Última revisión
08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 968/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 722/2021 de 08 de Junio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 08 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: LAJO GONZÁLEZ, JOSÉ FÉLIX
Nº de sentencia: 968/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021100938
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1764
Núm. Roj: STSJ PV 1764:2021
Encabezamiento
SENTENCIA N.º: 968/2021
En la Villa de Bilbao, a 8 de junio de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Agueda contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Cuatro de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 3 de diciembre de 2020, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Agueda frente a
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
'PRIMERO.- La actora DÑA. Agueda , nacida el día NUM000 de 1962 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 siendo su profesión habitual la de vigilante de aparcamiento.
SEGUNDO.- El día 31 de Enero de 2018 la actora inició un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo con el diagnóstico de cervicalgia tras sufrir un accidente in itinere , al resbalarse por la rampa mecánica de la Plaza de Abastos cuando se dirigía a su trabajo.
TERCERO.- Con fecha 1 de Febrero de 2019 el equipo de valoración de incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió propuesta de resolución en la que se recogían los siguientes diagnósticos:
Espondilodisartrosis cervical .
Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:
Deficiencia en curso.
Proponiendo a la Dirección Provincial del INSS reconocer la situación de prórroga expresa hasta el próximo reconocimiento médico que podría efectuarse a partir de 28 de Febrero de 2019 .
CUARTO.- Con arreglo a lo anterior se dictó Resolución de 1 de Febrero de 2019 por la que una vez agotada con fecha 2 de Febrero de 2019 la duración máxima de 365 días de incapacidad temporal se resolvía prorrogarla por un plazo máximo de 180 días , al considerar que durante ellos la actora podía ser dada de alta médica por curación o por recuperación de la capacidad profesional, todo ello sin perjuicio de los controles médico que se consideren oportunos durante la prórroga mencionada que podrían efectuarse a partir del día 28 de Febrero de 2019.
QUINTO.- Con fecha 19 de Julio de 2019 el equipo de valoración de incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió propuesta de resolución en la que se recogían los siguientes diagnósticos:
Espondilodiscartrosis cervical no compresiva. Leve hipercifosis dorsal
Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:
Pérdida leve del recorrido articular activo cervical con recorrido pasivo completo y sin aumento del tono paravertebral cervical sin signos de inestabilidad . Ligero aumento de la cifosis dorsal.
Proponiendo a la Dirección Provincial del INSS emitir el alta médica del actor.
SEXTO.- Con arreglo a lo anterior por parte del INSS se dictó Resolución con fecha 19 de Julio de 2019 una vez revisado y evaluado el proceso por el que venía percibiendo la actora la prórroga de incapacidad temporal , procediendo a emitir el alta médica con fecha 23 de Julio de 2019.
SÉPTIMO .- La actora formuló reclamación previa solicitando que se incoase expediente de incapacidad permanente reconociendo una incapacidad permanente total para su profesión habitual , que fue desestimada mediante resolución de 26 de Julio de 2019.
OCTAVO.- Iniciado expediente de incapacidad a instancia de la actora , el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 6 de Marzo de 2020 determinó el siguiente cuadro residual:
Espondilodiscartrosis cervical y dorsal no compresiva. Amputación traumática de mano izquierda ( 1975)
Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:
Cuadro referido de cervicalgia mecánica sin irradiación. Limitación leve en el recorrido articular activo del raquis cervical por dolor y conservado de forma pasiva. Balances mioarticulares conservados en EESS ( a excepción de mano izquierda conocida). No semiología neurológica. Limitación para actividades con sobrecarga mecánica de raquis cervical muy importante y para actividades bimanuales.
Dicho dictamen propuso al INSS la no calificación de la trabajadora referida como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.
Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución con fecha de salida de 16 de Marzo de 2020 resolvió denegar la pensión de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece la actora un grado suficiente de diminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente según lo dispuesto en el Artículo 194 de la L.G.S.S
NOVENO.- La actora no interpuso la correspondiente reclamación previa frente a la Resolución de 16 de Marzo de 2020.
