Sentencia Social Nº 962/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 412/2012 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0014226

Nº rollo: 412/2012.

JSP

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 8 de febrero de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 962/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Mapfre Empresas y Axa Aurora Ibérica, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, S.A. y Estructuras ARANDA S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 31 dictada en el procedimiento Demandas nº 501/2009 y siendo recurridos Promotora Grabi, S.L., Jose María , e Immobles Durvi, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15 de mayo de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2010 que contenía el siguiente Fallo: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por D. Jose María , contra ESTRUCTURAS ARANDA, S.L., MAPFRE EMPRESAS, PROMOTORA GRABI, S.L., INMOBLES DURVI, S.L. y, contra SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, AXA AURORA IBÉRICA, condenado a las empresas demandadas y a sus respectivas compañías aseguradora (estas hasta el límite fijado en las respectivas pólizas y con la aplicación de la franquicia) a abonar al actor la cantidad de 147.853,44 euros, cantidad a la que habrá que adicionar el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda de conciliación el 7 de abril de 2009 y hasta la fecha de esta sentencia, y desde la fecha de la presente resolución, los intereses procesales, previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El demandante D. Jose María , con DNI num. NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , prestó servicios por cuenta de la empresa demandada Estructuras Aranda S.L., que opera en el ramo de la construcción, desde el día 24 de agosto de 2004, con la categoría profesional de Oficial de 2ª, percibiendo un salario por todos los conceptos de 1378,49 euros mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias.

2.- El día 7 de septiembre de 2004 el actor en el desarrollo de su jornada laboral realizada en las obras de construcción de una vivienda unifamiliar en la localidad de Palau-Solità i Plegamans, se encontraba realizando las obras para empezar a levantar el según do nivel que era primera planta y se estaba preparando para poder enconfrar ese segundo nivel.

3.- El actor había sido contratado por la empresa Estructuras Aranda en fecha 24 de agosto de 2004, si bien había prestado servicios para ella con anterioridad por el periodo de 8 de marzo 2004 al 6 de agosto de 2004. Al actor le había sido entregado un equipo de protección individual en fecha 5 de abril de 2004 y en mayo de 2004 había asistido a la jornada de formación sobre prevención de riesgos laborales facilitada por la empresa contratada por la empleadora, MPE Servicio de Prevención de Riesgos laborales.

4.- Según informe de la Inspección de Trabajo de fecha 1 de diciembre de 2004, tras la investigación del accidente se constatan dos versiones de cómo pudo producirse el mismo: la versión del accidente según los compañeros del trabajador accidentado y del jefe de obra, coincidente con la anotación en el Libro de Incidencias y con el parte de accidente: 'El día 7 de septiembre el Sr. Jose María se encontraba en la planta baja de la obra en construcción en la c/ La Plana esquina c/ Dante de Palau-Solità i Plegamans, forrando con tableros la misma, cuando, a causa de que el suelo estaba deslizante, resbaló y cayó al suelo, hacia atrás, golpeándose la espalda con un bordillo (a nivel de suelo).'. Y la versión del trabajador accidentado y de su abogado 'El día 7 de septiembre el trabajador se encontraba trabajando en la primera planta del edifico en construcción, a una altura aproximada de tres metros, forrándola con tableros de madera cuando al pisar sobre uno de los extremos de uno, éste se balanceó, perdiendo el equilibrio y cayendo al vacío, a la planta baja, clavándose el mango de un martillo en la espalda. La causa fue que algunos tableros se encontraban falseados, debido a su reutilización en las distintas obras.'

Se hace constar, asimismo en dicho informe que 'las redes de seguridad se encontraban instaladas, y los huecos protegidos, si bien, el trabajador no empleaba Equipos de Protección Individual antiácida. En un primer momento el trabajador describe el accidente tal y como consta en el parte, cambiando su versión a partir del día 21 de octubre de 2004. Según su abogado, el trabajador fue coaccionado a no decir verdad de cómo ocurrió el accidente, pero viendo posteriormente la gravedad del mismo, la cambia.'

