, del anticipo en el abono por la Entidad Gestora, y su repetición contra VISOGSA.

X. Por último, se afirmaba que, en conclusiones, el demandante, vino a adherirse al informe del INSS, sobre los porcentajes de responsabilidad en el abono de la prestación, aclarándose, que el objeto de la litis, fue el derecho a percibir superior importe de la pensión, y, por ende, las inherentes consecuencias en cuanto a los responsables en su abono.

11. A instancia de VISOGSA, se promovió aclaración de aquella sentencia, alegándose que se planteó en su momento procesal (escrito de conclusiones), oposición a los porcentajes propuestos por el INSS, y ofrecer, con carácter subsidiario, otros alternativos bajo el principio de equidad.

Dicha petición, fue denegada por Auto de fecha 2-03-2021, basándose para ello en la reproducción literal del fragmento de aquel escrito de conclusiones de VISOGSA, reiterando que no se discutieron los porcentajes, siendo precisamente esta la forma de distribución de la responsabilidad por la que se optaba en resolución final, en la que no se fijaban cantidades concretas, como proponía la parte empresarial.

Y se añadía, que, la prestación inicial fue acordada en el RETA, y para su ulterior valoración, no se han totalizadolos periodos cotizados en el RETA y en el Régimen General, y por ello, el abono de diferencias que se pide, no podía ser atendida, quedando sin efecto los periodos cotizados en el RETA. Por lo que se desestimaba la aclaración solicitada.

12. Contra la indicada sentencia, se formularon dos recursos:

12.A.- Por el INSS, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se 'dicte sentencia por la que estimando íntegramente este Recurso, se declare que la pensión de jubilación, a la que tiene derecho el demandante, deberá ser abonada por la empresa, como responsable directa de la totalidad de la pensión, sin perjuicio del anticipo establecido en la Ley General de la Seguridad Social.'

12.B.- Por la empresa VISOGSA, sustentado en tres motivos destinados a la nulidad de parte del fallo de la sentencia, revisión de los hechos probados y censura jurídica, al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se ' dicte sentencia por la que, en honor a cuanto se ha expuesto, declare la nulidad de la condena impuesta a VISOGSA por haber sido colocada en indefensión o, subsidiariamente, revoque parcialmente la recurrida en cuanto a la responsabilidad a la que debe hacer frente dicha empresa, fijándola en la diferencia existente entre la pensión inicialmente reconocida al trabajador y la calculada durante el presente proceso.'

13. Los indicados recursos, fueron recíprocamente impugnados. E igualmente, el demandante, impugno el recurso de VISOGSA adhiriéndose a la impugnación del INSS.

SEGUNDO.- 1. Con carácter previo, siendo cuestión de orden público procesal procede examinar de oficio la competencia funcional de la Sala, admitiéndose a trámite los presentes recursos de suplicación, dado que:

* Prestación de Jubilación reconocidaen el RETA:

Porcentaje del 54'41% sobre una base reguladora de 1.146'67€ al mes, lo que equivale a 623'90€ al mes (no revalorizada).

* Prestación de Jubilación solicitadaen el Régimen GENERAL:

Porcentaje del 54'41% sobre una base reguladora de 1.552'67€ al mes, lo que equivale a 844'81€ al mes. Revalorizada al 2020, equivale a 882'98€ mes.

* Diferencia en cómputo anual de ambas prestaciones, a efectos del artículo 192.3 LJS (882'98€ - 623'90€), resulta una cuantía de 259'08€ al mes, que, multiplicado por doce meses, da como resultado una diferencia de3.108'96€ al año.

2. Al superar la cuantía de 3.000€, de conformidad con el artículo 191 LJS, procede la admisión a trámite de los recursos formulados.

TERCERO.- En relación al orden por el que se debe enjuiciar los recursos formulados, a la vista de los suplicos formulados, procede examinar por lógica procesal, en primer lugar, el recurso de la empresa VISOGSA.

1. En el primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS, se invoca la infracción del artículo 24.1 CE, por sufrir indefensión, al no ser adecuadamente interpretado el artículo 72 LJS en relación con el artículo 167.2 LGSS y artículo 4.1.b) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, vulnerándose el principio de seguridad jurídica, contemplado en el artículo 9.3 CE.

En síntesis, se alega que, instada la revisión de la pensión de jubilación, en el expediente administrativo, no intervino VISOGSA, al no ser considerada parte interesada, esto es, el INSS, no consideró que aquella tuviese derechos que se pudiesen ver afectados por la decisión que se adoptase en dicho procedimiento (ex art. 4.1.b) LPACAP).