DÉCIMO.- La actora presenta en la actualidad las siguientes dolencias:
Espondilodiscartrosis cervical y dorsal no compresiva. Amputación traumática de mano izquierda en 1975 y sección de tendones extensores 4º y 5º de mano derecha en 1982. Antecedentes de fascitis plantar espolón calcáneo en pie izquierdo. Neuroma de Morton en ambos pies según RM 2014 tratado. Hipoacusia neursensorial diagnosticada en Julio de 2015.
Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones:
Cuadro referido de cervicalgia mecánica sin irradiación. Limitacion leve en el recorrido aticular activo del raquis cervival por dolor conservado de forma pasiva. Movilidad cervical conservada. Balance mioarticuulres conservados en EESS ( a excepción de amputación de mano izquierda conocida). No semiología neurológica. Limitación para actividades con sobrecarga biomecáncia de raquis cervical muy importante y para actividades bimanuales.
UNDÉCIMO La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta y total derivada de enfermedad común asciende a la cantidad de 1.962,12 Euros siendo la fecha de efectos es el 6 de Marzo de2020 . La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial asciende a 3.356,38 Euros mensuales.'
'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. Agueda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'
Fundamentos
Interpone recurso la trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria, de fecha 3 de diciembre de 2.020, que desestima su demanda de incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente total, o en su defecto parcial, para la profesión de vigilante de aparcamiento, derivada de enfermedad común.
La entidad gestora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que constan en autos.
I.- En el primer motivo del recurso de la actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por la trabajadora recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.
Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.
Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:
a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).
Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).
B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte actora recurrente, por los razonamientos siguientes:
Pretende la trabajadora alterar la redacción del hecho probado décimo para recoger e
Debemos rechazar esta alteración fáctica, puesto que plantea una nueva valoración de la prueba pericial obrante en autos, (que ha sido expresamente rechazada por la juzgadora), desconociendo el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Las dolencias ya han sido recogidas en el hecho probado 10º, a partir del informe médico de síntesis obrante a los folios 128 a 130.
Se trata de una decisión adoptada por la magistrada a
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.
En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la trabajadora recurrente infracción de los artículos 193 y 194 TRLGSS, por considerar que presenta lesiones previsiblemente definitivas que le incapacitan de manera absoluta, o subsidiariamente de manera total, o, en su defecto, parcial para su profesión de vigilante de aparcamiento. Insiste la recurrente en las secuelas que presenta, que son definitivas e incapacitantes.
En el segundo motivo del recurso, (debemos entender tercero) y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la trabajadora recurrente infracción de los artículos 71 y 81LRJS y 231 LEC, por considerar que sí que tiene acción, dado que el procedimiento se suspendió de mutuo acuerdo, a la espera de la resolución del INSS en el expediente de IP; y que, en cualquier caso, se trata de una cuestión subsanable, sin que pueda causar indefensión alguna.
La entidad gestora defiende los argumentos de la sentencia en cuanto a la falta de entidad de las dolencias; y entiende que no es correcto introducir en un expediente de impugnación del alta médica la impugnación de un expediente de incapacidad permanente.
Partiendo del inalterado relato de hechos probados la pretensión de la parte recurrente debe ser desestimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:
A.- La incapacidad permanente absoluta consiste en aquella situación del trabajador que, como consecuencia de las patologías que sufre, le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio ( artículo 194 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).
La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que, como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de su profesión u oficio ( artículo 194 b) del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015).
Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.
El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88, 22-9-88, 27-7-89, 22-1-90, 23-2-90), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.
La incapacidad permanente parcial es aquella situación del trabajador en la que, como consecuencia de las reducciones anatómicas o funcionales, objetivas y presumiblemente definitivas, sufre una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal de la profesión habitual ( artículo 194.1 a) del TR de la Ley General de la seguridad Social).
Por tanto, dos elementos son objeto de examen, los menoscabos funcionales consecuencia de las patologías y la profesión habitual, debiendo ser ambas interrelacionadas para así examinar si en el presente supuesto se da la incapacidad permanente parcial pretendida por la parte actora.
