Sentencia SOCIAL Nº 972/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 214/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000214/2019
NIG: 3803844420180001268
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000972/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000082/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Visitacion ; Abogado: JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: MUTUA FREMAP; Abogado: DOMINGO JESUS JIMENEZ RODRIGUEZ
Recurrido: DINOSOL SUPERMERCADOS S.L.; Abogado: SERGIO HERNANDEZ MONTESDEOCA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de octubre de 2019.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife,
en el Recurso de Suplicación número 214/2019, interpuesto por Dª. Visitacion , frente a la Sentencia 231/2018,
de 28 de septiembre, del Juzgado de lo Social nº. 8 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social
82/2018, sobre incapacidad permanente. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Visitacion se presentó el día 20 de febrero de 2018 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y 'Dinosol Supermercados, Sociedad Limitada' solicitando que se dictara sentencia por la que se le reconociera una incapacidad permanente en grado de total o subsidiariamente parcial, al considerar que las secuelas derivadas de un accidente de trabajo la limitaban para el desempeño normal de su trabajo.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 8 de Santa Cruz de Tenerife, autos 82/2018, en fecha 18 de abril de 2018 se celebró juicio en el cual la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social se opuso a la demanda alegando que la demandante no cumplía los requisitos para ser tributaria de una incapacidad permanente; Mutua Fremap se opuso en análogos términos, señalando que era correcta la calificación de las secuelas como lesiones permanentes no invalidantes. 'Dinosol Supermercados, Sociedad Limitada' alegó que carecía de legitimación pasiva.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, y de practicarse diligencias finales, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 28 de septiembre de 2018 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que debo desestimar Y DESESTIMO la demanda presentada por DÑA. Visitacion y, en consecuencia, confirmo la resolución del INSS de fecha 17 de noviembre de 2017, absolviendo a TODOS LOS CODEMANDANDOS de los pedimentos deducidos en su contra'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- DÑA. Visitacion , mayor de edad, con DNI NUM000 , está afiliada al régimen general de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 y presta sus servicios como cajera-reponedora en la empresa DINOSOL SUPERMERCADOS, S.L. (folio 39).



SEGUNDO.- DINOSOL SUPERMERCADOS, S.L. tiene cubiertos los riesgos profesionales con Mutua FREMAP (hecho no controvertido).



TERCERO.- En fecha 31 de mayo de 2017 la actora inició situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional siendo el diagnóstico: 'Dolor articular hombro' (Folio 79).



CUARTO.- En fecha 17 de noviembre de 2017 se dictó por el INSS resolución por la que se reconocía a la actora la prestación de lesiones permanentes no invalidantes conforme al baremo 071, en la cantidad de 990 euros, con fecha de efectos 15 de noviembre de 2017. Se resolvió que el responsable del 100 % del pago de la prestación era FREMAP (Folio 84 y 85).

Y ello en base a la propuesta resolución del EVI de fecha 15 de noviembre de 2017 que estableció como cuadro clínico residual: 'Gonalgia derecha por síndrome subacromial y tenosinovitis bicipital con persistencia de dolor'. Con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Lesiones permanentes no invalidantes.

Baremo 71 derecho.' (Folio 86).



QUINTO.- La parte actora presentó reclamación administrativa previa en fecha 19 de diciembre de 2017, que fue desestimada por resolución de fecha 3 de marzo de 2018 en base a los siguientes hechos: 'Analizado el escrito de reclamación previa y la documentación obrante en el expediente esta entidad se ratifica en su propuesta anterior, en el sentido de que las dolencias que padece el asegurado son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, recogidas en el baremo 71 dcho, ya reconocido' (Folio 46)

SEXTO.- La actora padece gonalgia derecha por síndrome subacromial y tenosinovitis bicipital con persistencia de dolor. A consecuencia de estas patologías, la actora no puede cargar pesos ni elevar la extremidad por encima de los 90 gradoS, teniendo una limitación de sus movimientos de un 49 %. Se encuentra pendiente de realizar tratamiento médico y quirúrgico para la mejora de sus patologías que no presentan carácter permanente (informe médico forense, informe pericial obrante a los folios 99 a 108)'.



QUINTO.- Por parte de Dª. Visitacion se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por Mutua Fremap.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 5 de julio de 2019 *, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 10 de octubre de 2019.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.