5.- El accidente se produjo cuando el Sr. Jose María , el cual se encontraba en la planta baja de la obra en construcción en la c/ La Plana esquina c/ Dante de Palau-Solità i Plegamans, forrando con tableros la misma, a causa de que el suelo estaba deslizante, resbaló y cayó al suelo, hacia atrás, golpeándose la espalda con un bordillo (a nivel de suelo).

6.- Remitido por el trabajador escrito de iniciación de actuaciones a la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social, éste recabó informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad social en la cual no se propuso recargo. El INSS resolvió con fecha 21 de diciembre de 2006 denegar la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Jose María . Contra la anterior resolución se interpuso por el actor reclamación previa siendo la misma desestimada.

7.- Contra la anterior resolución del INSS se interpuso demanda ante los Juzgados de lo Social habiendo repartida al Juzgado de lo Social nº 31 de esta ciudad, dictándose Sentencia en fecha 18 de julio de 2007 , en la cual se desestimaban las pretensiones del actor. Contra la referida sentencia se interpuso recurso de suplicación el cual fue resuelto por Sentencia de fecha 23 de enero de 2009, estimando el mismo e imponiendo a las empresas demandadas de forma solidaria, el recargo del 40% de todas las prestaciones que traigan su causa del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Jose María el 7 de septiembre de 2004.

8.- Por resolución del INSS de fecha 28 de septiembre de 2006, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de accidente de trabajo, considerando las siguientes lesiones: 'disfunción genitourinaria y mecánica, dolor toracolumbar severo, claudicación a la marcha tras ser intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones por lesión medular (síndrome epiceno medular) y fractura estallido L1'.

9.- Tras el accidente el actor acudió a urgencias diagnosticándole contusión lumbar y pautándole hidratación abundante, control por el médico de cabecera y volver a urgencias si aumentaba sintomatología. El 9 de septiembre de 2004 acudió al servicio de traumatología de Fremap, siendo el diagnóstico de contusión lumbar y explicándose como mecanismo lesivo el de 'traumatismo a nivel lumbar con bordillo', causando alta el día 13 de septiembre de 2004. El día 4 de octubre de 2004 volvió al servicio de traumatología donde se diagnosticó fractura de columna vertebral con lesión medular.

10.- Para el esclarecimiento del accidente de autos se siguieron diligencias previas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sabadell, con el número 693/2005, habiéndose dictado auto de sobreseimiento provisional de las mismas en fecha 11 de febrero de 2009 .

11.- El Médico Forense informó en relación al estado patológico del Sr. Jose María en fecha 23 de noviembre de 2009 señalándose en el mismo: 'Lesions sofertes el dia 7-9-04, consistents en: Fractura per explosió de la vértebra L1, amb lesió medul·lar.

Temps de sanitat: dies d'hospitalització: 27; dies impeditius sense hospitalització 653 dies; dies no impeditius: 0.'

'...s'observen les següents seqüeles, valorades conforme al barem de la Llei 34/03 i puntuades conforme a la intensitat de cadascuna d'elles:

- Síndrome de cua de cavall, incompleta, nivell L1. Consisteix en l'afectació de l'extrem distal de la medul·la espinal, i produeix trastorns motors, sensitius, esfinterials i genitals. Capítol 6-Medul·la espinal (35-45p). Son aplicables 45 pts.

- Àlgies posttraumàtiques amb comprimís radicular. Capítol 2-Columna vertebral (5-10p). Son aplicables 10 pts.

- Material d'osteosíntesi en la columna vertebral. Capítol 2-Columna vertebral (5-10 p). Son aplicables 15 pts.'

'Les següents cicatrius: de 14 cm a la regió lumbar central; de 8 i 4 cm a les regions lumbars bilaterals; de 33 cm a la regió toracoabdominal esquerra; de 1 i 1,5 cm a la regió toràcica Ezquerra. En conjunt, produeixen un perjudici estètic que es pot valorar com perjudici estètic mig (capitol especial) (8-10 p). Son aplicables 10 pts.

