Sentencia SOCIAL Nº 97/2021, Juzgado de lo Social - Logroño, Sección 3, Rec 554/2020 de 13 de Abril de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3-LOGROÑO

SENTENCIA: 00097/2021

-

C/ MARQUES DE MURRIETA Nº 45-47 (PALACIO DE JUSTICIA DE LA RIOJA)

Tfno:941296657

Fax:941296658

Correo Electrónico:social3.logrono@larioja.org

Equipo/usuario: TSM

NIG:26089 44 4 2020 0001726Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000554 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Alfredo

ABOGADO/A:RUBEN BUJANDA ARAUZ

DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, KUKIMBIA, S.L. , ADMINISTRACION CONCURSAL KUKIMBIA SL ADMINISTRACION CONCURSAL KUKIMBIA SL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, , MARIA TERESA ARAGÓN SÁNCHEZ

En LOGROÑO (LA RIOJA), a trece de Abril de dos mil veintiuno.

Vistos por la Ilma Sra Dª EMMA PORTO GARCÍA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de LOGROÑO (LA RIOJA) los presentes autos nº 554/20, seguidos a instancia de D. Alfredo contra la empresa KUKIMBIA S.L., sobre extinción de la relación laboral y reclamación de cantidad, y los acumulados nº 8/21 del Juzgado de lo Social nº 2, seguidos entre las mismas partes sobre despido; habiendo sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA nº 97/21

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 3.12.2020 (19:52 h) y por D. Alfredo, se interpuso demanda relativa a EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL EX ART. 50 et frente a la empresa KUKIMBIA S.L. que, presentada a reparto, correspondió a este Juzgado (autos 554/20), y en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó solicitando en el suplico se dicte Sentencia en su día por la que estimando la demanda, declare la extinción de la relación laboral que une al actor con la demandada conforme al art. 50ET con derecho a indemnización por despido improcedente, y se condene a la misma al abono al actor de las cantidades de 3.907Ž13 € brutos, incrementadas en el preceptivo interés del 10% por mora y en el resto de cantidades que se devenguen por impagos con posterioridad a la interposición de la presente demanda, así como las costas del procedimiento señaladas en el hecho séptimo de la demanda todo ello sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas.

SEGUNDO.-Por Decreto de fecha 10 de Diciembre de 2020 se admitió a trámite la demanda presentada, señalando día y hora para el acto del juicio y, en su caso, el de previa conciliación.

TERCERO.- Con fecha 4.01.2021 y por la actora se presentó escrito ampliando su demanda a la administración concursal de la demandada (QUABBALA ABOGADOS Y ECONOMISTAS SLP), lo que se admitió, acordando la suspensión de los actos de conciliación y juicio del 10.01.2021 con fijación de nueva fecha y hora para su celebración, citando seguidamente a las partes al efecto.

CUARTO.- En fecha 4.01.2021 (17:53 h) y por D. Alfredo, se interpuso demanda relativa a DESPIDO frente a la empresa KUKIMBIA S.L. y su administración concursal que, presentada a reparto, correspondió al Juzgado de lo Social n º 2 de esta ciudad (autos 8/21), y en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó solicitando en el suplico se dicte Sentencia por la que estimado la demanda, declare la IMPROCEDENCIA del despido efectuado así como las cantidades pendientes de abono en el finiquito de 3.905Ž71 euros brutos señalados en el hecho sexto incrementando en el 10% por intereses de mora, condenando a la demandada a que a su opción readmita al actor en el puesto que ocupaba antes del despido o le indemnice en la cuantía máxima legal, o subsidiariamente si se estimara que el despido es procedente se abone la cantidad indemnizatoria pendiente de despido objetivo de 17.000Ž40 euros netos tal y como se razona en el hecho cuarto de la demanda, sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas.

QUINTO.- Celebrada la vista el 10 de Febrero de 2021, comparecen demandante y FOGASA, no así la demandada ni su administración concursal pese a estar citadas en legal forma. Concedida la palabra a la parte actora la misma se afirmó y ratificó en sus demandas, interesando el recibimiento del pleito a prueba. FOGASA señaló una antigüedad según vida laboral del 4.11.2019, habiendo prestado anteriormente servicios en dos períodos distintos para otras. Recibido el juicio a prueba se propuso por FOGASA: documental; y por la actora: interrogatorio de parte, documental y testifical. Practicadas en el acto las pruebas admitidas, se dio traslado a las partes para formular sus conclusiones, dándose por terminada la vista y quedando los autos conclusos para sentencia.

SEXTO.- Dentro del plazo para dictar sentencia y con suspensión del mismo se acordó la práctica de diligencias finales que, llevadas a efecto, se pusieron de manifiesto a las partes para alegaciones, lo que hicieron FOGASA y el actor. Transcurrido el plazo sin que lo hiciera el resto, quedaron los autos definitivamente conclusos y pendientes de sentencia

SÉPTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades y prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-El demandante venía prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la demandada KUKIMBIA S.L. con una antigüedad del 4.11.2019, categoría profesional de conductor y salario bruto diario de 56Ž66 € (ipp); todo ello en virtud de contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo suscrito en esa fecha que en representación de la mercantil firmó D. Dionisio, indicándose alí como centro de trabajo el ubicado en San Juan de Mozarrifar e itinerante.