SEGUNDO.- La demandante, nacida en 1970, trabaja para la empresa demandada 'Dinosol Supermercados, Sociedad Limitada' como cajera- reponedora de supermercado. Tras una incapacidad temporal por contingencias profesionales iniciada en mayo de 2017, se le reconoció en noviembre de 2017 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social unas lesiones permanentes no invalidantes. Presenta demanda pidiendo el reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de total o, subsidiariamente, parcial. La demanda es desestimada en instancia al considerar probado la juzgadora que la actora presenta omalgia (en la sentencia se recoge, por error material, gonalgia) derecha por síndrome subacromial y tenosinovitis bicipital con persistencia de dolor, no pudiendo cargar pesos ni elevar la extremidad por encima de 90º, con movimientos limitados en un 49%, estando pendiente de tratamiento médico y quirúrgico, y considerando que las patologías no son permanentes, por lo que concluye que no se cumple el requisito de ser las limitaciones previsiblemente definitivas al objeto del reconocimiento de una incapacidad permanente. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un motivo de revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y luego dos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la mutua demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.



TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).



QUINTO.- Interesa la demandante modificar e hecho probado 3º para recoger en el mismo la existencia de dos previos procesos de incapacidad temporal por la misma patología, a efectos de evidenciar que las enfermedades que presenta no son meramente transitorias. Para ello cita los documentos que obran a los folios de los autos 96 (que es la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre efectos de alta médica de 29 de septiembre de 2017), 97 y 118 (en ambos casos es el dictamen propuesta de procedimiento de impugnación del alta médica de 29 de septiembre de 2017, por la incapacidad temporal iniciada el 31 de mayo de 2017) y 116 (un dictamen propuesta de procedimiento de impugnación de alta médica de 29 de junio de 2017, del mismo proceso de incapacidad temporal de 31 de mayo de 2017), y propone como texto alternativo el siguiente: 'En fecha 22/09/2015 la actora inicia proceso de IT derivado de accidente de trabajo (dolor en el brazo derecho como consecuencia de la realización de su trabajo) y que se extendió hasta el 05/10/2015..

Posteriormente cursa nueva baja médica, en fecha 06.04.2016 a 19.09.2016 por dolor cervical con irradiación a hombro derecho, y se declaró el carácter PROFESIONAL de dicho proceso de IT. Posteriormente, inicia un nuevo proceso de IT derivado de accidente de trabajo, en fecha 31.05.2017 que se extiende hasta 29.09.2017'.



SEXTO.- De ninguno de los documentos que invoca la recurrente se desprende la existencia de previos procesos de incapacidad temporal en los años 2015 y 2016, pues todos ellos se refieren al iniciado el 31 de mayo de 2017. Y aunque en las actuaciones obra un informe sobre contingencia profesional de una incapacidad temporal iniciada en abril de 2016 en relación a una patología de hombro derecho, que a su vez menciona un previo proceso de incapacidad temporal por contingencias profesionales, la revisión de los hechos probados por un motivo del 193.b no puede acogerse más que basándose en documentos que se hayan señalado de forma concreta y precisa por la parte recurrente, y en el presente caso los que se han identificado no evidencian el dato de hecho supuestamente soslayado por la juzgadora, lo que determina que el motivo haya de ser desestimado.

SÉPTIMO.- En el primer motivo de censura jurídica la demandante denuncia infracción de de los artículos 193.1 en relación con los artículos 136 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, alegando que la juzgadora no ha desestimado la demanda por considerar correcta la calificación de las secuelas como lesiones permanentes no invalidantes, sino por entender que las secuelas no son permanentes al ser susceptibles de tratamiento consistente en cirugía atroscópica de hombro derecho. La actora por el contrario considera que el propio reconocimiento de una prestación por lesiones permanentes no invalidantes denota la presencia de secuelas de tipo permanente, y puesto en relación ese dato con las limitaciones que presenta, lleva a concluir que la actora está afecta de una incapacidad permanente total, porque el carácter permanente de las secuelas no desaparece porque haya posibilidad de recuperación de la capacidad laboral incierta o a largo plazo.

