Sentencia SOCIAL Nº 97/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 81/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00097/2019
-
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico:
NIG: 26089 44 4 2018 0001632
Equipo/usuario: MPF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000081 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000522 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Josefina
ABOGADO/A: RUBEN BUJANDA ARAUZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sen t. Nº 97/19
Rec. 81/19
Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 81/19 interpuesto por Dª Josefina asistida del Letrado D. Rubén Bujanda
Arauz contra la sentencia nº 39/19 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño de fecha once de febrero de dos
mil diecinueve y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos por la Letrada Dª Isabel Corzana Calvo, ha actuado como
PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. Mª José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por Dª Josefina se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE .

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha once de febrero de dos mil diecinueve, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO .- La demandante nacida el NUM000 de 1958 se encuentra afiliada al régimen general de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de auxiliar en centro de día (gerocultora).



SEGUNDO .- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancias de la inspección médica se emitió informe de valoración médica en fecha 26 de abril de 2018 con el siguiente contenido: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES TRASTORNO ANSIOSO DEPRESIVO. LUMBALGIA CRONICA. VERTIGO PERIFERICO. LEGRADO UTERINO.

TTO HABITUAL: FLUOXETINA 20. LORAZEPAN. ATORVASTATINA. ANTALGIL AFECTACION ACTUAL IP A PROPUESTA DE IM: 'LUMBALGIA CON DIAGNÓSTICO RADIOLÓGICO DE DESHIDRATACIONES Y PROTUSIONES DISCALES L3-L4 L5-S1 HERNIA DISCAL POSTEROCENTRAL L5-S1 QUE ADEMÁS ACTUALMENTE PRESENTA CLINICA DE CERVICALGIA SIN SIGNO DE RADICULOPATIA. HA SIDO VALORADA POR TRAUMATOLOGIA CON DIAGNÓSTICO RX PROTUSION C5-C6 Y HERNIA DISCAL DE BASE AMPLIA CENTRAL Y PARACENTRAL EN C6-C7 SIN INDICACION QUIRURGICA EN ESTE MOMENTO. ADEMAS PRESENTA ARTROSIS DE MANOS.

COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL BEG MARCHA NO CLAUDICANTE ESTADO NUTRICION BIEN EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR UMEVI(26-4-2018): MARCHA NO CLAUDICANTE. PUNTAS-TALONES POSIBLE. APOYO MONOPODAL OK. ROMBERG(-). COL CERVICAL: MOVILIDAD GLOBAL CONSERVADA. NO CONTRACTURAS TRAPECIO. MNSS: BA NORMAL BM 5/5. COL LUMBAR: DDS 10C M INCLINACIONES Y ROTACIONES BIEN. LASEGUE NEGATIVO BILATERAL. MMII: BA NORMAL BM 5/5. ROT PRESENTES Y SIMETRICOS. FUERZA DE HALLUX 5% ¿EL INTERESADO SE HA NEGADO A LA REALIZACION DE LAS PRUEBAS? (S/N): N ¿EXISTE IMPOSIBILIDAD O DIFICULTAD DE CONOCER EXACTAMENTE LA SITUACION SANITARIA DEL INTERESADO POR SU NEGATIVA A LA REALIZACION DE LAS PRUEBAS (S/N): CONCLUSIONES DEFICENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS ESPONDILOARTROSIS. HD C6-C7.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO MEDICO Y REHABILITADOR.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES NO SE OBJETIVAN LIMITACIONES FUNCIONALES SIGNIFICATIVAS. NO RADICULOPATIA CONCLUSIONES SIN RESTRICCIONES LABORALES SIGNIFICATIVAS.



TERCERO .- Por resolución de 14 de mayo de 2018 se denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar sus lesiones el grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Presentada reclamación previa contra dicha resolución la misma fue desestimada en fecha 16 de julio de 2018.



CUARTO .- La trabajadora presenta como principales patologías: - Espondiloartrosis.

- Deshidrataciones y protusiones discales L3 a S1 - Rectificación de la lordosis lumbar fisiológica de la columna cervical. Protusión discal de predominio central en C5-C6. Con hernia discal de base amplia central y paracentral en C6-C7.

Deshidratación discal C5-C6 y C6-C7.

- Hernia discal postero central L5-S1 y hernia discal L4-L5 - Movilidad global conservada balance artículo normal y balance muscular 5/5.

- Lasegue negativo bilateral.

- Fascitis plantar - Gonoartrosis de rodilla derecha - Depresión ansioso depresivo de larga evolución, en tratamiento farmacológico de pronóstico incierto.



QUINTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente es de 875,69 euros y la fecha de efectos económicos el 14 de mayo de 2018.