B.- En cuanto a la
Como asevera la STS de 3 de julio de 2019 recurso 51/2018:
No concurre una situación que pueda calificarse de 'falta de acción', ni puede afirmarse que la actora carece de un interés legítimo para ser declarada en situación de IP.
Tampoco ha acontecido ninguna circunstancia que permita afirmar una
Si a lo que se refiere la entidad gestora impugnante, (y es lo que parece admitir la sentencia recurrida), es a la falta de un expediente administrativo previo de IP, y a la falta de reclamación previa, ( artículos 70 y 71LRJS), tales omisiones han de entenderse subsanadas a la vista de los datos que aporta el antecedente de hecho segundo de la sentencia. En efecto, el proceso estuvo suspendido de mutuo acuerdo, a la espera de que la entidad gestora dictara resolución en el expediente de IP instado por la trabajadora, y fue reanudado una vez se comunicó al Juzgado el dictado de la resolución denegatoria del INSS de 16 de marzo de 2020. Siendo así, ha de entenderse subsanada la falta de un expediente administrativo de IP y la falta de reclamación previa, a la vista del expediente de IP denegado por la entidad gestora, y la existencia del presente procedimiento sobre IP. Las dos partes estuvieron de acuerdo en la suspensión del procedimiento, precisamente para subsanar estos defectos preprocesales, por lo que ahora no pueden esgrimirse en contra de la demandante. La buena fe procesal ha de ser respetada por todas las partes en el proceso, artículo 75.4LRJS.
C.- Por lo que respecta al fondo del asunto. En el caso que nos ocupa la trabajadora padece el cuadro clínico que describe el hecho probado décimo, pero ello no le impide el normal desempeño de su profesión habitual, - y menos cualquier profesión-, ni le genera una disminución funcional de al menos el 33%, para, al día del dictamen propuesta, incapacitarle parcialmente para su profesión de vigilante de aparcamiento.
La actora presenta en la actualidad las siguientes dolencias:
Espondilodiscartrosis cervical y dorsal no compresiva. Amputación traumática de mano izquierda en 1975 y sección de tendones extensores 4º y 5º de mano derecha en 1982. Antecedentes de fascitis plantar espolón calcáneo en pie izquierdo. Neuroma de Morton en ambos pies según RM 2014 tratado. Hipoacusia neursensorial diagnosticada en Julio de 2015.
Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones:
Cuadro referido de cervicalgia mecánica sin irradiación. Limitacion leve en el recorrido aticular activo del raquis cervival por dolor conservado de forma pasiva. Movilidad cervical conservada. Balance mioarticuulres conservados en EESS ( a excepción de amputación de mano izquierda conocida). No semiología neurológica. Limitación para actividades con sobrecarga biomecáncia de raquis cervical muy importante y para actividades bimanuales.
Empero estas dolencias no le impiden el normal desempeño de su profesión habitual, y, no queda acreditada la existencia de una limitación en las capacidades laborales no inferior al 33%, tal y como asevera la sentencia recurrida.
La sentencia no declara probada ninguna merma funcional importante, salvo
La
En cuanto a la fascitis plantar, y el neuroma de Morton en ambos pies, están tratados, y no consta especial dificultad para la deambulación,
La dificultad de la trabajadora es para la sobrecarga del raquis cervical muy importante, y tal exigencia no es propia de su profesión habitual. Por tanto, la decisión alcanzada en la instancia, atendiendo a los hechos probados, es correcta. No existe una limitación de la capacidad laboral de la trabajadora en más de un 33%, ni consta una especial penosidad para el desempeño de su trabajo.
Ningún elemento fáctico se ha introducido en esta suplicación, por lo que este Tribunal ha de respetar la razonada decisión alcanzada en la instancia.
Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada.
El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.
En resumen, lo único acreditado en la sentencia es una cervicalgia mecánica sin irradiación, que resulta insuficiente para el acceso tan siquiera a la IP parcial.
Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida; sin costas.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0722-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0722-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