Previamente prestó servicios para las siguientes empresas:

- Del 1.12.2005 al 2.08.2019 para TRANSPORTES GTD RIOJA S.L. (su baja en SS en esta empresa se cursó con el código 51-baja voluntaria).

- Del 5.08.2019 al 5.10.2019 para LOGISTICA Y ALQUILERES FENIX S.L., en virtud de contrato de trabajo temporal y a tiempo completo suscrito el 5.08.2019. Firmaba este contrato en representación de la empresa D. Jesús María. El centro de trabajo allí identificado era el ubicado en C/ Boggiero 80 de Zaragoza (su baja en SS se cursó con el código 93-fin de contrato).

SEGUNDO.-A la relación laboral existente entre las partes le era de aplicación del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera.

TERCERO.- Tuvo suspendido su contrato y percibió desempleo del 16.03.2020 al 11.05.2020.

Posteriormente ha tenido reducido su contrato en un 50% y durante los meses de Mayo a Septiembre.

Con fecha 28.09.2020 inició proceso de IT del que causó alta el 19.10.2020.

Durante Octubre-Noviembre ha visto suspendido su contrato y percibido desempleo los siguientes días: del 26.10.2020 al 15.11.2020.

CUARTO.- Con fecha 4.11.2020 presentó papeleta de conciliación solicitando la extinción de su contrato de trabajo por incumplimiento empresarial concerniente al pago de salarios, celebrándose el correspondiente actor previo a la vía jurisdiccional el 12.11.2020 con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO por incomparecencia de la demandada, habiéndose intentado entregar la cédula de citación en el domicilio de la misma, no siendo posible la entrega.

QUINTO.- Con fecha 4.12.2020 la empresa le comunicó su despido mediante entrega de carta fechada a 16.11.2020 y del siguiente tenor literal:

«Muy Sr Nuestro:

Por medio de la presente, le comunicamos que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52, apartado c) del Estatuto de los Trabajadores, la Dirección de la Empresa se ve obligada a extinguir su contrato de trabajo con efectos de fecha 30 de noviembre de 2020, por darse las causas productivas y económicas previstas en el artículo 51.1 del mismo texto legal .

Cómo usted bien conoce, la situación que ha venido atravesando nuestra empresa a raíz de la pandemia que estamos sufriendo, ha sido la de una bajada grave y notoria de nuestra actividad. En un primer momento cabía pensar que la situación era coyuntural, pero en fechas recientes, nuestros dos principales clientes han rescindido sus contratos con nosotros, concretamente la empresa Transportes Gallastegui (se rescindió el contrato el 15 de julio) y la empresa Luis Simoes (se rescindió el contrato el 25 de julio). Estas dos empresas suponían el 90% de nuestra facturación en estos tres últimos meses, lo que nos obliga, a la espera de poder captar nuevos clientes, a adoptar medidas para adecuar nuestra plantilla a las necesidades reales y conseguir equilibrar dentro de lo posible los gastos y costes en relación a los ingresos.

Ante esta situación de reducción casi total de los servicios de transporte que realizamos y de insolvencia actual, se ha solicitado declaración de Concurso Voluntario con fecha 11 de noviembre estando pendientes de la aprobación del mismo por parte del Juzgado de lo Mercantil.

Por todo lo indicado nos vemos obligados a amortizar su puesto de trabajo de conductor en virtud de lo establecido en el art. 52.c) del vigente ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES, no pudiendo poner a su disposición en este momento, debido a las causas económicas alegadas, la indemnización legalmente establecida de 20 días de salario por año de servicio y que asciende a la cantidad de 1.228Ž09 € según su antigüedad reconocida por esta empresa de fecha 4.11.2019 y un salario diario de 56.68 € y que le corresponde de acuerdo con el artículo 53.1.b) del citado texto legal .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 de la LGSS, la presente comunicación le permite acceder a las prestaciones por desempleo, en la cuantía y duración que legalmente le corresponda.

A fin de cumplimentar los requisitos legalmente establecidos ponemos en su conocimiento que durante el período de preaviso podrá disfrutar de una licencia retribuida de 6 horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

Lamentando tener que tomar esta determinación, atentamente».

Su baja en SS se cursó con el código 94-despido objetivo.

SEXTO.-Con fecha 17.12.2020 se celebró nuevo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional que el actor había instado por despido el 9.12.2020, con el resultado también de INTENTADO SIN EFECTO por incomparecencia de la demandada, habiéndose intentado entregar la cédula de citación en el domicilio de la misma, no siendo posible la entrega por encontrarse ausente.

SÉPTIMO.- KUKIMBIA ha sido declarada en concurso voluntario por Auto dictado el 30.11.2020 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza (autos 335/20), quedando intervenidas las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio por la administración concursal, quien aceptó el cargo el 9.12.2020.