El INSS, solicitó en el acto de la vista, que se declarase a VISOGSA responsable de la pensión, introduciendo con ello unos hechos y fundamentos distintos a los mantenidos en la fase administrativa previa, con infracción del artículo 72 LJS.

Se prosigue afirmando que la sentencia recurrida, no puede resolver un debate introducido extemporáneamente y artificialmente por el INSS en sede judicial y que, por sorpresivo, impidió que quien fue llamado a juicio tras la ampliación de la demanda, pudiera proponer los medios de defensa que a su derecho convinieran. Invocándose a tal efecto la STS de fecha 03-04-2007 (Rec 920/2006).

Y se concluye, pidiendo la declaración de nulidad del fallo condenatorio respecto a VISOGSA.

2. Como se desprende de lo expuesto, la empresa recurrente, no pide la nulidad íntegra de la sentencia o de todo el proceso, incluyendo el expediente administrativo previo, sino exclusivamente del fallo de la sentencia, y solo en la parte en que se condena a VISOGSA. Dicha petición, no puede ser acogida por razones de forma y fondo.

2.A. - Por razones de forma, al pedir exclusivamente la nulidad del fallo de la sentencia, y solo en la parte en la que se condena a VISOGSA, procesalmente, ya provoca cierta irregularidad a la vista del contenido del apartado a) del artículo 193 LJS.

Y ello, por la incongruencia interna que produciría mantener unos fundamentos jurídicos de la sentencia, que sustentan la condena de la recurrente en el porcentaje que se fija, y a continuación, en el fallo omitir la condena a dicha empresa.

Lo que, además, resulta incongruente con la causa de pedir la nulidad, como pone de manifiesto la Entidad Gestora, por cuanto, el sustento de aquella petición reside en que dicha empresa, no fue parte en el expediente administrativo, por lo que congruentemente la petición de nulidad debe venir referida al momento procesal en que se imputa la infracción que supuestamente genera indefensión, es decir, el expediente administrativo. De admitirse lo solicitado, se estaría accediendo a la nulidad pedida, y al mismo tiempo, se estaría manteniendo incólume la causa de la nulidad (expediente administrativo) que originaría aquella indefensión.

2.B. - Por razones de fondo, no se admite, que por no haber sido parte en el expediente administrativo previo, se haya provocado indefensión a la empresa, partiendo de que el artículo 24 de la CE viene referido al proceso judicial y no al procedimiento administrativo previo, más, en todo caso, ' la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'; procedimiento que 'subsiste aun faltando la audiencia' ( SSTS 13-10-2000 y 16-03-2005).

2.C. - No existió expediente sancionador, ni fue solicitado por el demandante, pretensión alguna contra la empresa en la solicitud instada por el actor de fecha 20-05-2019 (PDF 21), la que tenía como única finalidad la revisión de la pensión de jubilación concedida por Resolución del INSS de fecha 03-01-2017, que no había sido objeto de reclamación previa en su momento.

Por ello, aquella solicitud se tramitó como una inicial petición de revisión de la Resolución de fecha 03-01-2017, y no de reclamación previa, dado el lapso temporal trascurrido desde la notificación de dicha Resolución, hasta la fecha de la solicitud (art. 71 LJS).

La Entidad Gestora, dio respuesta a aquella solicitud en la Resolución de fecha salida 29-05-2019, desestimándola, la que tras invocar los artículos 165.2 y 167 LGSS, en el punto 3 de su fundamentación, concluía diciendo: 'Al no haberse regulado la misma, no es posible en vía administrativa a efectos de pensión de jubilación la imputación de responsabilidad empresarial por supuestos incumplimientos de las obligaciones de alta y cotización y el consiguiente anticipo al beneficiario.'Por lo que se acordaba la denegación de la solicitud formulada por D. Balbino, confirmando el derecho reconocido en todos sus términos. (PDF 4 del expediente administrativo).

En conclusión, no existió expediente, ni pretensión alguna contra la empresa, luego difícilmente podía ser objeto de pronunciamiento que pudiese conculcar sus intereses.

2.D.- La nulidad, en general, tiene como piedra angular la indefensión, y no la meramente formal, sino la material, entendida como el derecho de alegar y probar.

Dicha empresa, no ha sufrido indefensión material, dado que, en el actual proceso, no se le ha privado del derecho de alegar y probar conforme al artículo 24 CE, siendo parte demandada, con motivo de la ampliación de demanda que con fecha 20-11-2019 formuló el Sr. Balbino. Por lo que no se comparte, que el debate haya sido introducido ' extemporánea y artificialmente por el demandado INSS en sede judicial' (...) 'impidiendo...proponer los medios de defensa que a su derecho convinieran.'