12.- Según informe emitido por FREMAP y obrante al folio 164, el importe del Capital Coste de Pensión de la Incapacidad Permanente reconocida es de 255.921,69 euros; las cuantías percibidas por el proceso de incapacidad temporal, suma un total de 15.027,60 euros.

13.- Según informe de D. Pio , legal representante de Estructuras Aranda, S.L., obrante al folio 230, las cantidades abonadas al Sr. Jose María complemento de IT ascienden a 917,19 euros; asimismo se le abonó en concepto de indemnización prevista en el Convenio Colectivo como consecuencia del accidente sufrido la cantidad de 39.000,00 euros.

14.- Promotora Grabi, S.L. contrató con Estructuras Aranda, S.L. en fecha 6 de mayo de 2004 la realización de trabajos de 'cimentación y estructura' en la obra en la que tuvo lugar el accidente. Inmobles Durvi, S.L. había celebrado con Promotora Gravi, S.L. en fecha 22 de marzo de 2004 un contrato de arrendamiento de obra, en cuya virtud la segunda ejecutaría para la primera la obra en la que tuvo lugar el accidente.

15.- Estructuras Aranda, S.L. tiene concertado Seguro de Responsabilidad Civil con la Mapfre Industrial, en la actualidad Mapfre Empresas. En dicha póliza se establece un sublímite para la cobertura de responsabilidad civil por accidente de trabajo de 60.000 euros por víctima, así como se establece una franquicia con carácter general de 1500 euros por siniestro.

16.- Promotora GRabi, S.L. tiene concertado Seguro de Responsabilidad Civil con Axa Seguros e Inversiones. En dicha póliza se establece un sublímite para la cobertura de responsabilidad civil por accidente de trabajo de 150.000 euros por víctima, así como se establece una franquicia de 1200 euros.

17.- Según resulta del informe de detectives aportado como documental y testifical practicada (folios 860 a 879), se desprende que el Sr. Jose María está desarrollando alguna actividad laboral, desconociéndose si remunerada o no y en qué condiciones, en el Bar Mirasol, situado en la calle María Auxiliadora nº 201 (local) de Terrassa (Barcelona).

18.- El actor interpuso papeleta de conciliación contra los demandados en fecha 7 de abril de 2009, llevándose a efecto la misma con resultado sin avenencia en fecha 11 de mayo de 2009.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes codemandadas MAPFRE EMPRESAS, S.A. - AXA AURORA IBERICA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y ESTRUCTURAS ARANDA S.L., que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado PROMOTORA GRABI S.L.., Jose María e INMOBLES DURVI, S.L., imnpugnaron el del contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha condenado a las empresas codemandadas y a las dos aseguradoras a abonar en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 147.853,44 € como indemnización por las consecuencias del accidente sufrido en la empresa para la que restaba servicios, en los términos de los hechos probados. La sentencia ha condenado a la promotora, la contratista principal y subcontratista, de forma solidaria por su negligencia en controlar las condiciones de seguridad en la obra en que se produjo el accidente, y asimismo a las aseguradoras de las contratistas, a estas últimas con el límite de sus respectivas pólizas y con aplicación de la franquicia.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia recurren únicamente las dos aseguradoras, Axa y Mapfre, ésta última junto con Estructuras Aranda SL.