Por el administrador concursal y a favor del actor se ha reconocido crédito por los por importe total de 1.882Ž14 € correspondientes a nóminas de Agosto20 (723Ž96 €), Septiembre20 (620Ž13 €) y Octubre20 (538Ž08 €). Corresponde esta suma a importe neto de dichas nóminas, según detalle y desglose siguiente:

Agosto20:

Salario base................................. 631Ž78

Gratificaciones extraordinarias........... 106Ž95

Beneficios..................................... 53Ž63

Plus calidad.................................... 17Ž74

Absorvible..................................... 78Ž74

Seguro convenio............................... 1Ž35

Total devengado............................ 890Ž19

Líquido a percibir........................... 723Ž96

Septiembre20:

Salario base................................. 550Ž26

Gratificaciones extraordinarias.............. 93Ž15

Beneficios..................................... 46Ž71

Plus calidad.................................... 15Ž97

Absorvible..................................... 68Ž58

Seguro convenio............................... 1Ž22

Total devengado............................ 775Ž89

Líquido a percibir........................... 620Ž13

Octubre20:

Salario base................................. 244Ž56

Gratificaciones extraordinarias............. 41Ž40

Beneficios..................................... 20Ž76

Plus calidad.................................... 6Ž87

Absorvible..................................... 30Ž48

Seguro convenio............................... 0Ž52

Complemento IT........................... 204Ž72

Enf 1 al 19.................................... 127Ž94

Total devengado............................ 677Ž25

Líquido a percibir........................... 538Ž05

Por los últimos 30 días trabajados y a favor del actor ese administrador concursal ha reconocido también crédito a su favor por importe de 701Ž08 €.

OCTAVO.- Los resultados de la sociedad en los últimos ejercicios han evolucionado como sigue:

2017 2018 2019

Importe neto de la cifra de negocios 358.30Ž00 468.460Ž00 518.205Ž04

Aprovisionamientos -156.916Ž00 -175.848Ž30 -162.260Ž11

Gastos de personal -197.709Ž70 -254.124Ž84 -275.135Ž01

Otros gastos de explotación -2.242Ž22 -36.885Ž21 -57.328Ž20

Amortización del inmovilizado -5.242Ž40

Deterioro y resultado por enajenaciones del inmovilizado -11.958Ž80

Otros resultados -1.646Ž93 -1.807Ž23 -2.039Ž70

RESULTADO de la Explotación -211Ž82 -36.885Ž21 4.240Ž82

Resultado financiero -1.366Ž55 -205Ž58 -2.600Ž53

Resultado antes de impuestos -1.578Ž37 -1.980Ž81 1640Ž29

Resultado del ejercicio procedente de operaciones continuadas -1.186Ž48 -2.186Ž39 1640Ž29

RESULTADO DEL EJERCICIO -1.186Ž48 -2.175Ž70 729Ž90

A 31.10.2020 su efectivo y otros activos líquidos equivalentes alcanzaban un total de 799Ž58 €, siendo negativo el resultado del ejercicio, según detalle y desglose siguiente.

Importe neto de la cifra de negocios 513.993Ž98

Aprovisionamientos -329.443Ž95

Gastos de personal -195.125Ž13

Otros gastos de explotación -38.686Ž17

Otros resultados -61.401Ž20

RESULTADO de Explotación -110.662Ž47

Resultado financiero -6.556Ž62

Resultado antes de impuestos -117.219Ž09

RESULTADO DEL EJERCICIO -117.219Ž09

Tiene embargados todos sus camiones por deuda con la TGSS desde el 14.09.2020.

NOVENO.- La demandada KUKIMBIA S.L. inició sus operaciones el 3.08.2012. Se constituyó como sociedad unipersonal con objeto social consistente en el alquiler de vehículos industriales, con o sin conductor y la adquisición , tenencia, arrendamiento no financiero, promoción, construcción, mejora, transformación, rehabilitación, decoración, urbanización, venta, administración y explotación de bienes inmuebles, tanto rústicos como urbanos, fijándose su domicilio social en Barrio San Juan de Mozarrifar-Ciudad del Transporte (Zaragoza), si bien las oficinas administrativas se encuentran en nave industrial sita en C/ Adelfa nº 22 del Polígono Malpica-Alfindén de La Puebla de Alfindén (Zaragoza) que ocupan en precario. Ostentaba el cargo de administrador único su socio único D Dionisio.

Se inscribió el 8.01.2013 pérdida de unipersonalidad.

Mediante escritura inscrita el 13.01.2015 cesó ese administrador único, designándose como tal a D. Estanislao, modificándose su objeto social al de almacenaje, distribución y transporte por todo el territorio nacional y el extranjero de toda clase de mercancías.

Mediante escritura inscrita el 18.06.2015 se cambió su domicilio a Pamplona (Polígono Landaben-calle E) y, mediante otra inscrita el 24.02.2016 a Zaragoza (Ciudad del Transporte. Edificio Somport).

