Sentencia Social Nº 975/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 628/2015 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0013053

Procedimiento Recurso de Suplicación 628/2015-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Despidos / Ceses en general 285/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 975/15

Ilmo/as. Sr./as.

D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. MANUEL RUIZ PONTONES

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

En Madrid, a dieciocho de noviembre de 2015, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Segunda de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 628/2015 formalizado por la letrada DOÑA FE ELISA QUIÑONES MARTÍN, en nombre y representación de DON Benjamín contra la sentencia número 237/2015 de fecha 19 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid , en sus autos número 285/2014, seguidos a instancia del recurrente frente a NAVARRA SUR COMUNICACIONES 2000, S.L. y PAVIMENTOS TUDELA, S.L., en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' PRIMERO.-El actor D. Benjamín , el 1 de enero de 2009 suscribió con la codemandada Navarra Sur Comunicaciones 2000 SL, contrato de prestación de servicios, que tenía por objeto la promoción de la venta de los productos de Pavimentos Tudela, en las provincias de Madrid, Toledo, Guadalajara, Segovia y Ávila, estipulando una retribución de 3000 € mensuales más un incentivo de un 1 % en la cantidad que sobrepase los 2.000.000 € de ventas.

En dicho contrato se establecía como obligaciones del actor: la continua prospección de clientes, realizar ofertas a los mismos y realizar el seguimiento continuado de las ofertas en curso y la resolución de las incidencias en relación con los mismos, tales como la resolución de las dificultades de tramitación y aclaración de incidencias técnicas y/o comerciales, la asistencia a Pavimentos Tudela en los cobros y la colaboración en la recepción de los productos en las instalaciones de los clientes cuando así se le solicite. De la misma forma D. Benjamín confeccionará mensualmente un informe que recoja todos estos aspectos, así como las visitas realizadas, contactos obtenidos, una valoración global del mercado y las previsiones para el mes siguiente, que deberá entregar a final de mes a Navarra Sur.

El contrato consta y se da por reproducido.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de enero de 2013 las mismas partes suscribieron contrato de agencia para la comercialización de los productos de Pavimentos Tudela, fijando la retribución en una cuantía mensual de 2.000 € más una comisión del 2,5 % de las cantidades facturadas por Pavimentos Tudela a clientes, cuyas operaciones hayan sido promovidas por el Agente, estableciendo que la comisión sería del 1,5 % cuando la cifra de ventas supere los 500.000 €.

En cuanto al contenido obligacional, por parte del Agente eran semejantes a las del contrato anterior y por su parte, Navarra Sur, se obligaba a mantener informado al agente de cualquier contacto directo con los clientes de su territorio, proporcionándole los datos de marketing, tales como estadísticas de ofertas y ventas y cualquier otro dato estratégico no confidencial que ayude a la promoción de las operaciones de comercio encomendadas. Igualmente se disponía que las condiciones últimas de venta, así como los precios de cierre de las operaciones serán siempre autorizadas por Navarra Sur.

TERCERO.- El actor se relacionaba con Navarra Sur, mediante teléfono o correo electrónico, reportando a su Director Comercial D. Ismael y a lo largo de 2013 siguió pasando facturas por importe de 3000 € por acuerdo con la empresa.

CUARTO.- En día no precisado de enero de 2014 D. Ismael le planteó al actor que con los 3000 € que le abonaban con carácter fijo no se cubrían las comisiones devengadas, por lo que a partir de enero de 2014 se ceñirían al contrato y pasarían a abonarle un fijo de 2.000 €.

El actor, en enero de 2014, pasó una factura de 2.000 € y la empresa Navarra Sur no volvió a saber nada de él, hasta que recibió la papeleta de conciliación por despido, presentada el 12 de febrero de 2014

QUINTO.- Navarra Sur se dedica a la comercialización, publicidad y marketin de los productos de la mercantil Pavimentos de Tudela SL.

Las dos codemandadas tienen el mismo domicilio y los mismos administradores.

