Sentencia SOCIAL Nº 970/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2120/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180014824

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 2120/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1141/2018

Recurrente: Baltasar

Representante: JOSE LUIS FERNANDEZ RUIZ

Recurrido: Bernardino, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:PALOMA GOMEZ PALOMARESS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia Nº 970/20

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO

En la ciudad de MALAGA a diecisiete de junio de dos mil veinte

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 23 de julio de 2019, en el que han intervenido como recurrente DON Baltasar, dirigido técnicamente por el letrado don José Luis Martínez Ruiz, y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y DON Bernardino, dirigido técnicamente por la letrada doña Paloma Gómez Palomares.

Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO:El 3 de diciembre de 2018 don Baltasar presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y don Bernardino, en la que suplicaba ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta con un base reguladora de 1.160,21 euros, declarando la responsabilidad empresarial de don Bernardino por las diferencias en la base reguladora derivadas de la falta de cotización, con responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social por el resto, todo ello con las mejoras y revalorizaciones correspondientes; subsidiariamente, en situación de incapacidad permanente absoluta con la base reguladora ya reconocida por Instituto Nacional de la Seguridad Social, y, más subsidiariamente, en situación de incapacidad permanente total con una base reguladora de 1.160,21 euros, declarando la responsabilidad empresarial de don Bernardino por las diferencias en la base reguladora derivadas de la falta de cotización, con responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social por el resto, todo ello con las mejoras y revalorizaciones correspondientes.

SEGUNDO:La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 1141-18, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 5 de diciembre de 2018, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 7 de mayo de 2019.

TERCERO:El 23 de julio de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .

CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

Primero.- La parte actora, nacido el NUM000.82, que está afiliado en el Régimen General de la S.S. con núm. NUM001, desempeñando las funciones de albañil, solicitó reconocimiento de IP, derivada de enfermedad común, sobre una base reguladora de 602,40 euros. El periodo cotizado tenido en cuenta por el INSS es el comprendido entre el 01.05.13 al 30.04.18.

Segundo.- El actor prestaba los servicios propios de su categoría profesional.

Tercero.- El 28.06.18 se emitió Dictamen Propuesta en el que se destaca como deficiencias más significativas: hernia discal L5-S1 intervenida en marzo del 2017 con déficit de fuerza y sensitivo en MII como secuela así como incontinencia urinaria; dorsolumbalgia postraumática tras accidente en enero de 2018; síndrome de túnel carpiano izquierdo intervenido en 02/18 con buena evolución.

Cuarto.- La oportuna propuesta del EVI, en consonancia con el informe emitido, refiere la calificación del actor como afecto a incapacidad permanente total para la profesión habitual. Por resolución de 04.07.18 se le reconoce al actor la incapacidad permanente total cualificada para la profesión habitual, siendo la base reguladora la de 602,40 euros. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa que fue desestimada de manera expresa por los mismos fundamentos que dieron lugar a la resolución recurrida.

Quinto.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias siguientes: hernia discal L5-S1 intervenida en marzo del 2017 con déficit de fuerza y sensitivo en MII como secuela así como incontinencia urinaria; dorsolumbalgia postraumática tras accidente en enero de 2018; síndrome de túnel carpiano izquierdo intervenido en 02/18 con buena evolución.

QUINTO:El 16 de septiembre de 2019 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario por don Bernardino, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO:El 12 de noviembre de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 20 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO:La Entidad Gestora dictó resolución declarando que el demandante se encontraba en situación de incapacidad permanente total. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente absoluta y que, en todo caso, la base reguladora mensual se fijase en 994,08 euros, con la declaración de responsabilidad del empresario demandado por la diferencia con la reconocida por la Entidad Gestora. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda solicitando que la base reguladora tenga un importe de 994,08 euros.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandante solicita:

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 19, 148, 152 y 154 a 190 de las actuaciones, en las contestaciones del codemandado a las preguntas que se le formularon en interrogatorio de parte, y en la declaración testifical de don Evaristo y de don Faustino.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 106 a 109 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado quinto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 120, 121, 124, 125, 126 vuelto, 127, 128, 129 vuelto, 132 vuelto, 135, 139 vuelto, 140, 140 vuelto, 141 vuelto, 144 vuelto, 145 y 145 vuelto de las actuaciones.