La indicada empresa, se le tuvo por personada y parte mediante DIOR de fecha 27-12-2019 (PDF 28), quedando señalado el acto del juicio oral para el día 14-09-2020, es decir, nueve meses después (PDF 33), proponiendo aquella empresa la prueba documental que, a su derecho convino (PDF 45).

2.E.- A mayor abundamiento, la empresa, ya tenía conocimiento de las consecuencias que su modo de proceder conllevaría, cuando en la sentencia firme de esta Sala de Granada, de fecha 27-02-2019 (Rec 1622/2018), confirmando la del Juzgado Social nº 5 de los de Granada, de fecha 11-04-2018, que declaraba la relación mercantil como fraudulenta, se aducía en esta última, en respuesta a la invocada por la empresa, falta de acción ' pues es claro que existe un interés digno de protección no solo en el momento de la demanda sino también en el futuro ya que la acción meramente declarativa que ejercita si se estima supone el reconocimiento de un periodo de cotización, desde 15 de abril de 2002 al 15 de enero de 2012, y ello tiene influencia directa en el importe de la prestación de jubilación que actualmente percibe el actor...'.

Es de observar, que, a partir de dicho pronunciamiento, el trabajador demandante, mediante ampliación de demanda de fecha 20-11-2019, es cuando dirige acción contra la empresa, lo que redunda en la inexistencia de indefensión, desestimando el presente motivo por los razonamientos expresados.

CUARTO.- 1. En el segundo motivo, se interesa la revisión por adición del último párrafo del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente frase:

'.../...

El actor, como algunos de los técnicos de Visogsa, por las tardes se dedicaban a otras actividades dentro su profesión.'

Se basa dicha pretensión, en que la frase indicada consta como probada en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5, de los de Granada que declaró la relación como laboral fraudulenta (folio 37/55 in fine del expediente administrativo del INSS), teniendo como finalidad el confirmar el alcance de la responsabilidad VISOGSA, en orden a la pensión de jubilación.

2. La revisión postulada es totalmente irrelevante, ya que nada aporta a la falta de cotización por parte de VISOGSA, en el Régimen General del demandante, por el periodo que discurría entre el 01-04-2002 y el 15-01-2012.

3. Con la revisión propuesta, se pretende introducir a modo de una excusa absolutoria de la falta de cotización, el hecho de que el actor, por las tardes, fuera de su jornada laboral, emplease su tiempo en lo que tuviese por conveniente (pluriempleo).

4. No se acredita con dicha frase, la obligatoria inclusión en el RETA del demandante, para lo que se debiera probar la realización de una actividad habitual que obligase a su encuadramiento en el aquel régimen.

Se desestima la revisión solicitada por los razonamientos expuestos.

QUINTO.- 1. En el tercer y último motivo del presente recurso de VISOGSA, destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción de los artículos 167.2 LGSS, y la STS de 25-05-2006 (Rec 5458/2004) y la del 1-06-2006 (Rec 5458/2004), así como el principio de equidad instituido en el artículo 3.2 CC.

En síntesis, se alega que, en trámite de conclusiones escritas, se solicitó en cuanto a la responsabilidad en el abono de la pensión, que quedase fijada, en su caso, por la diferencia entre:

a) La prestación que habría correspondido al actor, sí VISOGSA, hubiese cotizado correctamente al Régimen General por todo el periodo.

b) La pensión que inicialmente reconoció el INSS, con base exclusiva a las cuotas efectivamente ingresadas y teniendo en consideración las cotizaciones lucradas por este en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Se alega que, la sentencia, no razona la causa por la que se debe imponer el 58,20% en el pago de la pensión, a VISOGSA, y el 41,48% al INSS, porcentajes postulados por dicha Entidad Gestora.

Se aduce que, aun no existiendo regla aritmética, según la jurisprudencia, se debe atender al perjuicio ocasionado y a la trascendencia real del incumplimiento. Siendo los perjuicios irrogados al demandante, la diferencia entre la pensión reconocida y la ulteriormente recalculada, al no haberse alegado por el actor, ninguno otro.

Aduciéndose que se debe tener en cuenta el principio de equidad, debiéndose tener en cuenta las cuotas ingresadas en el RETA, ya que el trabajador compatibilizó el trabajo por cuenta de VISOGSA, con actividades de su profesión por las tardes, estando prescrita una ulterior devolución.

Y se concluye, alegando que la responsabilidad debe ser correlativa con la trascendencia del incumplimiento, que en el presente caso quedan limitados a la diferencia entre las pensiones, como ha quedado expuesto.