FALLO .- DESESTIMO la demanda presentada por doña Josefina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia confirmando la resolución administrativa impugnada ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. ' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por Dª Josefina , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- El Juzgado de lo Social nº 2 dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por Dª Josefina , impugnando la resolución administrativa denegatoria del reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente, e interesando que judicialmente se la declarase afecta de una incapacidad permanente absoluta, o, subsidiariamente total para su trabajo habitual de auxiliar en centro de día, derivadas de la contingencia de enfermedad común.

En desacuerdo con la anterior resolución, la beneficiaria recurre en suplicación, formalizando dos motivos de revisión fáctica, amparados procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , para ampliar el hecho probado cuarto, y, añadir un nuevo ordinal al relato judicial y, otro de censura jurídica, en el que, con cobijo en el apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia la infracción, por inaplicación, de los Arts. 193 y 194 RD Legislativo 8/15 , así como del Art. 137.4 y 5 LGSS 94, y también del Art. 16 del Convenio Colectivo Estatal de atención a personas dependientes, residencias privadas de personas mayores y servicios de ayuda a domicilio.

El INSS ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Com o consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho B) 1.- Para el ordinal cuarto, en el que se describe el cuadro lesional de la demandante, se insta la incorporación de los siguientes extremos, y, en cuanto a la afección psíquica, de lo remarcado en negrita: '- Radiculopatías, hipoestesias de los dedos de ambos pies - Meniscopatía rodilla izquierda - Artrosis de manos - Depresión ansioso depresivo persistente de larga evolución, en tratamiento farmacológico de pronóstico incierto (desde el año 2014), con agravamiento de la clínica a raíz de resolución judicial, su situación laboral y su estado de salud, necesidad de tomar fármacos y antidepresivos de forma continua a fin de disminuir los síntomas Dichas patologías conllevan las siguientes limitaciones funcionales: - Actividades que implican sobrecargas de la columna lumbar y cervical - Bipedestación prolongada - Mantenimiento de posturas forzadas con el raquis y cuello - Manejo, carga y transporte de pesos - Esfuerzos físicos de empuje, tracción, sujeción con extremidades superiores e inferiores.

- Actividades que impliquen esfuerzos con las manos y manipulación fina - Por el proceso depresivo: actividades en relación con terceros - Por los problemas en ambas rodillas: bipedestación y deambulación prolongada, manejo, carga y transporte de pesos, arrodillarse, agacharse, bajar y subir escaleras, etc' Esta revisión fáctica va a ser rechazada por los siguientes motivos: 1) En lo que afecta a la inclusión de nuevas patologías: - El documento invocado para fundamentar la relativa a las rodillas (RMN de 29/07/16 - folio 115-), efectivamente evidencia la existencia de los hallazgos que se mencionan, sin embargo comoquiera que a efectos de calificación de la incapacidad permanente lo relevante no es la dolencia en sí, sino su traducción disfuncional, la constancia de dicho signo patológico resulta absolutamente neutra para alterar el sentido del fallo de la sentencia de instancia, debiendo significar que ni siquiera en el informe pericial de parte (también invocado por la recurrente), se asocia limitación funcional alguna a la citada lesión en la rodilla izquierda, habida cuenta que, a pesar de que en el mismo se afirma 'la paciente sufre dolor e impotencia funcional en ambas rodillas, con especial intensidad en la izquierda', en el siguiente apartado al especificar las limitaciones funcionales solo menciona las secundarias a la gonartrosis derecha.

- El documento que sustentaría la existencia de afectación radicular ha sido rechazado, con lo que, no hay base probatoria alguna que refrende su presencia, debiendo resaltar que, a pesar de hacerse alusión al diagnóstico de radiculopatías C6 y L5 en el informe de consultas externas de neurología de 22/01/19, que resulta ser prácticamente coincidente con el acompañado al escrito de formalización, cuya incorporación al procedimiento hemos declinado (folio 65), dicho juicio clínico no ha sido asumido judicialmente probablemente porque en las diversas exploraciones por aparatos realizadas a la demandante las maniobras radiculares son negativas, por no haber prueba complementaria alguna que las objetive, y porque dicho diagnóstico clínico no solo no se menciona en ningún otro informe médico (ni siquiera en la pericial de parte), sino que incluso en algunos de ellos se descarta expresamente (folios 123 a 125; folios 5, 11, 47, 48, 52, 53) - Siendo cierto que, no solo el informe de la perito de parte, en que la recurrente se apoya, sino también, otros del expediente sanitario de la beneficiaria (servicio de reumatología 16/03/18 - folio 68; informe propuesta del SERIS - folio 47; informe médico de síntesis - folio 51), hacen mención a la artrosis de manos, la introducción en la narración judicial de dicho dato, carece de trascendencia decisoria, ya que, tal y como ya expusimos, a la hora de calificar la incapacidad permanente lo decisivo es el menoscabo funcional y no las dolencias.