Mediante escritura inscrita el 9.06.2016 cesó como administrador único, D. Estanislao, quedando designado para el cargo D. Dionisio, quien continua actualmente ostentando el cargo.

Consta inscripción de 31.10.2017 de reducción/ampliación de capital.

Con fecha 25.02.2020 se efectuó inscripción de declaración de unipersonalidad (socio único D. Hilario).

DÉCIMO.- MENO EUSI S.L. se constituyó con la denominación de TRANSPORTES GTD RIOJA, iniciando sus operaciones el 1.01.1999, siendo su objeto social el almacenaje, la distribución y le transporte por todo el territorio nacional o por el extranjero de toda clase de mercancías y la realización de todo tipo de operaciones que sean propias de las agencias de transporte nacional. Se fijó su domicilio social en Logroño (C/ El Chozo nº 24-Polígono La Portalada) y, administradores solidarios, a D. Jenaro y D. Landelino.

Consta inscrito como apoderado D. Mario el 1.10.2000.

Mediante escritura inscrita el 25.01.2002 se cambió su domicilio a Arrúbal (C/ Río Alhama-Polígono El Sequero).

Mediante escritura inscrita el 12.11.2011 se modificó el órgano de administración, cese de administradores solidarios y nombramiento de administrador único a D. Hilario.

Consta inscrito como apoderado D. Mario el 1.10.2015.

El 28.10.2015 se inscribió declaración de unipersonalidad (socio único TRANSPORTES GTD S.A.)

Mediante escritura inscrita el 28.10.2015 se modificó el órgano de administración, cese de administrador único y nombramiento de integrantes de Consejo de administración: Presidente D. Onesimo, Secretario Pedro y Consejeros D. Landelino, y D. Jenaro.

Consta inscrito como apoderado D. Hilario el 27.05.2016.

Consta inscrito el cese como consejero de D. Jenaro el 28.03.2017.

Mediante escritura inscrita el 18.02.2019 se modificó el órgano de administración, cese de consejeros y designación como administrador único de D. Valentín.

Mediante escrituras inscritas el 6.08.2019 se cambió su denominación social a MENO EUSI S.L. y cambio de identidad de socio único (D. Valentín).

Mediante escritura inscrita el 20.09.2019 se cambió su domicilio social a Barcelona (Av. Diputación 279-1º Pta 7).

DECIMOPRIMERO.- LOGISTICA Y ALQUILERES FENIX S.L. se constituyó con la denominación de TRANSPORTES RAUL FUNES LUNA, iniciando sus operaciones el 28.08.2013, siendo su objeto social el transporte en general por carretera de todo tipo de mercancías, propias o de terceras personas y servicio público, dentro del territorio nacional, extranjero y multimodal y además centro de transporte de mercancías, actividades auxiliares del transporte, almacenaje, distribución y agencia de transporte. Se fijó su domicilio social en Zaragoza (C/ Carlos Saura 11 esc. Izq-9º D) y, administrador único a D. Carlos Ramón.

El 9.08.2017 se inscribió declaración de unipersonalidad (socio único Dª Paula, designada a su vez administradora única). Y cambio de denominación social a LOGISTICA Y ALQUILERES FENIX S.L.

Con fecha 26.09.2019 se inscribió cambio de identidad de socio único (D. Jesús María, designado a su vez administrador único).

El domicilio social y de actividad comunicado a la TGSS es el ubicado en C/ Boggiero 80 de Zaragoza.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos probados en el presente procedimiento son producto de la conjunta valoración de la prueba practicada en el acto de la vista oral, consistente en documental aportada por la parte actora y FOGASA, unida a sus respectivos ramos de prueba, así como diligencias finales practicadas (escrito y documentación aportados por el administrador concursal, información del RM sobre las sociedades involucradas, informes de vida laboral de empresas solicitados a la TGSS y, al SPEE, sobre prestación abonada al demandante) e incomparecencia de la demandada a juicio sin alegar causa alguna justificativa de su inasistencia y por ende incumplimiento del requerimiento documental cursado a instancia de la actora (lo que permite tenerla por confesa ex artículos 91.2 y 94.2LRJS), sin que el testimonio del Sr Pablo Jesús compañero del actor resulte relevante a los efectos pretendidos por los motivos y razones que se dirán.

El salario reguladoracogido se corresponde con el propugnado en demanda, no controvertido de contrario y coherente con importe mensual de únicos meses en activo al 100% de los que constan nóminas (Enero y Febrero20).

En cuanto a la antigüedadno merece acogida la pretendida del 1.12.2005 que corresponde a contrato suscrito con GTD en tanto la relación laboral con esta última finalizó el 2.08.2019 y lo hizo por baja voluntaria según información registrada en TGSS, siendo que la incorporación a la empresa demandada tampoco fue como en el caso de su compañero Pablo Jesús (quien dijo haber recibido documento de subrogación idéntico al del actor) subsiguiente (cesó en TTES GTD el 3.10.2019 y se incorporó a KUKIMBIA el 4.10.2019), sino que entremedias estuvo vinculado a otra (del 5.08.2019 al 5.10.2019), transcurriendo un mes hasta que inició su contrato con KUKIMBIA.

