Sentencia SOCIAL Nº 97/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1081/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0011871
Procedimiento Recurso de Suplicación 1081/2017
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 325/17
RECURRENTE/S: Dª Esmeralda
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 97
En el recurso de suplicación nº 1081/17 interpuesto por el Letrado D. ENRIQUE TRUJILLO MARTÍN
en nombre y representación de Dª Esmeralda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº
36 de los de MADRID, de fecha 14 DE JUNIO DE 2017 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA
MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 325/17 del Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Esmeralda contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 14 DE JUNIO DE 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Esmeralda en materia de invalidez permanente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que la actora Dª. Esmeralda nacida el NUM000 .1959 , figura afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de limpiadora.



SEGUNDO.- Con fecha de 10.10.2016, se inició por la actora ante la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de invalidez permanente de la actora. El equipo de Valoración de Incapacidades en fecha de 14.11.2016 emitió dictamen propuesta del siguiente tenor literal: 'Determinado el cuadro clínico residual: Fibromialgia, poliartrosis, temblor esencial, trastorno adaptativo, hallux valgus y metatarsalgia pie derecho intervenido (04/16), STC Bilateral intervenido (Derecho en dos ocasiones, Izdo. el 06.04.2016), condropatía femorotibial interna y meniscopatía interna rodilla der.', denegándose por resolución de 29.11.2016 de la Dirección Provincial de Madrid la prestación de incapacidad permanente de la actora por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente.



TERCERO.- La actora presenta lesiones acreditadas consistentes en : Fibromialgia, poliartrosis, temblor esencial, trastorno adaptativo, hallux valgus y metatarsalgia pie derecho intervenido (04/16), STC Bilateral intervenido (Derecho en dos ocasiones, Izdo. el 06.04.2016 ), condropatía femorotibial interna y meniscopatía interna rodilla der. y trastorno de adaptación que le supone apatía, abulia e inestabilidad anímica.



CUARTO.- La base reguladora, no controvertida, de la prestación de incapacidad permanente de la actora derivada de enfermedad común, asciende a 586,54 euros mensuales la total y a 1077,90 Euros mensuales la parcial con efectos, si prosperase la demanda, de 29.11.2016.



QUINTO.- La entidad gestora asume el riesgo derivado de enfermedad común.



SEXTO.- Dª. Esmeralda reúne el periodo de cotización exigido para acceder a una prestación de incapacidad permanente, encontrándose al corriente en el pago de sus cotizaciones a la Seguridad Social.

SEPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 31 de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en suplicación la parte actora contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, desestimatoria de la demanda sobre reconocimiento de incapacidad permanente total o, de modo subsidiario, en grado de parcial para su profesión de limpiadora,

SEGUNDO.- Se formula un primer motivo amparado en el art. 193, b) de la LRJS , interesando que el ordinal tercero quede redactado con el siguiente texto: ' La actora presenta lesiones acreditadas consistentes en : Fibromialgia severa, poliartrosis, temblor esencial, trastorno adaptativo, hallux valgus y metatarsalgia pie derecho intervenido (04/16), STC Bilateral intervenido (Derecho en dos ocasiones, izdo. el 06.04.2016 ), con pérdida de fuerza con la pinza en mano derecha y dolores como descargas eléctricas en mano izquierda condropatía femorotibial interna y meniscopatía interna rodilla der. y trastorno de adaptación que le supone apatía, abulia e inestabilidad anímina, encontrándose impedida para coger peso por aumento del dolor.' 'La trabajadora fue despedida de la empresa el 10 de noviembre de 2016 dada su continua disminución en las tareas que tiene encomendadas como Limpiadora, lo que implicaba una falta de rendimiento efectivo por su parte al no poder desarrollar las tareas de limpiadora.' La revisión fáctica solicitada se funda en prueba documental médica y pericial, así como en carta de despido. Por lo que concierne a los medios probatorios relativos a la situación clínica de la demandante, se ha de indicar que de principio no es admisible pretender neutralizar las conclusiones deducidas de la prueba ya examinada en la instancia, atribuyendo error en la referida facultad valorativa, con el fin de acreditar que el estado actual y la capacidad de la actora justifican la declaración de incapacidad. Existe clara dificultad en establecer de modo incontrovertible y sin lugar a dudas cuál de los criterios médicos ofrecidos y obrantes en el proceso-el del Órgano Evaluador de la Seguridad Social y el sostenido en otros informes-ha de recibir mayor credibilidad para el Tribunal, atribuyendo más razón a uno u otro medio de prueba. Pero es también cierto que si estos son opuestos en lo concerniente al cuadro clínico sufrido por la persona afectada y sus repercusiones sobre el trabajo, otorgándose por el Juez prevalencia a unos sobre los otros, la regla a cumplir es el mantenimiento del criterio de instancia, salvo que se constate error claro, evidente y manifiesto de la prueba valorada por aquel. En el presente caso, la Magistrada de instancia ha seguido las conclusiones del dictamen de dicho Órgano en el expediente de incapacidad, junto con otros emitidos por la sanidad pública, apreciación objetiva que debe de prevalecer sobre la interesada por la parte actora.

La extinción del contrato de trabajo por despido es decisión empresarial que no puede influir en la valoración del cuadro clínico y sus repercusiones en el trabajo, en tanto no haya constancia de la licitud de tal medida y la certeza de la causa aducida por el empresario como justificación del ilícito laboral, sólo verificable cuando dicha extinción se enjuicie.

Se desestima en consecuencia el motivo.