Axa solicita en primer lugar la declaración de nulidad de actuaciones porque la sentencia no ha contestado a su alegación de que la póliza, no incluía el supuesto de responsabilidad de los subcontratistas, y que dado que aseguraba a Promotora Grabi SL y que el accidente lo sufrió un trabajador de la subcontratista Estructuras Aranda SL, no le cabía responsabilidad alguna. es cierto que la sentencia no hace consideración alguna a este tema en sus fundamentos, si bien en sus hechos probados indica que Promotora Grabi SL ' tiene concertado un seguro de responsabilidad civil con Axa Seguros e Inversiones. En dicha póliza se establece un sublímite para la cobertura de responsabilidad civil por accidente de trabajo de 150.000 € por víctima, así como se establece una franquicia de 12000 €'. Ha de entenderse que la sentencia, dentro del conjunto de cuestiones que aborda, no argumentó finalmente sobre el extremo referido dando por entendido que la póliza a que hace referencia en el hecho implicaba la cobertura del siniestro discutido. La identificación de la existencia de una póliza y la decisión que en el caso discutido conllevara su cobertura puede discutirse, y la recurrente ciertamente lo discute. Por lo que no puede entenderse ni que la sentencia no haya dado respuesta, aunque sea tácita, a lo discutido, ni especialmente que la recurrente no haya podido defenderse, y no lo haya hecho en el presente recurso ante la desestimación de su pretensión por la sentencia recurrida. Ha de recordarse que es doctrina constitucional que no implica incongruencia omisiva la desestimación tacita, siempre que ella sea deducible de las circunstancias concurrentes, de modo que 'no es necesaria 'para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica...'Por todo ello ha de desestimarse el motivo.

TERCERO.-Ciertamente de manera formalmente incorrecta la recurrente articula un nuevo motivo en el que a la vez se denuncia 'error en la valoración de la prueba y la aplicación del derecho positivo, al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Enjuiciamiento Laboral (sic)'. La recurrente razona con precisión el motivo por el que entiende que la póliza no incluye la responsabilidad por trabajadores de contratistas, y cita los folios 811 y 817 de los autos en las concretas cláusulas 5.17 y 240.2.7 que entienden muestran el error. Sin embargo no ofrece redacción alternativa.

La STC 18/1993 , entre tras, declara que desde la perspectiva constitucional, en último extremo, lo relevante « no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido». Y desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial « no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte»(fundamento jurídico 3.º). Pues en tal caso la decisión puede vulnerar el art. 24.1 CE al estar basada en un error material o ser arbitraria ( SSTC 55/1993 )'. En el presente caso es clara la argumentación de la parte, que pretende se reconozca que la póliza, existente tal como indica la sentencia recurrida, sin embargo en su ámbito de aseguramiento no incluye el aspecto contemplado en este caso, de daños producidos a trabajadores de contratista y no de trabajadores de la propia asegurada. Ha de reconocerse además que en el presente caso la declaración fáctica habría de consistir en el análisis de la propia póliza y en su caso la reproducción de los extremos afectantes al caso, lo que la recurrente mezcla con la consideración jurídica, con la que está inseparablemente unida. Por ello no existe un incumplimiento formal insubsanable que deba de impedir entrar a conocer del fondo del asunto; y en que por lo que a los hechos afecta, ha de partirse de que independientemente de que existe una póliza, tal como declara el hecho, hay una clara discrepancia sobre el contenido de la misma en cuanto a su ámbito de aplicación, referidas a las cláusulas 5.17 y 240.2., que obran en los folios 811 y 817 de los autos. Para no predeterminar el fallo, se entrará a valorar en los fundamentos el ámbito de aseguramiento discutida.

CUARTO.-La recurrente entiende como infringido el art. 3 de la ley de Contrato de Seguro , que determina que las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa, y que se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados; en relación con la jurisprudencia que cita de que tales cláusulas limitativas han de aparecer destacadas de forma clara y han de estar específicamente aceptadas por el asegurado. Conforme a la argumentación de la recurrente y de las recurridas sobre el contenido de las cláusulas, .sobre el alcance de la póliza suscrita por Promotora Gabri SL con Axa han de tenerse en cuenta los siguientes extremos:

a) la página uno en el apartado de 'sumas aseguradas y franquicias' indica que la 'responsabilidad civil patronal: incluida según CL nº 240' (folio 811).

b) No obstante las condiciones especiales, sobre 'riesgo cubierto' (folio 817) se limitan a 'las consecuencias pecuniarias de responsabilidad civil que puedan derivarse para el asegurado, de acuerdo con la legislación vigente, por daños personales ... causados involuntariamente a terceros, con motivo de la explotación de la empresa de construcción ...' Ello comporta una aparente contradicción, que no obstante resuelve claramente el articulado de la póliza, sin lugar a dudas.