Por otro lado y pese a literalidad del documento supuestamente firmado en el momento de su contratación y aportado por la parte como documento nº 2, no sólo desmienten los informes de vida laboral de empresa recabados como diligencia final la ausencia de una sucesión de plantilla sugestiva de una sucesión empresarial, pues la incorporación de los otrora chóferes de GTD a KUKIMBIA (4 de 7) no fue simultanea, sino en distintas fechas, siendo que tratándose de un sector como el del transporte lo relevante sería también relevante un trasvase de medios materiales como su flota de camiones y/o oficinas-centro operativo desde que se organice el transporte, sin que las imprecisas referencias del testigo (única prueba articulada al efecto) merezcan virtualidad probatoria en este apartado (que KUKIMBIA estaba en el mismo pabellón que GTD, en Zaragoza, aunque en oficina distinta, que los camiones que conducía estaba rotulados como de GTD, que otro compañero le dijo que había habido problemas con la empresa puente...). Además, ese supuesto reconocimiento de antigüedad que allí consta no ha sido asumido en ningún momento en el devenir de la relación laboral (ni es la antigüedad consignada en nómina, sino que la que allí consta es la de 4.11.2019 y ésta es la expresamente mencionada en carta de despido en virtud de la cual se procedió a extinguir la relación laboral).

Tampoco constituye indicio ya no de sucesión, según lo expuesto, sino de algún tipo de conexión sugestiva de grupo por el que el actor sería legalmente acreedor de la antigüedad reclamada el coincidente objeto social de las tres empresas para las que el actor ha prestado servicios, sino circunstancia coherente con su cualificación y experiencia profesional, y lo mismo puede decirse de la coincidente ubicación del centro de actividad de las mismas (ciudad del transporte de Zaragoza).

Al hilo de lo anterior y sobre las alusiones del testigo sobre que los 'jefes' eran los mismos, no precisó éste si se trataba de mandos intermedios, a la sazón trabajadores que por su cualificación y experiencia profesional pudieran haber estado vinculados como el actor para estas empresa en distintos momentos de tiempo, o si con ello aludía a los propietarios y cargos con poder de dirección/contratación en las mismas. Las diligencias finales practicadas han puesto de manifiesto en este apartado que el socio único de KUKIMBIA desde Febrero de 2020 es D. Hilario (no así en el momento de contratación por ésta del actor), quien en 2011 fue a su vez designado administrador único de TTES GTD, habiendo cesado en este cargo, sin embargo, en Octubre15 cuando se modificó al órgano de administración y fueron designados los integrantes de Consejo de administración, y aunque consta su condición de apoderada desde Mayo16, fue otro el designado administrador único cuando se volvió a este sistema de administración en Febrero19, administrador único a la sazón socio único de la mercantil desde el 6.08.2019, esto es, en momento practicamente coincidente con la baja del actor en esta empresa. Ninguna vinculación consta, en todo caso, entre estas dos sociedades con aquella otra (LOGISTICA Y ALQUILERES FENIX) para la que el actor prestó servicios en período intermedio, circunstancia que hace quebrar la unidad del vínculo imprescindible para, aun asumiendo las tesis del actor, estimar su pretensión en este apartado.

SEGUNDO.-Formulada por el actor demanda en reclamación de rescisión de su contrato de trabajo por incumplimiento empresarial concerniente a impago de salarios y falta de ocupación efectiva con reclamación de cantidad acumulada, presentó posteriormente nueva demanda en impugnación judicial de despido y nueva reclamación de cantidad; acciones cuya acumulación resulta preceptiva ex art. 32LRJS.

Sobre el orden de resolución de las acciones aquí ejercitadas e interacción en las consecuencias que la estimación/desestimación de una puede tener en el alcance de la condena de la otra, resalta la STS de 27.02.2012 (rec. 2.211/2011), que resume y matiza la doctrina establecida al respecto, conforme a la cual y en el caso que nos ocupa procede resolver en primer término sobre la rescisoria, en tanto fue la primera en ejercitarse y los hechos a que concierne son también previos al despido.

TERCERO.- Sobre la extinción.

La figura regulada en el artículo 50Estatuto de los Trabajadores y los requisitos que deben concurrir para que proceda su aplicación vienen precisados en la sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 3 de Abril de 1997, al manifestarse en ella que:

«Esta acción resolutoria concedida al trabajador tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido. Es por ello, que el incumplimiento contractual del empresario constituye causa de extinción del contrato ( artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores) y que dicho incumplimiento con los caracteres a que luego aludiremos, constituye justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, en virtud de las causas enumeradas en los tres apartados del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadorescon carácter de número apertus. El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, constituye la trascripción en el derecho laboral del artículo 1124 del Código Civil. Ni el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadoresni el artículo 1124 del Código Civilseñalan qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a efectos de procedencia de la resolución del contrato, pero la jurisprudencia recaída en el ámbito de ambos órdenes jurisdiccionales ha declarado que el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución ( SSTS Sala 1ª de 7 de Marzo de 1983 , 24 de Julio de 1989 , 21 de Septiembre de 1990 y 8 de Febrero de 1993 ). Y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor ( SSTS Sala 1ª de 24 de Julio de 1989 , 4 de Abril 1990 , 14 de Junio y 7 de Julio de 1988 ) ( SSTS Sala 4ª de 15 de Noviembre de 1986 , 15 de Enero de 1987 y 11 de Abril de 1988 )».