2. Con el fin de evitar confusiones, se precisa aclarar que hay dos periodos que deben ser tenidos en cuenta para resolver la controversia, dada las distintas repercusiones que conlleva en la responsabilidad empresarial, para el abono de la pensión de jubilación del trabajador demandante:

A) Un periodo de falta de altay cotizaciónen el Régimen General, por parte de la empresa, que discurre desde el 01-04-2020 hasta el 15-01-2012. Es decir, 11 años y 6 meses, que están prescritos.

B) Un periodo de cotización en el Régimen General, por parte de la empresa, que discurre desde el 16-01-2012 hasta el 31-12-2016, en que el actor se jubila. Es decir, 4 años, 11 meses.

3. El principio de equidad ( art. 3.2 CC), exclusivamente puede sustentar una resolución judicial, cuando la Ley expresamente lo permita, es decir, aquel principio es aplicable en defecto de Ley y costumbre, por lo que previamente se deberá atender a la Ley, como primera fuente del ordenamiento jurídico ( art. 1.1 CC), lo que conlleva la aplicación de la Ley General de la Seguridad Social 8/2015, de 30 octubre.

4. Como expone el INSS, la empresa, lo que pretende es que las cuotas en el RETA, pagadas por el actor, en el periodo que discurre entre el 1-04-2000 hasta el 31-01-2012, que se tuvieron en cuenta para fijar la base reguladora de la pensión de jubilación, sirvan para fijar la diferencia entre el importe de esa pensión y la recalculada, y a partir de dicho planteamiento, establecer la responsabilidad empresarial de VISOGSA. Lo que obviamente conlleva, que dicha empresa, se beneficie de unas cuotas que no abono ( arts. 167 y 45 LGSS).

La empresa, no ha abonado ninguna cotización por dicho periodo, que hasta la presente resolución así se haya acreditado, dado que ninguna revisión fáctica en dicho sentido se ha planteado.

5. Cuando existe una absoluta falta de cotización y alta, como así acontece en los presentes hechos, la doctrina jurisprudencial viene exponiendo que el descubierto que origine la responsabilidad de la empresa por falta de cotización debe ser de tal magnitud que impida la cobertura del período de cotización exigido al trabajador para causar derecho a la protección( STS de 14 de diciembre de 2004, rcud. 5291/2003).

6. En los presentes hechos, se acredita:

* Mínimo para obtener la pensión de jubilación en el Régimen General 5.475 días (15 años).

* Cotización efectuada por la empresa en el Régimen General 2.256 días, es decir, un 41'20%.

* Faltaban 3.219 días, es decir, un 58'80% que fueron abonados por el trabajador en el RETA.

7. En un similar supuesto, donde la falta de afiliación y alta al sistema por el periodo 15-06-1979 a 15-05-1987, impedía acceder a la jubilación anticipada en el Régimen General, a una trabajadora del Colegio de Arquitectos de Granada, esta Sala de Granada en sentencia firme de fecha 9-02-2017 (Rec. 2085/2016), declaró aquel periodo como cotizado y en alta en el Régimen General. Se condenó a la empresa, al abono de la prestación hasta que la trabajadora cumpliese los 65 años de edad, y a partir de dicha fecha, en proporción a las cotizaciones que debió realizar y no ingresó, y al INSS, respecto a las cotizaciones efectivamente abonadas, con obligación de anticipo del INSS.

8. Aquella sentencia, recurrida por el INSS y la empresa, fue confirmada por STS de fecha 5-11-2019 (rcud 1610/2017), donde se exponía en relación a la repercusión de la falta de alta y afiliación y la responsabilidad empresarial, la doctrina de dicho Alto Tribunal, diciendo en el Fundamento de Tercero, punto 2 (el subrayado es de esta Sala):

'2. La doctrina de la Sala en materia de imputación de responsabilidades en los supuestos de falta de alta en la Seguridad Social y de cotización a ella en los casos de contingencias comunes por aplicación del principio de proporcionalidad se ha ido flexibilizando, incluso en los casos de falta de alta, siendo muestra de ello nuestras sentencias de 27 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1511) (R. 1896/1995 ), 14 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 1729) (R. 5291/2003 ) y 1 de junio de 2006 (RJ 2006, 6054) (R. 5458/2014 ) entre otras, cuya doctrina han recopilado y ampliado las más recientes de 25 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 6600) (R. 2914/2007), 7 de julio de 2009 (RJ 2009, 6071) (R. 2612/2008), 29 de octubre de 2009 (R. 4447/2008), 27 de abril de 2010 (R. 2580/2009) entre otras. En la citada sentencia de 7 de julio de 2009 (RJ 2009, 6071) por lo que aquí atañe, responsabilidad por demora en el alta y cotización en la Seguridad Social a efectos de la pensión de jubilación, dijimos:

'2.- Así, en la ya citada STS/IV 1-junio-2006 (recurso 5458/2004 ) se recuerda, sobre el que denomina 'módulo de la responsabilidad', que 'Tal criterio se complementa con el de proporcionalidad en la responsabilidad, tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida ( STS de 17/01/98 (RJ 1998, 738) -rec. 3083/92 -), de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones ( SSTS 28/09/94 (RJ 1994, 9714)- rec. 2552/93 -; 16/01/01 (RJ 2001, 773) -rec. 4043/99 -; 03/07/02 (RJ 2002, 9199) -rec. 2901/01 -; 22/07/02 (RJ 2002, 9520) -rec. 4499/01 -; y 19/03/04 (RJ 2004, 2940) -rec. 2287/03 -), incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia ( STS 25/01/99 (RJ 1999, 2476) -rec. 500 /98-), atendiendo a 'la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado' sobre el total de la prestación( SSTS 20/07/95 (RJ 1995, 6718) -rec. 3795/94-, para Jubilación ; 01/06/98 (RJ 1998, 4936) -rec. 223/97-, para Jubilación ; 25/01/99 (RJ 1999, 2476) -rec. 500/98-, para Jubilación ; y 14/12/04 (RJ 2005, 1729) -rec. 5291/03 -, para subsidio por desempleo para mayores de 52 años). De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados-sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación( SSTS 28/09/94 (RJ 1994, 9714) -rec. 2552/93 -; 20/07/95 (RJ 1995, 6718) -rec. 3795/94 -; 27/02/96 (RJ 1996, 1511) -rec. 1896/95 - y 31/01/97 (RJ 1997, 648) -rec. 820 /96-)'.

3.- La STS/IV 26-febrero-2008 (RJ 2008 , 1462 ) ( 2341/2006 ), sintetiza la doctrina unificada señalando que 'las sentencias de la Sala de 14-diciembre-2004 (RJ 2005 , 1729) (rec. 5291/2003 ), 1-febrero- 2000 (RJ 2000 , 1436) (rec. 694/99 ), 29-noviembre-1999 (RJ 1999 , 9590) , 17-marzo-1999 (RJ 1999 , 3005) , 28-abril-1998 (RJ 1998, 3872 ) y 8-mayo-1997 (RJ 1997, 3970), entre otras muchas, han afirmado que para que la falta de ingreso de las cotizaciones del empresario en plazo legalmente establecido pueda determinar la declaración de responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección', así como que 'como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9-abril-2007 (RJ 2007, 3979) (rec. 143/2006 ), la doctrina unificada que esta Sala ha venido reiterando en las sentencias de 3-abril-2001 (RCUD núm. 3221/1999 ( RJ 2001, 3415)), 17-septiembre-2001 (RCUD núm. 1904/2000 (RJ 2002 , 627) ), 22-julio-2002 (RCUD núm. 4499/2001 (RJ 2002, 9520 ) ) y 19-marzo-2004 (RCUD núm. 2287/2003 (RJ 2004 , 2940)) reproducida en la de 18-noviembre-2005 (RCUD núm. 5352/2004 ) que debe tomarse como punto de partida la literalidad misma del art. 126.2 LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170), que impone la responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones por el incumplimiento de las obligaciones en materia de cotización, entre otras, cuyo incumplimiento no se circunscribe a la ausencia de cotización, sino que abarca también la cotización por cantidad inferior a la procedente en la medida en que influya sobre el importe de una prestación'.

