Sentencia SOCIAL Nº 977/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 589/2021 de 21 de Octubre de 2021

Encabezamiento

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Sección: ARM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000589/2021

NIG: 3501644420180009642

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 000977/2021

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000956/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: MUTUA FREMAP; Abogado: DAVID SANTANA RODRIGUEZ

Recurrido: Carlos José; Abogado: HECTOR CLEMENTE VALDIVIA GONZALEZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido: ROHE INGENIEROS EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L; Abogado: CARLOS WINTER CABRERA

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de octubre de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. GLORIA POYATOS MATAS y D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000589/2021, interpuesto por MUTUA FREMAP, frente a Sentencia 000025/2021 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000956/2018-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Carlos José, en reclamación de Prestaciones siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y ROHE INGENIEROS EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria parcial, el día 25 de enero de 2021, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 de 1990, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001, prestó servicios para Rohe Ingenieros Empresa Constructora, S.L.U., desde el 28 de junio de 2017 al 16 de septiembre de 2018, con la categoría profesional de Peón.

(Expediente administrativo aportado por el INSS, e informe de vida laboral del actor obtenido en virtud de diligencia final)

SEGUNDO.- Rohe Ingenieros Empresa Constructora, S.L.U., tiene cubiertas las contingencias comunes y profesionales con Mutua Fremap, Entidad Colaboradora con la Seguridad Social N.º 61.

(Hecho conforme)

TERCERO.- El 20 de abril de 2018, el actor, mientras desarrollaba su actividad laboral por cuenta y dependencia de Rohe Ingenieros Empresa Constructora, S.L.U., y cuando estaba cortando un hierro con una máquina radial, el hierro se rodó, lo que provocó que el referido trabajador se hiciera un corte en la mano izquierda.

(Documento n.º 1 del ramo de prueba de la empresa demandada)

CUARTO.- A resultas del indicado accidente, los servicios médicos de la Mutua demandada dieron de baja al actor el 20 de abril de 2018, por incapacidad temporal derivada de contingencia profesional, con diagnóstico de 'Herida abierta de dedo (s) y afectación de tendón'.

(Copia del parte de alta aportada por la Mutua demandada como bloque documental n.º 5 de su ramo de prueba)

QUINTO.- El actor fue dado de alta por los servicios médicos de la Mutua codemandada el 20 de julio de 2018, por 'Curación/Mejoría que permite trabajar'.

(Copia del parte de alta médica aportada por la Mutua demandada como bloque documental n.º 5 de su ramo de prueba)

SEXTO.- El 22 de agosto de 2018, Mutua Fremap registró en el INSS solicitud de iniciación de expediente de lesiones permanentes no invalidantes te del actor.

(Copia de dicha solicitud obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora codemandada)

SEPTIMO.- El 18 de septiembre de 2018, el actor fue examinado por el Dr. D. Benito, médico inspector del INSS, quien emitió informe de valoración en el que hace constar las conclusiones siguientes:

Diagnóstico: Herida inciso contusa en región del dedo 1º con sección del tendón del extensor largo del pulgar mano izquierda intervenida quirúrgicamente.

Tratamiento: Médico. Quirúrgico. Rehabilitador.

Evolución: Favorable.

Conclusiones: Proceso osteomuscular mano izquierda con cicatriz nc en dorso dedo 1º mano izquierda. Extensión MCF e IF conservada, flexión MCF conservada, flexión IF limitada a 50º. Realiza oposición, pinza, presa, puño efectivo. No atrofias musculares. Balance muscular 4/5. Sintomatología álgica referida.

(Copia de dicho informe incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)

OCTAVO.- El 24 de septiembre de 2018, el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de la Dirección Provincial del NSS formuló dictamen propuesta en el expediente del actor, en el que se hace constar el cuadro clínico residual siguiente:

'Herida inciso contusa en región del dedo 1º con sección del tendón del extensor largo del pulgar mano izquierda intervenida quirúrgicamente.'

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

'Proceso osteomuscular mano izquierda con cicatriz nc en dorso dedo 1º mano izquierda. Extensión MCF e IF conservada, flexión MCF conservada, flexión IF limitada a 50º. Realiza oposición, pinza, presa, puño efectivo. No atrofias musculares. Balance muscular 4/5. Sintomatología álgica referida.'