OCTAVO.- Como se desprende del contenido del artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia recaída en esta materia, la incapacidad permanente exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La presencia de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva b) Que las reducciones anatómicas y funcionales sean previsiblemente definitivas; aunque es suficiente que la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral se considere médicamente como incierta o a largo plazo.

c) Que las secuelas sufridas disminuyan o anulen la capacidad laboral del trabajador, valorando la capacidad laboral residual que las secuelas permitan al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( SSTS de 9 de febrero de 2000 o la de 23 de noviembre de 2000), o bien, en general, para el desempeño cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos (parcial para el trabajo habitual, total para el trabajo habitual, o absoluta para toda clase de trabajo). Y ello, con el añadido de la posible concurrencia de una situación de Gran invalidez, si se está necesitado de la ayuda de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida.

NOVENO.- Siendo imprescindible, en cualquier caso, un proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2 de abril de 1992, 29 de enero de 1993 o 14 de julio de 2000), tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la gravedad de las que se describan en el caso, como por la concreta actividad desempeñada por el afectado, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja temporal o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23 de noviembre de 2000). Todo ello ha de verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector ( STS de 22 de septiembre de 1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11de octubre de 1979, 21 de febrero de 1981 o 22 de septiembre de 1989); y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador ( STS 14 de febrero de 1989), como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada ( STS de 7 de marzo de 1990). Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16 de febrero de 1989 o de 23 de febrero de 1990), sin in implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros ( Sentencias de 14 de marzo de 1996, 26 de mayo de 1996 o 18 de septiembre de 2003).

DÉCIMO.- Como señala la recurrente, en la sentencia recurrida la juzgadora parece no negar que la demandante presenta limitaciones para el normal desempeño de su trabajo (aunque, a decir verdad, tampoco lo afirma), y la clave de la desestimación de la demanda está en que, en opinión de la juzgadora, las patologías de la demandante son susceptibles de mejorar por medio de una intervención quirúrgica, por lo que considera que las limitaciones no son definitivas.

UNDÉCIMO.- Aunque el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social habla, precisamente, de reducciones anatómicas y funcionales previsiblemente definitivas, el mismo precepto equipara a tal situación los casos en los que la posibilidad de recuperación resulta médicamente incierta o a largo plazo. En ambos casos se trata de realizar una previsión más o menos razonable de la duración de las limitaciones, según las circunstancias constatadas en el caso concreto y el estado del conocimiento de la ciencia médica, en principio de acuerdo con los datos clínicos conocidos, o que se pudieran razonablemente conocer, a la fecha de resolverse el expediente de incapacidad permanente, prescindiendo de agravaciones o complicaciones que se hubieran podido presentar posteriormente y que no eran fácilmente previsibles. La posibilidad de recuperación médicamente incierta viene referida, sobre todo, a los casos en los que los tratamientos médicos que pueden realizarse presentan riesgos que no se ven compensados con los previsibles beneficios de su realización, o en los que, incluso sin esos riesgos, la utilidad del tratamiento para recuperar plenamente la capacidad funcional es más bien escasa, y tienen una finalidad esencialmente paliativa. Por otra parte, la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral 'a largo plazo' ha de ser puesta en relación con los plazos de duración de la incapacidad temporal regulados en el artículo 170 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social, es decir, una duración máxima, prórroga incluida, de 545 días, sin que la calificación de la incapacidad permanente pueda demorarse más allá de 730 días naturales desde el inicio de la incapacidad temporal ( artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social). De manera que una posibilidad de recuperación médicamente a largo plazo se daría cuando no es esperable la recuperación de la capacidad funcional antes de dos años desde el inicio del tratamiento médico. Frecuentemente, además, la incertidumbre en la recuperación, o el carácter previsiblemente largo de la misma, concurrirán conjuntamente en mayor o menor proporción.