En la Sentencia de 25 de Enero de 1999 el Tribunal Supremo declara que para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' es necesaria la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2.f) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). Criterio que ha sido reiterado en la reciente STS de 10.06.2009 (rec. 2641/2008). En consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. También, por ello, cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador ex art. 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél.

CUARTO.- En el presente caso alegaba el actor que al tiempo de formulase la demanda se le adeudaban las nóminas de Agosto, Septiembre y Octubre de 2020 por importe total de 3.907Ž13 € (nóminas que no corresponden a mes completo al haber visto suspendido/reducido su contrato por ERTE durante los mismos), deuda que consta reconocida por el administrador mercantil de la demandada si bien en cuantía inferior y merece ser la acogida, pues integra el actor en sus cálculos complemento de antigüedad del que, atendiendo a los motivos reseñados en fundamento precedente, no resulta acreedor. Cuantifica el actor esos salarios, por otro lado, obviando el proceso de IT en el que estuvo incurso del 28.09.2020 al 19.10.2020.

En cuanto a la falta de ocupación efectiva desde su reincorporación tras alta de ese proceso de IT que también alegaba en sustento de esta pretensión, no sólo no ha implementado otro medio de prueba que la ficta confessioal respecto por incomparecencia de la demandada a juicio, sino la implementación de ERTE por el que tuvo suspendido su contrato y percibió desempleo del 26.10.2020 al 15.11.2020, veindo visto extinguido su contrato con efectos del 30 de Noviembre, todo ello en el marco de procedimiento concursal instado en el ínterin (el 12.11.2020 según mención de Auto declarativo del concurso).

Las circunstancias antedichas impiden, en suma, considerar que los incumplimientos reseñados alcanzan gravedad bastante para el éxito de esta acción resolutoria que, en consecuencia, debe ser desestimada.

QUINTO.- Sobre el despido.

Establece el art. 52.c ET: ' El contrato de trabajo podrá extinguirse cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51,1 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo', supuesto en que los representantes de los trabajadores tienen prioridad de permanencia; esto es, por causas económicas técnicas, organizativas o de producción que quedan definidas en dicho precepto:

'Se entiende que concurren causas económicascuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicascuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativascuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivascuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Para la adopción de un acuerdo extintivo de este tipo la empresa deben cumplimentarse, a mayores, los siguientes requisitos ( art. 53.1ET):

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el art. 52. c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el art. 52, c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

Todo ello bajo sanción de improcedencia, como también para el caso en que no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva ( art. 53.4ET, penúltimo párrafo).

En relación a esta clase de despidos (objetivos) la Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo, en síntesis, tres requisitos para su justificación, cuales son: el supuesto fáctico que determina el despido, en el caso de las causas económicas, la situación negativa de la empresa; la finalidad asignada a la medida extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con la finalidad de contribuir a superar tal situación económica negativa); y la 'conexión de funcionalidad o instrumentalidad' entre la medida extintiva y su finalidad' ( SS de 13 de mayo y 9 de diciembre de 2.009, 25 de marzo de 2.010, 31 de enero y 14 de febrero de 2.012).

Frente a la redacción anterior del precepto relativo a las causas económicas, en relación a la contribución de las medidas propuestas a superar una situación económica negativa, la redacción vigente, tras la reforma operada por Ley 3/2012 concretó dicha situación incluyendo en la misma la existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, añadiendo la presunción legal de que se entenderá que concurre tal persistencia si la disminución se produce durante tres trimestres consecutivos, comparado con el mismo trimestre del año anterior.

Por su parte, la Jurisprudencia dictada en relación al despido por causas económicas, aunque con las necesarias matizaciones por referirse a normativa distinta a la vigente cuando se produjo el despido del actor, ha reiterado (añade el pronunciamiento al que nos remitimos de este Tribunal) que ' para apreciar la concurrencia de las causas económicas (en sentido estricto) del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa' ( STS de 15 de octubre de 2.003). Asimismo, se ha matizado que ' el significado de la palabra causa en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio de los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías), sino precisamente, como dice repetidamente el art. 51ETa las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva' ( STS de 10 de noviembre de 2.011).