4.- En el supuesto analizado en la STS/IV 25-septiembre-2008 (RJ 2008, 6600) (recurso 2914/2007 ), se trataba de determinar el alcance de la responsabilidad empresarial por falta de alta y cotización de un trabajador, en un concreto periodo de tiempo, que determinó el no reconocimiento del derecho a la pensión de jubilacióny si era posible que la imputación de aquella fuera proporcional al periodo descubierto, a lo que se dio una respuesta positiva, argumentándose, con invocación de la STS/IV 14-diciembre-2004 (RJ 2005, 1729) (recurso 5291/2003 ) y las precedentes que en la misma se citaban, que 'La Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida en sus sentencias de 20-julio-1995 ( RJ 1995, 6718), 1-junio-1998 (RJ 1998 , 4936) , 20-diciembre-1998 (RJ 1999, 441 ) y 25- enero-1999 (RJ 1999, 2476). En la primera sentencia citada, el alcance de la responsabilidad se modera -en unas circunstancias ciertamente excepcionales- atendiendo a la parte proporcional correspondiente al período no cotizado sobre el total de la prestación, que era una pensión de jubilación. El mismo criterio aplica la sentencia de 1-junio-1998 (RJ 1998, 4936) también para una pensión de jubilación, ya que la condena a la empresa ha de quedar reducida al abono del porcentaje correspondiente a los 210 días no cotizados entre la condena y lo mismo sucede con las sentencias de 20-diciembre-1998 y 29-enero-1999 , también sobre la pensión de jubilación. Es cierto que algunas de estas sentencias ponderan para aplicar este criterio de proporcionalidad la incidencia de factores que disminuyen la gravedad del incumplimiento empresarial, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el incumplimiento es objetivamente grave. Pero el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad,que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de 8-mayo-1997 (RJ 1997, 3970), ha de tener en cuenta, cuando se trata de contingencias comunes, la proyección del incumplimiento sobre la acción protectora'. Aplicando el principio de proporcionalidad en el supuesto concretamente enjuiciado, afirmando que el mismo 'no se trata ciertamente de un descubierto de corta duración, porque el periodo sin cotización es de 5078 días, pero hay que tener en cuenta que la empresa cotizó 4588 días, haciéndolo a partir de 12-06-1990, hasta el 31-08-2004 en que finalizó la relación laboral, sin interrupción, periodo significativo que impide la configuración del caso como un supuesto de resistencia al cumplimiento, aunque sea cierto, que la falta de cotización, durante 887 días, impedía reunir la carencia genérica de quince años, exigida en el art. 161-2 LGSS , repercutiendo además en la cuantía de la pensión a aplicar a la base reguladoray en los porcentajes a aplicar, teniendo en cuenta los años en los que se trabajó y no se cotizó, tal y como dispone el art. 163 LGSS (RCL 2015 , 1700); siendo esto así, de acuerdo con lo que dispone el art. 126-2 de la misma Ley, existe responsabilidad empresarial por su incumplimiento por el perjuicio sufrido por el trabajador, que debe repararse por el empresario, en el porcentaje procedente,si bien la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva en las situaciones de necesidad, haya anticipado el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad, con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, no prescritas'.'.

Esa doctrina la resume y aplica la citada sentencia de 27 de abril de 2010 (RJ 2010, 4987) diciendo en su Fundamento de Derecho Segundo: '... 3) la Administración empleadora estaba en condiciones de haber cumplido con sus obligaciones contributivas de Seguridad Social respecto de dichos profesores ya antes de la declaración de laboralidad de la Ley 50/1998 (RCL 1998, 3063y RCL 1999, 1204) ( STS 7-7-2009 (RJ 2009, 6071), citada), norma legal que tiene en este punto la cualidad de 'ley interpretativa' en relación con la normativa sobre profesores de religión establecida en el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales suscrito el 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede y disposiciones complementarias; 4) el alcance de la responsabilidad empresarial por prestaciones viene determinado por el criterio de proporcionalidad ( STS 1-6-2006 (RJ 1006, 6054), citada), atendiendo, en casos como el presente de descubiertos que afectan a la pensión de jubilación, 'a la parte proporcional correspondiente al período no cotizado sobre el total de la prestación' ( STS 14-12-2004 (RJ 2004, 1729), rec. 5291/2003 ; STS 25-9- 2008 (RJ 2008, 6600), rec. 2914/2007 ).

Proyectada la doctrina anterior sobre el presente asunto, es claro que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad proporcional del Ministerio de Educación por la indebida falta de cotización de 4.934 días acreditada en el caso.'.

Finalmente resaltar que en nuestra sentencia de 25 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 6600) se contempla el caso de un Ayuntamiento que solo cotizó 4.588 días de los 9.666 exigibles y, no obstante, la Sala aplicó el principio de proporcionalidad y, consecuentemente, imputó el pago a ese Ayuntamiento y al INSS, con la particularidad de que los días no cotizados corresponden a los primeros en la prestación de servicios.

3. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso obliga a aplicar el principio de proporcionalidad como hace la sentencia recurrida, dado que la empresa cotizó 10.222 días de los 10.950 exigibles, lo que hace que sea razonable el reparto de responsabilidad en el pago de la pensión durante todo el tiempo en el que se lucre la misma,máxime cuando la demora en cursar el alta en la Seguridad Social obedeció a las dudas sobre la naturaleza de la relación laboral.'

9. Más recientemente, la STS de fecha 22-07-2020 (rcud 737/2018), en un similar supuesto fáctico al que nos ocupa, donde la falta de cotización devino por considerar la empresa que la relación no era laboral (perito tasador de vehículos, siendo su empleador una Mutua), lo que ulteriormente, por sentencia firme fue declarada como laboral.