DUODÉCIMO.- Aplicando lo anterior al presente caso, la demandante alega la existencia de antecedentes de lesiones en el hombro derecho en 2015 y 2016, pero tal dato no se ha conseguido introducir en el relato fáctico y no puede ser tenido en cuenta. Lo que sí consta es que la incapacidad temporal por accidente de trabajo, iniciada el 31 de mayo de 2017 (hecho probado 3º), se dio por concluida a mediados de noviembre de 2017 con el reconocimiento de una indemnización a tanto alzado por lesiones permanentes no invalidantes (hecho probado 4º). Esto, como se apunta en el recurso, es relevante, pues denota que el propio Instituto Nacional de la Seguridad Social ya consideraba que, sin llegar a impedir o limitar de forma significativa el desempeño de las tareas propias de su trabajo (en otro caso seguramente habría revocado el alta médica emitida por Mutua Fremap en septiembre de 2017), las patologías de la demandante estaban estabilizadas y no era previsible una variación funcional relevante a corto o medio plazo. Y, en relación a la posibilidad de recuperación de la capacidad funcional por medio de una cirugía artroscópica cierto es que, por lo que se desprende del informe médico forense, casi un año después de la emisión del alta médica la actora estaba pendiente de realizarse la cirugía, que, por lo demás, es un tratamiento médico claramente invasivo y que, aparte de no tener absoluta garantía de éxito, exigiría en todo caso un posterior periodo de postoperatorio y rehabilitación, durante el cual la capacidad funcional del hombro habría de verse seriamente comprometida, prolongando aún más la situación invalidante para el trabajo.

DECIMO

TERCERO.- En esas circunstancias, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el inicio de la incapacidad temporal sin que se haya realizado la cirugía -que ni siquiera consta que esté programada-, y lo improbable que resulta una plena recuperación funcional en breve plazo tras un tratamiento quirúrgico, la posibilidad de recuperación ha de considerarse en el presente caso incierta o a largo plazo, y no puede por ello impedir el reconocimiento de la incapacidad permanente.

DECIMO

CUARTO.- Lo anterior determina la estimación del motivo, al no concurrir la causa de denegación de la prestación empleada por la sentencia de instancia. Esto no determina sin más la estimación de la demanda, sino que la Sala proceda a resolver sobre el fondo, en los términos del artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues no habiendo la sentencia de instancia declarado de forma clara y terminante que la actora está limitada para todas o las esenciales tareas de su trabajo habitual, debe la Sala poner en relación las limitaciones acreditadas con las exigencias del trabajo de la demandante. Para esto último se puede emplear, aunque sea de forma orientativa, la Guía de Valoración Profesional publicada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (edición de 2014), y tener en cuenta que, por la denominación de la profesión habitual de la actora, la misma parece incluir tareas propias de las ocupaciones de cajera y de reponedora de supermercado. Para la ocupación de cajeros de supermercado (CNO-11 5500) la citada guía señala que estos trabajadores manejan cajas registradoras, escáneres de lectura de precios, ordenadores u otros equipos para registrar y aceptar los pagos por la venta de bienes y servicios o la entrada en lugares como tiendas, restaurantes y establecimientos de venta de billetes, y entre sus tareas se incluyen cobrar y verificar los pagos hechos en efectivo, por cheque o mediante tarjeta de crédito en tiendas, establecimientos de venta de billetes o establecimientos similares; devolver el cambio y entregar recibos; contar y registrar el dinero recibido o desembolsado y cuadrarlo con las notas de las cajas registradoras; recibir los pagos en efectivo, cotejar su importe con los recibos u otros documentos, y prepararlos para depósito bancario; manejar las cajas registradoras para calcular lo que ha de cobrarse o devolverse a los clientes; escanear, pesar y registrar los precios de los productos; envolver las mercancías y colocarlas en bolsas. Se considera que la carga física en esta profesión es leve; la carga biomecánica también es leve en hombro, cadera, rodilla y tobillo-pie, y moderada en el resto de articulaciones; que hay requerimientos leves de manejo de cargas (manipulación de pesos por debajo de 3 kilogramos) y también leves en bipedestación y marcha por terreno irregular; medio- altos en sedestación y moderados en trabajos de precisión.