Don Bernardino impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la adición propuesta del primero de los nuevos hechos probados debe ser desestimada porque los documentos en que se basa no acreditan su contenido y, además, obvia otra prueba documental practicada en juicio, resaltando que a prueba testifical carece de valor revisorio alguno; que la adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados debe ser desestimada porque se hace descansar sobre la estimación de la adición propuesta del primero de los nuevos hechos probados; y que la redacción alternativa propuesta del hecho probado quinto debe ser desestimada porque el Magistrado ha dado más credibilidad al contenido del Informe Médico de Síntesis.

La adición propuesta del primero de los nuevos hechos probados debe ser desestimada ya que el Informe de Vida Laboral del demandante de 12 de diciembre de 2018 (folios 19 y 20) es totalmente congruente con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que la carta de recomendación firmada por don Bernardino carece de fecha y, en consecuencia, por más que diga que el demandante llevaba trabajando ocho años en la misma, no avala la redacción alternativa propuesta; que las fotografías de 8 de septiembre de 2014, 2, 4, 5 y 11 de diciembre de 2014, 14, 20 y 26 de enero de 2015, 13, 17, 26 y 27 de febrero de 2015, 3 y 11 de marzo de 2015, 9, 10, 11 y 18 de junio de 2015, 4, 6 y 14 de agosto de 2015, 9 de septiembre de 2015, 22 y 23 de octubre de 2015, 27 de noviembre de 2015, 23 de diciembre de 2015, 8 de enero de 2016, 13 de mayo de 2016, 9 y 28 de junio de 2016, 1 de julio de 2016, 2, 16, 19, 21 y 23 de septiembre de 2016, 26 de octubre de 2016, y 3, 18 y 24 de noviembre de 2016 (folios 152, 154 a 180 y 182 a 190), aunque no hubieran sido expresamente impugnadas, no acreditan la prestación de servicios del demandante para el codemandado durante esas fechas. En cualquier caso, la prueba testifical no es una prueba hábil para fundar en ella la pretensión revisoria

La adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados debe ser desestimada ya que el escrito de la representación procesal del demandante d 24 de abril de 2019 (folios 106 a 109) no avala la veracidad de su contenido.

La revisión fáctica pretendida por el demandante del hecho probado quinto no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que don Baltasar alega para modificar el hecho quinto dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que el Informe Clínico emitido por la doctora Cristina el 11 de septiembre de 2013 (folios 120 y 121) carece de eficacia revisoria alguna de las lesiones que el demandante presentaba en junio de 2018; que la Hoja de Anamnesis Provisional de 25 de noviembre de 2016 (folio 124) diagnostica temblores involuntarios en miembros inferiores. es anterior a la intervención quirúrgica de 17 de marzo de 2017 y, en todo caso, es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; que la Hoja Quirúrgica Provisional de 17 de marzo de 2017 (folio 125) es compatible con la hernia discal intervenida en marzo de 2017 que figura en el hecho probado que se pretende revisar; que los Informes Radiológicos de 23 de marzo y 3 de abril de 2017 (folios 126 vuelto y 128) son totalmente compatibles con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que la Hoja Quirúrgica Provisional de 30 de marzo de 2017 (folio 127) es compatible con la hernia discal intervenida en marzo de 2017 que figura en el hecho probado que se pretende revisar; que la Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consultas Provisional emitida por la doctora Lucía el 12 de abril de 2017 (folios 129 vuelto y 130) diagnostica temblor mioclónico generalizado y de acción de larga evolución, patología intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; que la Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consultas Provisional emitida por el doctor Jose Ángel el 26 de junio de 2017 (folio 132 vuelto) diagnostica temblor postural de extremidades, patología intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; que el Informe de Alta de Urgencia emitido por el doctor DIRECCION000 el 2 de enero de 2018 (folio 135) no aprecia lesiones visibles en el demandante a consecuencia del accidente de tráfico sufrido; que el Informe Clínico emitido por la Unidad de Rehabilitación el 15 de febrero de 2018 (folios 139 vuelto y 140) es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que el Informe de Consultas Externas emitido por el doctor Alonso el 13 de julio de 2018 (folio 140 vuelto) es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que el Estudio Neurofisiológico emitido por la doctora Cristina el 19 de septiembre de 2018 (folios 141 y 141 vuelto) es compatible con la dorsolumbalgia postraumática tras accidente en enero de 2018 que figura en el hecho probado que se pretende revisar; que la Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consultas Provisional emitida por el doctor Daniel el 28 de septiembre de 2018 (folio 144 vuelto) es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar, no siendo los temblores involuntarios en miembros inferiores una patología trascendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; y que el Informe Clínico de la Unidad de Rehabilitación de 19 de noviembre de 2018 (folios 145 y 145 vuelto) es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar.