TERCERO.- Seguidamente y al amparo del art. 193, c) de la LRJS , se alega infracción de los arts. 90 de la LRJS , 194 de LGSS y 217 de la LEC .

La invocación de la norma procesal, se reitera en el motivo siguiente, amparado en el art. 193, a) de la LRJS , por lo que las consideraciones vertidas ahora serán examinadas más adelante, teniendo en cuenta que la denuncia de irregularidades procesales no se puede amparar en el apartado de la norma destinado a la censura jurídica, referida a normas sustantivas.

La declaración de incapacidad permanente referida a la profesión habitual exige la demostración de que la persona afectada es inhábil, de modo completo o con disminución de su rendimiento en la proporción requerida por la ley, para ejecutar las funciones inherentes a su habitual actividad. En el caso de la limpiadora, se trata de oficio que no precisa la realización de grandes esfuerzos, requerimientos importantes de las EESS Y EEII, flexión continuada de tronco ni adopción de posturas forzadas o destreza con las manos. Por lo que se refiere a la fibromialgia, la sentencia de esta Sala de 29-06-2017 (rec. 171/2007 ) señala: (...) Es cierto que la fibromialgia ha sido valorada por los Tribunales Superiores y por el Tribunal Supremo como una dolencia incapacitante con la precisión de que ha de estarse al caso concreto para su adecuada valoración y la ponderación de su trascendencia. También lo es, que existe numerosa Jurisprudencia que ha considerado la fibromialgia como secuela invalidante en grado absoluto o total. Pero de ello no pueden extraerse conclusiones que se puedan aplicar al presente procedimiento ya que de los hechos declarados probados y de los argumentos que con igual valor se establecen en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, no se puede concluir, ni establecer, cual es la repercusión funcional real de la fibromialgia de la actora. Normalmente se establecen puntos de dolor, que determinan un cierto grado de afectación y pese a la posibilidad de aceptar la existencia de 18 puntos sobre 18 de dolor, en nada obstaculiza la conclusión que se recurre de falta de repercusión funcional total para el ejercicio de las tareas propias de la actividad de la actora como limpiadora en régimen autónomo. Ello, porque para poder valorar si el fallo de instancia es ajustado o no a las previsiones normativas que establecen los requisitos para el reconocimiento de una invalidez permanente total resulta imprescindible saber la repercusión funcional sobre la capacidad de ganancia de la actora, con el objeto de que la Sala pueda ponderar la adecuación del Fallo de instancia a derecho, que a la postre es el objeto del recurso de Suplicación.

En realidad lo que se está pretendiendo es introducir una nueva valoración de la capacidad funcional de la actora que ha sido establecida en la sentencia recurrida, en el ejercicio de la facultad valorativa que en exclusiva corresponde a la Magistrado de Instancia, y que le confiere el art. 97.2 de la LRJS y de los mismos documentos que ahora se ofrecen a la Sala, sin que de los mismos se evidencie que la conclusión a la que se ha llegado en la instancia esté equivocada o sea errónea.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados y de los argumentos, que con igual valor, se establecen por la Magistrado en la fundamentación jurídica de su Sentencia el motivo de censura jurídica articulado en el recurso, no puede ser atendido por la Sala en base a las razones que se exponen a continuación: En la práctica y pese a la alegación que se hace de doctrina jurisprudencial, es casi imposible poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( STS de 9-3-1995 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( STS 27-1-1997 , entre otras').

La aludida lesión, junto con las demás descritas en el ordinal tercero, se ha tenido en cuenta para valorar la capacidad laboral de la demandante, sin calificarla de severa, como se pretende, no debiendo de obviarse que en el fundamento de derecho de la sentencia de instancia se razona el sentido del fallo, haciendo referencia al cuadro residual, su repercusión en la marcha y el manejo de las manos, su capacidad psíquica y al contenido de las tareas que ha desempeñado, concluyendo en pronunciamiento que la Sala comparte.



CUARTO .- En el motivo último, amparado en el art. 193, a) de la LRJS , que debería de haberse formulado en primer término, se alega infracción del art. 90 de la LRJS , reprochándose a la Juzgadora la inadmisión en el acto del juicio de práctica de prueba testifical (declaración del empresario para la que la demandante prestó servicios) solicitada en su momento y cuyo objeto era informar al Juzgado sobre las tareas que la actora realizaba. En relación con este punto, ha de recordarse que, conforme a reiterada jurisprudencia ( SSTS de 12/2/2003 , 28/2/2005 , 10/6/2008 , 23/2/2006 , 25/3/2009 , 3/5/2012 , 22/5/2012 , 2-7-2012 y 10-7-2012 ) 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional '.

Consecuentemente , en el enjuiciamiento de la profesión de limpiadora, no cabe analizar las particularidades del puesto que se desempeña, sino la actividad en sí misma, razón por la cual el testimonio del empleador en el presente caso con fin de ilustrar sobre los cometidos realizados por la actora resultaba superfluo e innecesario, al ser de conocimiento notorio el contenido de las funciones de una actividad cuyos cometidos no precisan de puntualización alguna. Por ello, la denegación de prueba con el objeto referido fue ajustada a derecho, siendo también conveniente indicar que, como expone la STC 168/2002 , (...) c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo el Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, el TC sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando en caso de inadmisión de pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial.

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa'. La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas); y, de otra, quien invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo (...). ( STC 190/97 )' .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto contra sentencia dictada el 14-06-2017 por el Juzgado de lo Social número 36 de Madrid , en autos 325/2017, que se confirma en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1081/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1081/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.