SEXTO.- El 3 de marzo de 2014 se celebró acto de conciliación respecto a Navarra Sur SL, sin avenencia.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'Estimando las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y caducidad y de falta de legitimación pasiva, opuestas por Pavimentos Tudela SL y desestimando la demanda de D. Benjamín , declaro la inexistencia de relación laboral, así como la inexistencia del despido, absolviendo a Navarra Sur Comunicaciones 2000 SL y Pavimentos Tudela SL de cuantas peticiones se deducían en su contra, pudiendo acudir el actor, si a su derecho conviene, ante la jurisdicción civil para dirimir las diferencias en relación al contrato mercantil suscrito.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON MIGUEL PRESTO BURGOS, en representación de las empresas demandadas.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 4 de septiembre de 2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa el recurrente la modificación del hecho probado tercero para el que propone la siguiente redacción:

'El actor se relacionaba con Navarra Sur, mediante teléfono o correo electrónico, reportando a su Director Comercial D. Ismael . El actor también recibía instrucciones de Doña Isidora a quien le transmitía un reporting de proyectos y actividad comercial exigido por ella.

Además el actor asistía a reuniones de área convocadas al efecto de las cuales se levantaba acta.

El actor era reconocido como compañero del departamento comercial, encargándose del buen resultado de los pedidos de los clientes. Recibía instrucciones de clientes y arquitectos a los que visitar.

A lo largo de 2013 siguió pasando facturas por importe de 3000 € por acuerdo con la empresa.'

Para ello se remite a los documentos 10, 11, 14 a 20, 23, 24, 29 y 31, de su ramo de prueba, de los que efectivamente se desprenden los extremos que se quieren incorporar al relato de probados y que se admiten.

Para el hecho probado cuarto interesa el siguiente tenor:

' En día no precisado de enero de 2014 D. Ismael le planteó al actor que con los 3000 € que le abonaban con carácter fijo no se cubrían las comisiones devengadas, por lo que a partir de enero de 2014 se ceñirían al contrato y pasarían a abonarle un fijo de 2.000 €.

El actor, en enero de 2014, pasó una factura de 2.000 € y la empresa Navarra Sur recibió la papeleta de conciliación por despido, presentada el 12 de febrero de 2014. El actor no ha cobrado prestación de desempleo ni ha facturado ningún importe durante 2014.'

Apoyándose para ello en los documentos 6 de la demandada y 4 y 32 de su ramo de prueba, de los que no resultan los extremos que se quieren introducir, por lo que no se estima el motivo.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por el recurrente la infracción de la ley 12/1992, directiva 86/653/CEE del Consejo y artículo 2.1.f) del Estatuto de los Trabajadores, así como del 55.1 y 4 del mismo cuerpo legal , considerando que se ha producido un despido tácito y que por su parte se interpuso inmediatamente la papeleta de conciliación el 12 de febrero de 2014, y en el acta la empresa declara que la relación es mercantil y que se extinguió por parte del demandante sin mediar preaviso, lo que considera no se corresponde con la realidad, dado que un contrato de agencia con unas estipulaciones que fijan una retribución base de 2.000 euros al mes le hubieran permitido seguir manteniendo la relación sin salir de su domicilio hasta el 31 de diciembre de 2014, por lo que carece de sentido lo declarado en la resolución impugnada de que estaba disconforme con las nuevas condiciones, y que por eso decidió no seguir trabajando, porque no hubo cambio en las condiciones y es la empresa la que decide no seguir contando con él.

Esta Sala ha examinado un supuesto similar al que nos ocupa, en sentencia de la sec. 5ª, de 12-5-2009, nº 409/2009, rec. 1107/2009 , que dice así:

Centrándonos en determinar si la relación que ha vinculado o vincula a las partes tiene o no carácter laboral, ya hemos indicado en otras ocasiones, que no pueden establecerse principios generales sobre la cuestión que permitan resolver a priori la totalidad de los casos planteados debiendo estarse a las circunstancias que presente cada caso enjuiciado para determinar finalmente si en el mismo concurren o no las notas que definen el contrato de trabajo; es decir, una prestación personal de servicios, ajeneidad, retribución y dependencia, de acuerdo siempre con lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Debemos significar a este respecto, que la Ley 12/1992, de 27 de mayo del Contrato de Agencia, permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio.

De esta forma, mientras el artículo 1.3 letra f, del Estatuto de los Trabajadores , tan solo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el artículo 2.1, letra f, califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene (lo que ratifica el artículo.1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto ); la Ley 12/1992, permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el artículo 1 de dicha Ley al determinar que:

'Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones'.

Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan solo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riesgo y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el artículo 1 de la Ley 12/1992 , no solo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación.

En consecuencia, la Ley 12/1992, viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene.

El problema por tanto, reside en determinar cuándo una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992, sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones.

Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los artículos 7 y 9 del RD 1438/85 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los artículos 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otros materiales, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia; duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc..., la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales.

La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor. En tal sentido, no solo el artículo 1 de la Ley 12/1992 , exige que el agente actúe 'como intermediario independiente', sino que el artículo 2, establece que:

'No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan', a lo que se continua añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, 'no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios'. Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los artículos 1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa. Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el artículo 9 de la Ley 12/1992 , como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice' siempre que no afecten a su independencia', pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el artículo 2 pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa.

Así lo ha entendido igualmente el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de julio de 1996 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina Como en la misma se dice 'La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1.f) Estatuto de los Trabajadores , desarrollada por el RD 1438/1985 , y sus fronteras con las que se genera por el contrato de agencia, regulador por Ley 12/92, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, trasponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre de 1986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3 f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f) del mismo cuerpo legal . La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, lo que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare.'

Examinadas las circunstancias relativas a la prestación de servicios del actor, cabe indicar que el actor como consecuencia de un contrato verbal suscrito con la empresa MARKIARO & DELTA SL pactó que se le abonarían una serie de comisiones por las ventas que realizara personalmente, así como las que pudieran realizar otros comerciales a los que supervisaba y a los que daba instrucciones como intermediario entre aquellos y la empresa MARKIARO & DELTA SL, y que estas comisiones se abonarían a la empresa LUDEVA SL, de la que era su representante legal, por lo que debe concluirse que el actor recibía instrucciones que inciden sobre el desarrollo de la actividad de su actividad, así como de la actividad de los restantes comerciales a los que supervisaba, por lo que relación que le vinculaba con la referida empresa debe calificarse de laboral, aunque no haya acreditado, la sujeción a horario o jornada de trabajo por parte de la empresa, lo que permite concluir que este orden jurisdiccional si es competente para conocer de la cuestión litigiosa, y en su consecuencia se revoca la sentencia de instancia, con la consiguiente devolución de los autos al Juzgado de procedencia, para que examine el resto de cuestiones planteadas y en su caso, resuelva sobre la procedencia o improcedencia del despido.

Doctrina a la luz de la cual hemos de examinar los hechos que se han declarado probados, conforme a los cuales el actor tenía las siguientes obligaciones:

realizar una continua prospección de clientes

realizar ofertas a los mismos y realizar el seguimiento continuado de las ofertas en curso

resolución de las incidencias en relación con los mismos, tales como la resolución de las dificultades de tramitación y aclaración de incidencias técnicas y/o comerciales

la asistencia a Pavimentos Tudela en los cobros

la colaboración en la recepción de los productos en las instalaciones de los clientes cuando así se le solicite.

confeccionar mensualmente un informe que recoja todos estos aspectos, así como las visitas realizadas, contactos obtenidos, una valoración global del mercado y las previsiones para el mes siguiente, que debía entregar a final de mes a Navarra Sur.

Además el actor debía reportar al director comercial, recibía instrucciones de otra superior y tenían asignada una retribución mensual fija, por lo que con mayor rotundidad ha de declararse aquí la existencia de la relación laboral especial, al resultar de sus obligaciones una clara dependencia de la empleadora, por lo que procede la estimación del recurso, al ser competente esta jurisdicción para conocer del asunto.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 628/2015 formalizado por la letrada DOÑA FE ELISA QUIÑONES MARTÍN, en nombre y representación de DON Benjamín contra la sentencia número 237/2015 de fecha 19 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid , en sus autos número 285/2014, seguidos a instancia del recurrente frente a NAVARRA SUR COMUNICACIONES 2000, S.L. y PAVIMENTOS TUDELA, S.L., en reclamación por despido y revocamos la resolución impugnada, declarando que este orden jurisdiccional es competente para conocer de la cuestión litigiosa, y en su consecuencia se revoca la sentencia de instancia, con la consiguiente devolución de los autos al Juzgado de procedencia, para que examine el resto de cuestiones planteadas y en su caso, resuelva sobre la procedencia o improcedencia del despido.

.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0628-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0628-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.