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TERCERO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción del artículo 8.1, en relación con el 1.1, del Estatuto de los Trabajadores, 139.1, 141, 167.2 y 3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que el demandante ha sido trabajador del demandado desde 2008 y que, en consecuencia, debe declararse la responsabilidad empresarial por la falta de cotización, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2004 -recurso 5291/2003-; e infracción del artículo 194.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que las lesiones del demandante son constitutivas de incapacidad permanente absoluta.

Don Bernardino impugna este motivo del recurso de suplicación alegando que la desestimación de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social debe llevar consigo la desestimación del mismo.

La incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

El demandante fue intervenido de una hernia discal L5-S1 en marzo de 2017, mediante hemilaminectomía, que le ocasionó pérdida de fuerza en miembros inferiores -patología que incidió en los temblores involuntarios de miembros inferiores que presentaba con antelación-, hipoestesia en silla de montar e incontinencia urinaria de esfuerzos. Posteriormente, en enero de 2018 sufre un accidente de tráfico, al ser golpeado por otro vehículo cuando abrochaba el cinturón de seguridad de su hijo menor, que le ocasionó cierta agravación de la patología dorsolumbar. Con posterioridad, en el mes de febrero de 2018, fue intervenido del síndrome del túnel carpiano izquierdo, intervención que ha tenido buena evolución. Esas patologías se encontraban en tratamiento en la fecha del hecho causante e imposibilitan al demandante la realización de actividades laborales que conlleven requerimientos físicos elevados. Por eso ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, ya que conserva funcionalidad suficiente para el desempeño de actividades laborales de naturaleza fundamentalmente sedentaria o que no conlleven esfuerzos físicos elevados.

De manera que la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 194.1 c), en la redacción actual del artículo 194.5, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015.

El demandante ha estado en situación de alta por cuenta de don Bernardino desde 10 de enero de 2007 al 10 de enero de 2018, desde el 15 de abril al 18 de agosto de 2009, desde el 14 de abril al 31 de mayo de 2010, desde el 1 al 31 de julio de 2010, desde el 2 al 24 de febrero de 2011, desde el 18 de mayo al 31 de julio de 2011 y desde el 1 de octubre de 2011 al 1 de octubre de 2012.

En la demanda se sostiene que además de esos períodos de tiempo en que ha estado en situación de alta en Tesorería General de la Seguridad Social por cuenta de don Bernardino, ha prestado servicios laborales retribuidos para dicho empresario desde el 2 de abril de 2013 hasta el 1 de enero de 2017. Ha intentado demostrar esa relación laboral con una carta de recomendación de dicho empresario que carece de fecha, con lo que, en ningún caso, podría entenderse acreditada la referida prestación de servicios, y de una serie de fotografías que figuran en los folios 152 a 190 de las que no se desprende que estuviese prestando servicios en las obras a las que se refieren las mismas, ya que, prácticamente en ninguna de ellas está la figura del demandante, además de con las declaraciones testificales a las que no ha dado validez el Magistrado que dictó la sentencia recurrida. En consecuencia, solo puede entenderse acreditada la prestación de servicios por cuenta del codemandado durante los períodos de tiempo que figuran en el Informe de Vida Laboral del demandante.

Por ello, la sentencia recurrida, al llegar a esa conclusión, y no modificar la base reguladora de la prestación de invalidez reconocida al demandante, ni declarar la responsabilidad del empresario codemandado por la diferencia de cotización, tampoco ha incurrido en infracción alguna de los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores ni de los artículos 139.1, 141 y 167.2 y 3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del recurso de suplicación y a la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

I.- Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por 2120-19 y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 23 de julio de 2019, dictada en el procedimiento 1141- 18.

II.-Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.