c) Para determinar cuál sea el alcance de tal inclusión ha de acudirse al apartado 240, en el folio 817 de los autos, según el que ' derogando en lo que sea posible el contenido de las condiciones de la póliza que se opongan a lo contenido en esta cláusula , tendrán la consideración de tercero los asalariados del asegurado'. Continúa indicando el referido apartado que ' en consecuencia las coberturas de este contrato se amplían para cubrir las consecuencias pecuniarias de responsabilidad civil que puedan derivarse para el Asegurado, de acuerdo con la legislación Vigente, por daños personales sufridos por sus asalariados como consecuencia de accidentes de trabajo ...' Queda pues claro que los propios trabajadores están incluidos en el aseguramiento.

d) A continuación sigue indicando la póliza en el apartado 'exclusiones' que 'además de las exclusiones establecidas en la Condiciones de la Pöliza, se excluye específicamente la Responsabilidad Civil derivada por: ... 2.7. Daños personales que puedan sufrir los Empleados de contratistas y/o Subcontratistas del Asegurado'.

e) Por su parte, las 'exclusiones comunes a todas las garantías' , a las que se refiere el apartado anteriormente indicado, establecen que 'queda excluida del seguro la Responsabilidad Civil derivada de: ... 5.17 Daños causados a las personas que intervengan en la obra, cualquiera que sea la empresa de que dependan (contratista, subcontratistas y/o promotor' (folio 811 de los autos'.

f) Finalmente, el apartado 3.3 sobre 'responsabilidad Civil Subsidiaria de Subcontratistas' indica que 'se entenderá garantizada la responsabilidad Civil Subsidiaria que pueda atribuirse al asegurado, por los daños personales ... ocasionados a terceras personas, por los subcontratistas del asegurado, durante el desarrollo de las actividades propias al servicio del mismo'. Esta garantía queda supeditada a las condiciones de que las subcontratistas sean declaradas en sentencia firme civilmente responsables por los daños causados por el siniestro, que se acredite la insolvencia de tal empresa subcontratista responsable, y que no tenga asegurado el siniestro, o de tenerlo asegurado en su caso solo queda cubierto por la parte de indemnización que quedara al descubierto.

De estas cláusulas contractuales se deriva con claridad, por una consideración sistemática de las mismas, que la póliza solo asegura la responsabilidad civil patronal respecto de los propios asalariados de la asegurada, pero no por los asalariados de las contratistas o subcontratistas. Éstos quedan expresamente excluidos de la consideración de asegurados, tal como claramente resulta de los apartados c) d) y e) anteriores. En sustancia, si bien la póliza inicialmente aseguraba a 'terceros'y en cambio incluía la 'responsabilidad civil patronal', el apartado 240 sobre responsabilidad civil patronal, al que se remite expresamente el texto inicial, indicaba que derogando en lo que fuera preciso el contenido anterior consideraba 'tercero'a los propios trabajadores de la empresa asegurada, y excluía a los trabajadores de las contratistas y subcontratistas, sin perjuicio de la responsabilidad frente a terceros extraños a la obra. En este mismo sentido, la responsabilidad civil subsidiaria, que asimismo se incluía en los términos del apartado f) anterior, abarca a los terceros en sentido estricto, pero no a los empleados de los contratistas o subcontratistas que , como se ha dicho, quedan excluidos de la responsabilidad civil patronal. Nótese que no hay en el contrato de seguro ninguna cláusula que permita entender que estas 'terceras personas'pueden ser los propios empleados de los contratistas, que al revés son expresamente excluidos reiteradamente. Por todo ello ha de entenderse que la empresa Promociones Grabi SL no tenía cubierto el seguro de responsabilidad civil que por responsabilidad solidaria le corresponde en relación al accidente producido. Por lo que el recurso ha de ser estimado respecto de la recurrente Axa, que en consecuencia ha de ser absuelta.