- El informe emitido a petición de la paciente el 4/06/18 (folio 122), tal y como consta en el penúltimo párrafo del tercer fundamento de derecho, ha sido objeto de expresa valoración judicial, sin que en el mismo conste la fecha de inicio del seguimiento por el cuadro psiquiátrico en la USM, lo que, en cualquier caso es irrelevante, pues ya se expresa que el mismo es de larga evolución, recogiéndose también con claro valor fáctico en la fundamentación jurídica que la depresión ansiosa es persistente, sin que las restantes circunstancias que se mencionan en el texto alternativo propuesto ofrezcan información alguna de interés en cuanto a limitaciones asociadas a la enfermedad mental que la demandante padece susceptibles de incidir en la calificación judicial de la incapacidad permanente.

2) Tal y como se desprende del tercer fundamento de derecho, ha sido el dictamen médico oficial el que ha servido de base a la convicción judicial referente al alcance de las limitaciones funcionales, sin que resulte admisible la pretensión de la recurrente de suplantar el criterio valorativo objetivo e imparcial de la Juzgadora a quo, por el de dicho litigante de dar una superior eficacia y fuerza probatoria en cuanto a dicho extremo a la pericial de parte, sin expresar cualquier causa que justifique objetivamente la prevalencia probatoria de este último medio de prueba sobre aquel otro en que se ha basado la Magistrada de Instancia.

2.- El nuevo hecho probado a añadir a la versión judicial de los hechos, tiene la siguiente redacción: ' La trabajadora presenta una patología multisistémica que afecta al aparato locomotor y que le ocasiona dolor poliarticular y limitación funcional persistente.

Estas dolencias tienen naturaleza degenerativa y por tanto su evolución es crónica y progresiva, y, por tanto, irreversibles' Las mismas razones que nos llevaron a rehusar la modificación fáctica relativa a la alteración del menoscabo funcional asociado a las lesiones que la demandante aqueja, determinan el fracaso de esta, que, en definitiva, lo que pretende es añadir a la versión judicial de los hechos unas conclusiones de la perito de parte cuyo informe ya ha sido valorado judicialmente, y, por lo demás, dado el carácter absolutamente genérico del texto ofrecido, tampoco aporta información precisa y concreta sobre el alcance de la traducción disfuncional del cuadro patológico de que está afecta la trabajadora.



TERCERO.- La sentencia de instancia ha convalidado el criterio administrativo denegatorio del reconocimiento a la demandante de cualquier grado invalidante, razonando al efecto en el tercer fundamento de derecho que: ' ...desde el punto de vista físico, la trabajadora presenta una pluripatología degenerativa a nivel lumbar y cervical, fascitis plantar y gonartrosis de rodilla derecha, pese a ello la movilidad de la columna cervical y lumbar está conservada, según se desprende del informe de valoración...de todo ello cabe concluir que pese a que la trabajadora presenta un conjunto de patologías degenerativas óseas estas no representan una limitación funcional importante para la utilización de la columna lumbar o cervical, y si bien es cierto, como señala el informe de la Dra Custodia , que no resulta conveniente para su trabajo la realización de actividades que sobrecarguen la columna cervical y lumbar, no es menos cierto que la movilidad de las personas mayores impedidas se viene realizando con la colaboración de herramientas auxiliares..., y no se trata de una actividad repetitiva a realizar durante toda la jornada laboral, ya que las funciones como gerocultora abarca un conjunto de actividades y no solo la movilidad de los residentes.

...desde el punto de vista psíquico, la trabajadora presenta una depresión ansiosa persistente...cuyo pronóstico es incierto, sin embargo los informes de los especialistas...no recogen limitaciones específicas de dicha patología' En el motivo destinado al examen del derecho aplicado, tomando como premisa la aceptación de las revisiones fácticas propuestas, el recurrente imputa a la decisión del Juzgado no haber tomado en consideración la real situación clínica de la trabajadora caracterizada por la existencia de afectación radicular L5 y C6 que origina dolor e importante limitación funcional en los segmentos cervical y lumbar de la columna, falta de destreza y habilidad manipulativa fruto del proceso degenerativo en las manos, problemas para la bipedestación y deambulación secundarios a la afectación de ambas rodillas, y un trastorno ansioso depresivo de entidad grave, que, conjuntamente valorados, incapacitan para la realización de cualquier profesión u oficio inserto en el mercado laboral, o, en su defecto, la suya de auxiliar de gerocultura, que es requirente de importante esfuerzo físico, sin que sea relevante que en determinadas empresas se empleen medios técnicos para la movilización de los usuarios, pues ello no sucede en todas, debiendo valorarse el contenido funcional de la profesión y no la situación concreta de un determinado puesto de trabajo.

A) Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3 , el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio Para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios establecidos por la Jurisprudencia que por el momento continúan vigentes: I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 ) II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III - No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986 ) B) El Art. 194.4 del mismo texto legal define a la incapacidad permanente total, al igual que lo hiciera el Art. 137.4 LGSS 1994 , como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine'. Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.

Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente: 1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10 ; 22/05/12, Rec. 2.111/11 ; 10/10/2011 Rec. 5611/10 ) 2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11 ; 15/03/11, Rec.

1.048/10 ) C) En el plano fáctico, los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, complementados con las afirmaciones que, con idéntico valor, se contienen en la fundamentación jurídica, que son los datos de los que la Sala debe partir para la resolución del motivo, ponen de manifiesto que Dª Josefina , presenta la siguiente situación clínica: - A nivel osteoarticular, en las pruebas complementarias realizadas se objetivan fascitis plantar, gonartrosis derecha, signos degenerativos en columna lumbar con herniaciones discales en los niveles L4- L5 y L5- S1, y deshidrataciones y protusiones discales desde L3 a S1, y cervicoartrosis con herniación C6- C7 y protusión C5-C6 y deshidratación en los mencionados niveles, sin que, a pesar de que dichos hallazgos no afectan a la correcta funcionalidad de los niveles articulares afectados, sea adecuada la realización de actuaciones que sobrecarguen la columna cervical y lumbar.

- En la esfera psíquica, está diagnosticada de una depresión ansiosa persistente de larga evolución, en tratamiento farmacológico, de pronóstico incierto a la que no se asocian déficits en el plano cognitivo, afectivo, volitivo o conductual.

D) En cuanto al contenido funcional de la profesión de gerocultor, conforme al Art. 16 del VII Convenio Colectivo Marco Estatal de servicios de atención a personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (BOE 21/09/18), con carácter general consiste en asistir y cuidar a las personas usuarias en las actividades de la vida diaria que no puedan realizar por sí mismas y efectuar aquellas realizaciones profesionales encaminadas a su atención personal y de su entorno, englobando, las siguientes labores: Apoyar al equipo interdisciplinar en la recepción y acogida de las nuevas personas usuarias colaborando en la adecuación del plan de cuidados individualizado.

Realizar intervenciones programadas por el equipo interdisciplinar dirigidas a cubrir las actividades de la vida diaria.

Colaborar en la planificación, organización y ejecución de las actividades preventivas, ocupacionales y de ocio.

Mantener la higiene personal de las personas usuarias.

Realizar la limpieza del botiquín y su contenido, así como del resto de material de índole sanitario o asistencial.

Proporcionar y administrar los alimentos al residente facilitando la ingesta en aquellos casos que así lo requieran.

Ocuparse de la recepción, distribución y recogida de los alimentos en la habitación de la persona usuaria.

Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares que de acuerdo con su preparación técnica le sean encomendados.

Colaborar con el servicio de enfermería en la realización de los cambios posturales de las personad encamadas y en las actuaciones que faciliten su exploración y observación.

Colaborar con el residente en su preparación para un traslado, efectuando actuaciones de acompañamiento, vigilancia y apoyo.

Colaborar con el personal sanitario en la administración de la medicación.

Colaborar bajo la supervisión de la enfermera en el cuidado de residentes colostomizados y con sondas, así como en la administración de comida mediante jeringuilla.

E) Descendiendo ya a la calificación de la incapacidad permanente, coincidiendo con la valoración de la instancia, a juicio de la Sala, la situación de la demandante, no resulta incompatible con el normal desempeño de las tareas propias de su profesión de gerocultora en régimen de productividad, pues no solo no constatamos menoscabo funcional físico o psíquico alguno asociado a sus padecimientos que suponga un obstáculo a su ejecución, sino que además, como resalta la Juzgadora a quo, su contenido funcional no solo comprende la realización de actividades de intervención física a los ancianos que pueden suponer cierto esfuerzo físico no recomendable para su columna vertebral, sino que es notoriamente más amplio y abarca también la prestación de cuidados sociosanitarios y de atención psicosocial a las personas mayores, y, por derivación, tampoco constatamos impedimento para seguir inserta en el mercado laboral.

No se ha producido la infracción jurídica denunciada. Se desestima el motivo, y, por su efecto, el recurso, confirmando la sentencia de instancia.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VIS TOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Josefina contra la sentencia nº 39/19 de fecha 11 de febrero de dos mil dieciocho del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño , confirmando dicha resolución en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0081-19, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0081-19.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./ PUB LICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada-Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

NO TA.-Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de 5 de diciembre, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de Abril de 2.016 y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como las disposiciones en materia de protección de datos que se encuentren en vigor, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales , quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.

DILIGENCI A.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.