De todo ello se colige que bajo la vigencia de la normativa aplicable al supuesto objeto de recurso, reformada por Real Decreto 3/2012, el legislador ha suprimido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores la proyección de futuro, desvinculando la causalidad del mantenimiento de la empresa y del empleo, por lo que no se trata de lograr objetivos futuros, sino de adecuar la plantilla a la situación de la empresa', pudiendo concluirse que 'la justificación del despido ahora es actual' ( sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de septiembre de 2.012, citando a A. Desdentado Bonete). En suma, tal como recuerda esta sentencia, el cómo afecten las extinciones al devenir de la organización productiva a partir de las mismas es una cuestión de estrategia empresarial que exigiría un juicio de oportunidad relativo a la gestión de la empresa que el legislador expresamente desea erradicar de la labora de supervisión judicial (Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 3/2012).

Ahora bien, la doctrina de distintas Salas ha venido considerando que el actual redactado de la normativa aplicable no obsta a que, junto a la acreditación de la causa económica, resulte necesario la acreditación de algo más, en concreto, que la situación actúe sobre la plantilla de la empresa creando la necesidad de reducir los números de puestos de trabajo propuestos o provocando un cese total de la actividad, y que las medidas extintivas respondan a esa necesidad ( STSJ de Madrid de 9 de abril de 2.013). A ello ha de añadirse que, sin perjuicio de la inexistencia de doctrina unificada en la materia, por razones temporales, la normativa española vigente ha de interpretarse en concordancia con la internacional, vinculante ex artículo 96 de la Constitución, siendo especialmente relevante a los efectos que nos ocupan el Convenio número 158 de la OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo, ratificado por España, y complementado por la Recomendación de la Conferencia Internacional del Trabajo 166, disponiendo el artículo 4 de aquella norma que ' no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio'.

SEXTO.- Por el actor y en solicitud de declaración de improcedencia, se alega insuficiencia de motivación en la comunicación escrita, además de contravenir la previsión del art. 6 del RDLey 30/2020 que ha prorrogado los art. 2 y 5 del RDLey 9/20, no existiendo razones ciertas para su despido.

Efectivamente y atendiendo a la literalidad de esa comunicación, resultan insuficientes la rescisión por parte de dos clientes de sus contratos para con la empresa en orden a justificar la amortización del puesto del actor sin hacer mención pareja a la distribución de su carga de trabajo actual entre su plantilla y asignación de rutas 'perdidas' a ese colectivo, no conteniendo allí, por otro lado, dato concertó alguno sobre su situación económica más allá de referir la solicitud de declaración en concurso voluntario.

La circunstancia antedicha constituye defecto formal que, según normativa legal expuesta, aboca a calificar de improcedente el despido; calificación a la que abunda la inactividad probatoria de la empresa en orden a justificar la concurrencia y realidad de las causas objetivas invocadas en carta; carga probatoria ( art. 120 en relación con el 105.1, ambos de la LRJS) y no ha sido atendida, habida cuenta su incomparecencia al plenario.

A mayores, concurre en este caso ulterior argumento que redunda a esa calificación, pues pese a no mencionarse como tal resulta patente que la reducción de actividad que trasciende su decisión extintiva coincide con la de proclamación del estado de alarma e implantación de medidas restrictivas de actividad con motivo de la crisis del covid-19 y justificativas del ERTE en el que el demandante lleva estado incurso justamente en períodos subsiguientes a la rescisión de contratos por esos clientes, lo que invalida su efectividad como causas justificativas del despido ( art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias en el ámbito laboral para paliar os efectos derivados del covid-19.

Procede así, en consecuencia, calificar de improcedente el despido habido, con las consecuencias legales y económicas inherentes ( art. 123.2LRJS en relación con el 110 del mismo texto legal y 56 ET).

SÉPTIMO.- Sobre la reclamación de cantidad acumulada.

Es obligación fundamental del empresario la de abonar a los trabajadores empleados a su servicio el salario pactado, pago que habrá de hacerse puntualmente, en el lugar y forma estipulado ( art. 4.2.f y 29.1ET). De igual modo también le compete el abono de la pertinente liquidación con ocasión de la extinción del contrato de trabajo ( artículo 49.2ET).

Junto con su demanda de rescisión contractual, reclama el actor la suma de 3.907Ž13 € correspondientes a las nóminas de Agosto, Septiembre y Octubre de 2020; nóminas cuyo pago no sólo no ha sido invocado y era de cuenta alegar y probar a la empresa en tanto circunstancia obstativa al éxito de la pretensión actora según las reglas que disciplinan la carga de la prueba o distribución del onus probandicontenidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin que lo haya hecho habida cuenta su incomparecencia al plenario, sino que la deuda correspondiente ha sido certificada por el administrador concursal, tal y como ya se ha dejado ya indicado en fundamento de derecho previo, si bien en cuantía inferior que merece ser acogida.