En dicha sentencia del Tribunal Supremo, se planteaba la problemática sobre la responsabilidad empresarial en el abono de la pensión de jubilación, como consecuencia de la falta de alta y cotización empresarial.

En concreto, se partía de los siguientes parámetros:

* El trabajador nacido en el 1950.

* Por acuerdo conciliatorio judicial, las partes, fijan la antigüedad en el 8-02-1988.

* La sentencia de instancia que, estimó la relación como laboral, se dictó con fecha 1-03-2010.

* La empresa, cotizó por el periodo no prescrito desde el 1-02-2006 hasta el 12-12-2010 (4 años y 10 meses, equivalente a 1.760 días).

* Por Resolución del INSS de fecha 24-02-2015, se estimó la prestación de jubilación en el Régimen General, sobre una Base Reguladora de 1.578'90€ con un porcentaje del 100%, siendo la fecha de efectos desde el 28-02-2015.

* A efectos de Base Reguladora, de haber tenido en cuenta la totalidad de prestación de servicios del trabajador, y las cotizaciones correspondientes, la Base Reguladora ascendería a 2.535,94€.

10. En el fundamento cuarto de aquella STS, se estimó el recurso del INSS, al considerar que el incumplimiento empresarial, no había afectado al derecho a la pensión, sino al importe de la base reguladora, diciendo (lo subrayado es de esta Sala): ' 3.-La aplicación de la anterior doctrina al presente caso obliga a aplicar el principio de proporcionalidad, dado que la empresa cotizó el período no prescrito, una vez se declaró que la relación que unía a las partes tenía naturaleza laboral.Con ello queda acreditada la inexistencia de voluntad rebelde al cumplimiento de la obligación. No obstante, a pesar de ello, la falta de cotización se proyectó no sobre el período de carencia y los requisitos de acceso a la prestación, sino a la cuantía de la base reguladora que, sin las cotizaciones no efectuadas, era mucho menor y proyectaba una pensión inferior a la que al trabajador le hubiera correspondido; lo que hace que sea razonable el reparto de responsabilidad en el pago de la pensión durante todo el tiempo en el que se lucre la misma, máxime cuandola aludida falta de cotización obedeció a las dudas sobre la naturaleza de la relación laboral.'

11. En el indicado supuesto, se observa que, en una relación laboral que duró veintidós años (8-02-1988 a 12-12-2010), la empresa había cotizado cuatro años y diez meses, como consecuencia de las dudas surgidas sobre la naturaleza de la relación laboral.

12. En los presentes hechos, la prestación de servicios duró desde el 15-04-2002 hasta el 31-12-2016, es decir, 14 años, 8 meses y 16 días. De los que fueron cotizados en el Régimen General por la empresa 4 años, 11 meses y 17 días (16-01-2012 al 31-12-2016).

El periodo 15-04-2002 al 15-01-2012, según comunica la TGSS, está prescrito (PDF 29 del expediente electrónico, comprensivo del informe de la Inspección de Trabajo de fecha 26-06-2020).

Procediendo confirmar el principio de proporcionalidad aplicado por la sentencia de instancia, siguiendo la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo, dado que, la empresa, dio de alta en el Régimen General al trabajador, y reconvino la relación a laboral indefinida desde el 16-01-2012 hasta la jubilación, con fecha 31-12-2016, si bien, al discrepar la empresa, de la naturaleza laboral en el periodo 15-04-2002 al 15-01-2012, es por lo que el actor, estuvo dado de alta en el RETA cotizando en dicho régimen, incluso antes de iniciar la prestación de servicios por cuenta de la demandada, es decir, desde el 1-04-2000, si bien, aquella prestación de servicios, por ulterior sentencia del Juzgado Social nº 5, de los de Granada de fecha 11-04-2018, se calificó como laboral.

La actuación de la empresa, declarando la relación como laboral e indefinida desde el 16-01-2012, acredita la inexistencia de una voluntad rebelde al cumplimiento de sus obligaciones con el sistema.

Cotizaciones en dicho régimen (RETA), que no pueden ser obviadas como pretende el INSS, para imputar la total responsabilidad a la empresa, conforme al vigente RD 84/1996, de 26 de enero (Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. BOE 27 de febrero de 1996), en cuyo artículo 60.2 dispone que: '2.El alta indebida en un Régimen del sistema de la Seguridad Social de personas incluidas en el campo de aplicación de otro Régimen distinto será válida hasta la fecha que se fije en la resolución administrativa que declare indebida el alta anterior y, en su defecto, hasta el último día del mes de su notificación.

Las cotizaciones efectuadas conforme a las normas del Régimen en el que el alta se declare indebida serán computadas recíprocamente, a efectos de la protección que corresponda, con las del Régimen de inclusión procedente.'