QUINTO.-Por su parte recurren asimismo Mapfre y Estructuras Aranda SL denunciando la infracción del art. 4.2 d ) y 19.1 ET , así como el art. 14.2 de la ley 31/1995 de prevención de Riesgos Laborales, en relación con el art. 1.101 CC , y la jurisprudencia que cita. Entiende en sustancia la recurrente que no se cumplen los requisitos legalmente necesarios para causar derecho a una indemnización por perjuici0os, especialmente la existencia de una culpa muy grave, superior a la infracción de medidas de seguridad, y la relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño; alega asimismo que se había entregado al trabajador un equipo de protección individual y que había asistido a una jornada de formación.

Conforme a la doctrina general sobre responsabilidad contractual se exigen como requisitos para su existencia la de un acto doloso o imprudente, un resultado dañoso y una relación de causalidad adecuada entre el acto y el resultado en orden a la producción del mismo, en que la existencia de culpa o negligencia es el fundamento de la indemnización por parte de la empleadora, conforme al art. 1101 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta. Especial consideración sobre qué tipo de culpa es necesaria para que resulte responsabilidad ha realizado la STS 30/6/2010 , según la que 'indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia , tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/01 -; y 07/02/03 - rcud 1663/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 - 14/07/09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01-rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -).

... No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de « garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias....

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Asimismo, conforme a la STS 27/12/2002 de los preceptos de la norma 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado', debiendo 'adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los casos de imprudencia no temeraria del trabajador'.

Estos requisitos se cumplen en el presente caso, en que el accidente se produjo por encontrarse el suelo resbaladizo y en que la empresa, a pesar de haber entregado en abril del 2004 un equipo de protección individual, entre los que se encontraba calzado antideslizante, como resulta de los autos, no consta la vigilancia empresarial sobre su utilización como tampoco la efectividad de aquél, en el caso de que se hubiera usado -lo que no se conoce- . En definitiva se incumplió el deber de seguridad consistente en que suelos de los lugares de trabajo sean 'fiios, estables y no resbaladizos' (nº 5 apartado b) del anexo del RD sobre seguridad en los lugares de trabajo), lo que debe de llevar a la indemnización de los daños efectivamente producidos, en su integridad, en la medida en que no hayan sido indemnizados por las prestaciones de Seguridad causadas, lo que conlleva el descuento procedente de los importes ya abonados.

SEXTO.-En relación a este último extremo la recurrente alega plus petición, con violación del art. 1.4 CC , pues al reconocerse en la sentencia recurrida que se ha abonado por el concepto de incapacidad temporal la cantidad de 15.027, 60 € más 917.19 como complemento de IT, tales importes no se han descontado de las cantidades calculadas por incapacidad temporal, en el cálculo que efectúa la sentencia por días impeditivos y no impeditivos.

Efectivamente, por el concepto de incapacidad temporal en su fundamento 5º, la sentencia recurrida fija el importe de la indemnización por todos los conceptos en la cantidad de 33.645,77 €; sin embargo no descuenta por este concepto importe alguno. La misma sentencia indica en su hecho probado 12º que por IT el trabajador percibió como subsidio 15.027,60 €, y 917.19 como complemento, lo que hacen un total de 15934,96 €, importe que procede descontar del que resulta como indemnización por la incapacidad temporal padecida, de lo que resulta un importe de 17710,81 € por incapacidad temporal,. Ha de disminuirse pues la indemnización reconocida en la diferencia resultante, por lo que el importe total a reconocer es de 131.918,48 €, procediendo estimar el recurso parcialmente en este sentido.