En consecuencia y por los conceptos salariales y complemento de IT (dejando fuera prestación cuya reclamación por esta vía no resulta adecuada y de la que la parte ha desistido en escrito de alegaciones a diligencias finales practicadas) que integran estas nóminas, se adeudan al actor 2.215Ž39 €, según detalle y desglose siguiente:

Agosto20:

Salario base................................. 631Ž78

Gratificaciones extraordinarias........... 106Ž95

Beneficios..................................... 53Ž63

Plus calidad.................................... 17Ž74

Absorvible..................................... 78Ž74

Seguro convenio............................... 1Ž35

Total devengado............................ 890Ž19

Septiembre20:

Salario base................................. 550Ž26

Gratificaciones extraordinarias.............. 93Ž15

Beneficios..................................... 46Ž71

Plus calidad.................................... 15Ž97

Absorvible..................................... 68Ž58

Seguro convenio............................... 1Ž22

Total devengado............................ 775Ž89

Octubre20:

Salario base................................. 244Ž56

Gratificaciones extraordinarias............. 41Ž40

Beneficios..................................... 20Ž76

Plus calidad.................................... 6Ž87

Absorvible..................................... 30Ž48

Seguro convenio............................... 0Ž52

Complemento IT........................... 204Ž72

Total devengado............................ 549Ž31

También acumuladamente y en demanda de despido, formula el actor demanda de reclamación de cantidad correspondiente a liquidación de contrato que integra salarios de Noviembre, vacaciones no disfrutadas y preaviso.

En cuanto a los salarios y como acontecía en la reclamación anterior, computa complemento de antigüedad que no merece acogida, cuantificando la deuda correspondiente por mes completo cuando la mitad (hasta el 15.11.2020) estuvo en ERTE y percibió desempleo. En consecuencia y atendiendo al módulo salarial fijado en este procedimiento, se adeudan al actor por este concepto (Noviembre20) 849Ž90 €.

En cuanto a la liquidación de vacaciones, cuantifica las correspondientes a 20Ž5 días correspondiendo sin embargo un número inferior en tanto procede excluir los devengados durante suspensión/reducción de contrato por ERTE, suspensión/reducción acreditada mediante informe de vida laboral en el que consta percepción de desempleo y nóminas correlativas cuyo importe concuerda con lo anterior, así como oficio solicitado al SPEE. Excluyendo así el período de 16.03.2020 al 11.05.2020 y del 26.10.2020 al 15.11.2020, así como la mitad entre Junio-Septiembre, los días de vacaciones devengados y no disfrutados fueron 17 y, en consecuencia la deuda por este concepto 963Ž22 €.

Por último y en concepto de Preavisose reclaman 850Ž20 €; reclamación que también merece ser estimada (aunque parcialmente) en tanto a pesar de estar fechada a 16.11.2020, la recepción por el actor consta firmada a 4.12.2020, lo que se ha tenido por ciertos vía ficta confessio no desvirtuada de contrario. Y debe ser parcial la estimación en tanto según módulo salarial diario aquí fijado alcanza el importe de esa deuda el equivalente a quince días, esto es, 849Ž90 €.

Procede así condenar a la empresa a abonar al actor la suma de 4.878Ž41 € por los conceptos indicados.

Procede condenar, asimismo, a esta demandada, al abono de una indemnización por mora consistente en los intereses de la cantidad salarial adeudada (todos los conceptos excepto complemento de IT y preaviso) por retraso en el pago al tipo del 10% anual ( art. 29.3ET) desde el momento en que debieron ser abonadas, esto es, a la finalización de su respectivo mes de devengo ( SSTS de 15 de Febrero de 1988 y 9 de Febrero de 1990), correspondiendo al resto con idéntico criterio de devengo los intereses legales a

OCTAVO.- Sobre las costas.

Establece el art. 66.3LRJS respecto al acto de conciliación previo al procedimiento judicial que, ' si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiera comparecido sin causa justificada, incluso honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiesen intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación'.

En el presente caso y sin que la demandada resultara citada a los actos de conciliación administrativa previa anticipatorios de las demandas acumuladas y objeto de autos, no constituye su incomparecencia presupuesto bastante para su condena a los efectos pretendidos y en base a este precepto.

NOVENO.- Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ( art. 191.3.a LRJS).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente las demandas interpuestas por D. Alfredo contra la empresa KUKIMBIA S.L. aquí acumuladas, debo declarar y declaro la improcedencia del habido con efectos del 30.11.2020, condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días opte entre, readmitir al trabajador en iguales condiciones de trabajo existentes al tiempo del despido, o indemnizarle con la cantidad de 2.025Ž59 € Euros, así como el abono, en el primer caso, de los salarios dejados de percibir desde el 1.12.2020 hasta la notificación de esta sentencia a razón de 56Ž66 Euros diarios, condenando asimismo a esta demandada a abonar a la actor la suma de 4.878Ž41 € más intereses, en los términos indicados en fundamento de derecho séptimo in fine de la presente, sin costas; absolviendo a la misma de la acción de resolución contractual instada en su contra.

Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, debiendo para hacerlo la demandada ingresar en la cuenta nº 4191 0000 36 0554 20 del Banco Santander, la cantidad líquida importe de la condena, sin cuyo requisito no podrá tenerse por anunciado el recurso.

Asimismo, deberá ingresarse en la misma cuenta corriente la cantidad de 300 Euros en concepto de depósito para recurso de suplicación, debiendo presentar el correspondiente resguardo en la Secretaría de este Juzgado al tiempo de interponer el recurso.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.