Por todo ello, es razonable el reparto de responsabilidad en el pago de la pensión durante todo el tiempo en el que se lucre la misma, máxime cuando la aludida falta de cotización obedeció a las dudas sobre la naturaleza de la relación laboral.

Por los razonamientos expuestos procede desestimar el recurso formulado por la empresa.

SEXTO. - 1. El recurso del INSS, destina su primer motivo a la revisión de los hechos probados, solicitando la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal noveno, y la siguiente redacción:

'NOVENO. - El actor tiene una vinculación de trabajo con el sistema público de seguridad social de 16 años y 279 días.'

Basa su pretensión en el folio 2 de 11, del documento consistente en el informe sobre el derecho a la pensión de jubilación.

En orden a la relevancia de dicha adición, se aduce que es necesario fijar los días de alta en el sistema de seguridad social, tenidos en cuenta por la Entidad Gestora para conceder la pensión de jubilación. A fin de poder comparar periodos, en orden a la determinación de la responsabilidad.

2. Efectivamente dicho documento obra en el expediente electrónico como PDF nº 50, expedido por el INSS con fecha 24-09-2020, bajo el título ' Informe sobre el derecho a la pensión de jubilación de D. Balbino, DNI NUM000, en base al informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de 26/06/2020.'

En la página segunda, obra los parámetros tenidos en cuenta por la Entidad Gestora, para la pensión jubilación concedida en el Régimen General, estimando como cotizaciones acreditadas 16 años y 279 días.

Si bien, es irrelevante la revisión propuesta dado que nadie contradice el total de cotizaciones en la vida laboral del actor, como ya se ponía de manifiesto en la Resolución del INSS de fecha 17-07-2019, por lo que se desestima el presente motivo.

SÉPTIMO. - 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción del artículo 167.2 LGSS en relación con el artículo 95.4 LGSS de 1966, invocándose la STS 8-05-1997 (rcud 3824/1996).

En síntesis, se alega que, la Entidad Gestora del total de 16 años y 9 meses cotizados al sistema público de la Seguridad Social, en dicho computo se incluía el periodo cotizado por el actor, como falto autónomo, por lo que excluyendo el mismo, el tiempo correctamente cotizado al Régimen General sería de 7 años y un día, es decir, 2.356 días, frente al mínimo para acceder a la pensión de jubilación de 15 años, es decir, de 5.475 días. Por lo que faltaban para acceder a la jubilación 8 años menos un día, es decir, 2.919 días, estimando la sentencia de instancia, que al haber cotizado la empresa por dicho periodo (7 años y un día), se debe aplicar la proporcionalidad por el descubierto en un 58% a cargo de la empresa.

Se prosigue, analizando el presente caso, aduciendo que del mínimo de quince años de cotizaciones reales para llegar a la pensión (5.475 días), la empresa solo cotizó siete años y un día en el Régimen General (2.556 días), el resto fue contratación fraudulenta, por lo que dichos descubiertos sí afectan a la generación del derecho, al existir una responsabilidad por falta de cotización en más del 50%, es decir, en un 58%, por concurrir una conducta prolongada y fraudulenta respecto al trabajador y al sistema público de la Seguridad Social, por lo que procede que la empresa asuma el 100% de la pensión.

2. El presente motivo debe ser desestimado, por los razonamientos que se expresan en el anterior motivo, dado que el actor, ya venía cotizando en el RETA desde el 1-04-2000, es decir, con anterioridad al inicio de la prestación de servicios con VISOGSA, habiendo procedido la empresa a dar de alta en el Régimen General desde el 16-01-2012 hasta el 31-12-2016, siendo computables las cotizaciones llevadas a cabo en el RETA en el periodo que ulteriormente fue declarada la relación como laboral ( art. 60.2 RD 84/1996, de 26 de enero). Si bien, dicho periodo de cotización del 15-04-2002 al 15-01-2012, estaba prescrito ( art. 24 LGSS 8/2015).

Por los razonamientos expuestos, se desestiman los dos recursos y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por EMPRESA PROVINCIAL DE VIVIENDA, SUELO Y EQUIPAMIENTO (VISOGSA) e INSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. TRES DE GRANADA, en fecha 05/02/2021, en Autos núm. 731/2019, seguidos a instancia de Balbino, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS Y EMPRESA PROVINCIAL DE VIVIENDA, SUELO Y EQUIPAMIENTO (VISOGSA), debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la empresa recurrente VISOGSA a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al abono de los honorarios del Letrado impugnante de su recurso en representación del demandante Sr. Balbino, en cuantía de trescientos euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2417.2021. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2417.2021. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'