SÉPTIMO.-Ha de indicarse finalmente, que Inmobles Durvi SL, sin recurrir ni en consecuencia consignar los importes a que fue condenada solidariamente, bajo la mención de que impugna el recurso de suplicación interpuesto por Mapfre y Estructuras Aranda conjuntamente, en realidad viene a interponer un recurso de suplicación independiente, en que no impugna el recurso formalizado por las partes indicadas, sino que articula uno independiente, en el que se refiere sustancialmente a su posición como promotora, a la que entiende que no le afectan las infracciones que puedan haber cometido la empresa contratada por ella y la subcontratista, ya que entiende que ha cumplido suficientemente con el aviso previo a la Autoridad Laboral, el nombramiento de coordinador de seguridad y la elaboración de un estudio previo de seguridad y salud.

Ha de indicarse que no es de aplicación al presente caso la ley de la Jurisdicción social, y aunque pudiera entenderse que el actual art. 197.1 LRJS es aplicable por vía de interpretación al vigente en el momento del recurso art. 195 LPL , la actitud procesal de la parte excede ampliamente los límites de la posibilidad de impugnación, pues ésta ha de limitarse a 'alegar motivo de inadmisibilidad del recurso [interpuesto por la parte que lo ha formalizado] así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia'. Todo ello lleva necesariamente a concluir que el escrito de impugnación, que no está sujeto a los requiisitos de consignación y depósito, ha de limitarse a ponerse al escrito de formalización interpuesto por la parte recurrente, aunque ello conlleve la rectificación fáctica y/o causas de oposición , que alegadas en el juicio no hubieran sido estimadas por la sentencia recurrida, pues obviamente no pueden introducirse en el recurso cuestiones nuevas no discutidas en la instancia.

Pues bien, Inmobles Durvi SL, introduce en su impugnación cuestiones que no constan discutidas en la instancia -la sentencia no hace referencia alguna a ellas, ni la impugnante alega en modo alguno incongruencia omisiva- y además, y especialmente, se centra en cuestiones que no son oposición a lo solicitado por el recurrente, sino completamente independientes de ellas, al referirse a la absolución de ella por cuestiones ajenas por completo a las introducidas en el recurso, como son su calidad de promotora y los requisitos del art. 42 ET sobre responsabilidad de los contratistas y subcontratistas por obligaciones salariales y de las referidas a la Seguridad Social. En definitiva, sin recurrir, ni por tanto cumplir los requisitos del recurso, la impugnante introduce subrepticiamente en la impugnación, en fraude de ley, las materias que son propias del recurso. Por ello no es posible entrar a analizar formalmente las cuestiones planteadas.

No obstante, deben de recordarse las SSTS 14/5/2008 y la 18/4/1992 entre otras, según las que 'a los efectos debatidos que, lo decisivo, como ocurre también en otros supuestos como en el caso de la empresa usuaria en el trabajo temporal, es el hecho de que 'el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran' y si es así -continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1992 - es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad é higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control. Así lo estimó también la sentencia de 16 de diciembre de 1997 , que reitera que en estos casos el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y añade que, aunque esta doctrina se estableció en la sentencia de 18 de abril de 1992 en un caso de contrata para una obra ó servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no estando esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.'. Por otra parte, no se discute aquí la responsabilidad de la empresa principal dentro de los límites del art. 42 ET , referidos a las obligaciones de naturaleza salarial y a las referidas a la Seguridad Social, sino a las responsabilidades que la ley de Prevención de Riesgos laborales en su art. 24 impone en materia de coordinación de actividades empresariales al titular del centro de trabajo. Por todo ello ha de desestimarse la solicitud efectuada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por Axa Aurora Ibérica, S.A. de Seguros y Reaseguros debemos de absolverla y la absolvemos de la condena efectuada en su contra, y estimando parcialmente el recurso interpuesto por Mapfre Empresas S.A. y Estructuras Aranda S.L., debemos de fijar el importe de la indemnización correspondiente en la cantidad de 131.918,48 €, manteniendo en cuanto al resto la sentencia dictada. No ha lugar a entrar a decidir sobre las cuestiones planteadas por Immobles Durvi SL en su impugnación.

Asi mismo devuélvase a las empresas recurrentes la parte que corresponda de los depósitos y consignaciones en su dia constituidos para recurrir, una vez firme la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.