DECIMO

QUINTO.- Por su parte, sobre el contenido de la ocupación con código CNO-11 9820 (reponedores de supermercado) se señala que consiste en colocar mercancía en estantes y expositores y mantener los almacenes limpios y ordenados en los supermercados y otros establecimientos mayoristas y minoristas. Entre sus tareas se incluyen colocar los productos ordenados en arcones o estantes, y apilar productos a granel en el suelo; reponer las estanterías, asegurando que los productos con fechas de caducidad más próximas queden delante; retirar productos ya caducados; mantener en orden las estanterías retirando productos que pertenezcan a otras secciones; anotar lo que se haya vendido y sacar del almacén los productos necesarios; buscar productos en las estanterías o en el almacén para los clientes; orientar a los clientes al lugar donde se encuentren los artículos buscados; recibir, abrir, desembalar e inspeccionar la mercancía entregada por el fabricante o el distribuidor por si estuviera dañada. En cuanto a los requerimientos de tal profesión, se indica que la carga física (esfuerzo físico en sentido estricto, basado en el consumo energético o de oxígeno) es media- alta (3 sobre 4, entre 9 y 12 METS), con carga biomecánica (requerimientos de las articulaciones por posturas mantenidas en el tiempo de tipo isocinético o por la solicitación reiterativa de la articulación por movimientos dinámicos) media- alta en todas articulaciones, lo que significa que las mismas se emplean entre un 41 y un 60% del tiempo de trabajo. Los requerimientos de manejo de cargas son medio- altos (se manipulan pesos de entre 3 y 15 kilogramos más de un 40% del tiempo de trabajo, o pesos de entre 16 y 25 kilogramos hasta un 20% del tiempo de trabajo); los requerimientos bipedestación estática y marcha por terreno irregular son moderados (entre un 20 y un 40% del tiempo de trabajo), y los de deambulación dinámica medio- altos (41-60% del tiempo de trabajo).

DECIMO

SEXTO.- El trabajo de la demandante incluye, por tanto, tanto tareas de esfuerzo físico (en general y sobre el hombro en particular) más bien leve, en las tareas propias de una cajera, y otras tareas de esfuerzo físico mucho más intenso y exigentes sobre la articulación del hombro (las tareas de reponedora), en una proporción que, a falta de otros datos, ha de considerarse que consumen cada una alrededor de la mitad del tiempo de trabajo. La comparación de las limitaciones orgánicas y funcionales acreditadas en la instancia con los requerimientos de una reponedora, que implica una demanda intensa de la articulación del hombro.

Estas tareas de reponedora son esenciales en el puesto de trabajo, pues la actora no ha sido contratada para simplemente desempeñar funciones de cajera, y en consecuencia, la demandante sería tributaria de una incapacidad permanente en grado de total, procediendo por ello estimar el motivo, revocar la sentencia de instancia, y reconocer a la demandante la pensión que solicita. La estimación de este motivo excusa el examen del tercero y último del recurso, que se formula de manera subsidiaria para interesar el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial.

DECIMOSÉPTIMO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por Dª. Visitacion , frente a la Sentencia 231/2018, de 28 de septiembre, del Juzgado de lo Social nº. 8 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 82/2018, sobre incapacidad permanente.



SEGUNDO: Revocamos totalmente la citada sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, estimamos íntegramente la demanda presentada por Dª. Visitacion y, en consecuencia: 1.- Declaramos que la demandante se encuentra afectada a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de cajera- reponedora de supermercado, derivada de accidente de trabajo.

2.- Condenamos a las demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y 'Dinosol Supermercados, Sociedad Limitada' a estar y pasar por la anterior declaración y, en sus respectivas responsabilidades (consignación del capital coste por la mutua en la Tesorería General de la Seguridad Social, y pago de la pensión por el Instituto Nacional de la Seguridad Social), a abonar a la demandante la correspondiente pensión del 55% de la base reguladora que corresponda tomando como fecha del accidente de trabajo el 31 de mayo de 2017, efectos económicos desde la extinción del proceso de incapacidad temporal iniciado el 31 de mayo de 2017, y compensando, en su caso, la indemnización percibida por las lesiones permanentes no invalidantes.



TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0214 19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

El condenado al pago de la prestación que pretenda recurrir habrá de ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que ha sido condenado en el fallo, presentando en la oficina judicial el oportuno resguardo, que se testimoniará en autos, dentro de los cinco días siguientes a que se le de traslado de la comunicación de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se fije el capital coste o importe de la prestación, bajo apercibimiento de que de no hacerlo así se pondrá fin al trámite del recurso.

De recurrir la Entidad Gestora de la Seguridad Social, deberá presentar ante la oficina judicial, al preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio, advirtiéndole que no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.