En el citado dictamen se proponía a la Dirección Provincial del INSS la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en baremo 079, 'Pulgar: Limitación movilidad global en menos de 50% pulgar izquierdo: 920,00 euros'; y baremo 110 'Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, según el caso. Cuantía: 540,00 euros.' Cuantía total:1.460,00 euros.

(Copia de dicho dictamen incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)

NOVENO.- La Directora Provincial del INSS dictó resolución, con fecha 4 de octubre de 2018, por la que se reconoció al actor la prestación de lesiones permanentes no invalidantes, conforme al baremo 079, 'Pulgar: Limitación movilidad global en menos de 50% pulgar izquierdo: 920,00 euros'; y baremo 110 'Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, según el caso. Cuantía: 540,00 euros.' Cuantía total:1.460,00 euros

(Copia de dicha resolución incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)

DECIMO.- El actor presenta las lesiones que se detallan:

-Lesión ligamento colateral ulnar pulgar izquierdo. Neuroma cicatricial rama sensitiva dorsal MF pulgar izquierdo.

-Secuela de lesión tendinosa del extensor largo del pulgar izquierdo.

-Como consecuencia de su cuadro clínico postraumático, presenta un trastorno psicopatológico que precisa tratamiento psicofarmacológico y psicoterapia.

(Informe pericial emitido el 30 de abril de 2020 por el Dr. D. Edemiro, aportado por la parte actora dentro de su ramo de prueba, y ratificado por su autor en el acto del juicio)

UNDECIMO.- El actor presenta las limitaciones orgánicas y funcionales que se indican:

Como consecuencia de la lesión traumática y desde el punto de vista neurológico, se observa la existencias de episodios en movimientos desordenados y no controlados de la musculatura extensora y flexora de la mano que impide el control de acción voluntaria.

Como consecuencia de su cuadro postraumático, presenta un trastorno psicopatólogico que precisa tratamiento psicofarmacológico y psicoterapia.

El actor está limitado no sólo para la realización de su actividad laboral de trabajo en alturas sino para cualquier otra que requiera elevación y manejo de cargas que requieran del uso de ambas manos, así mismo presenta menoscabo de sus capacidades intelectuales; atención, concentración y memoria en relación no solo con su cuadro psicopatológico sino por los efectos secundarios del tratamiento que sigue.

(Informe pericial emitido el 30 de abril de 2020 por el Dr. D. Edemiro, aportado por la parte actora dentro de su ramo de prueba, y ratificado por su autor en el acto del juicio)

DUODECIMO.- El 4 de febrero de 2020, Antea Prevención, Servicio de Prevención Ajeno, emitió informe, tras efectuar reconocimiento médico del actor, en el que se indica que el mismo resulta Apto con restricciones en relación a trabajo en altura, salvo aquellos que se realicen con plataformas elevadoras o que no precisen agarre manual para ascenso, descenso o estabilidad.

(Copia de dicho informe anexo al dictamen pericial emitido el 30 de abril de 2020 por el Dr. D. Edemiro, aportado por la parte actora dentro de su ramo de prueba, y ratificado por su autor en el acto del juicio)

DECIMO TERCERO.- EL 20 de abril de 2020, el Dr. D. Ezequiel, Psiquiatra de la Unidad de Salud Mental de Vecindario, emitió informe clínico-laboral del actor en el que consta:

'Diagnóstico actual: T. Adaptación R. mixta de ansiedad-depresión

Evolución clínica: Inicio del cuadro hace aproximadamente dos años en relación a un accidente laboral. Secuelas físicas de carácter doloroso y discapacitante. Dificultades de adaptación en relación a las propias circunstancias del proceso de enfermedad (demora en el diagnóstico, escasa eficacia del tratamiento, limitación física). Sintomatología emocional mixta, de predominio ansioso, que ha requerido intervención psicológica y psquiátrica. Importante alteración del patrón de sueño, hasta el momento refractaria al abordaje farmacológico implementado.

Tratamiento en curso: Farmacológico específico asociado a entrevistas de apoyo y orientación.

Observaciones: Teniendo en cuenta la actividad regular del paciente, la necesidad de utilizar dosis altas de benzodiacepinas y otros fármacos sedativos comporte un elevado riesgo de accidente. Recomendamos se valore la adaptación del puesto laboral.'

(Copia de dicho informe anexo al dictamen pericial emitido el 30 de abril de 2020 por el Dr. D. Edemiro, aportado por la parte actora dentro de su ramo de prueba, y ratificado por su autor en el acto del juicio)

DECIMO CUARTO.- El actor tiene pautado tratamiento farmacológico consistente en:

-Pazital 37.5 mg.

-Premax EFG 75 mg.

-Levomepromazina 100 mg.

-Enantyum 25 mg.

-Clonazepam 0.5 mg.

-Paroxetina 20 mg.

(Copia de receta electrónica anexa al dictamen pericial emitido el 30 de abril de 2020 por el Dr. D. Edemiro, aportado por la parte actora dentro de su ramo de prueba, y ratificado por su autor en el acto del juicio)

DECIMO QUINTO.- El actor formuló reclamación previa contra la resolución de la Entidad gestora demandada, mediante escrito de fecha 31 de octubre de 2018, que fue desestimada el 5 de febrero de 2019.

(Copias de la reclamación previa y de la resolución desestimatoria de aquélla incorporadas al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)

DECIMO SEXTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente solicitada por el actor es de 16.628,28 euros anuales ó 1.385,69 euros/mes.

(No controvertido)

DECIMO SEPTIMO.- Si se estimase la demanda, la indemnización baremada para el supuesto de incapacidad permanente parcial ascendería a 33.256,56 euros.

(No controvertido)

DECIMO OCTAVO.- El actor estuvo en situación de Incapacidad Temporal desde el 26 de abril al 3 de mayo de 2019.

(Documento n.º 4 del ramo de prueba del INSS)

DECIMO NOVENO.- El demandante figura dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de noviembre de 2018.

(Informe de vida laboral obtenido a través del Punto Neutro Judicial, en cumplimiento de la diligencia final acordada en las presentes actuaciones)

VIGESIMO.- El actor figura de alta como trabajador de la empresa Energía y Calor Solar del Atlántico, S.L. desde el 1 de junio de 2020.

(Informe de vida laboral obtenido a través del Punto Neutro Judicial, en cumplimiento de la diligencia final acordada en las presentes actuaciones).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Carlos José, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, ENTIDAD COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL N.º 61, y ROHE INGENIEROS EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L.U., REVOCO la resolución dictada por la Entidad gestora demandada con fecha 4 de octubre de 2018, DECLARO que la parte actora se encuentra afecta de una Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, y CONDENO al INSS y a la Entidad colaboradora demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonar al actor la prestación económica correspondiente, consistente en una indemnización a tanto alzado por importe de TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y SEIS EUROS (33.256,56 €), en concepto de indemnización a tanto alzado, debiendo deducirse de dicha suma el importe de 1.460,00 euros, que la mencionada Entidad colaboradora demandada abonó al actor en concepto de indemnización baremada por Lesiones Permanentes no Invalidantes, pago que por responsabilidad derivativa ha de asumir íntegramente la referida Mutua, respondiendo el INSS de forma subsidiaria en caso de insolvencia de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales condenada. ABSUELVO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a MUTUA FREMAP, ENTIDAD COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL N.º 60, de las restantes pretensiones formuladas en su contra, y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a ROHE INGENIEROS EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L.U., de las pretensiones formuladas en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte MUTUA FREMAP, siendo impugnado por la representación legal de D. Carlos José y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 21 de octubre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia, desestimando la pretensión principal relativa a la declaración del grado de incapacidad permanente total, estimar la ejercitada con carácter subsidiario declarando al actor en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, para la profesión habitual de peón de la construcción.

Las lesiones y limitaciones funcionales y orgánicas consideradas para alcanzar tal pronunciamiento fueron las siguientes:

A.- lesiones

-Lesión ligamento colateral ulnar pulgar izquierdo. Neuroma cicatricial rama sensitiva dorsal MF pulgar izquierdo.

-Secuela de lesión tendinosa del extensor largo del pulgar izquierdo.

-Como consecuencia de su cuadro clínico postraumático, presenta un trastorno psicopatológico que precisa tratamiento psicofarmacológico y psicoterapia.

B,- limitaciones funcionales y orgánicas

-Como consecuencia de la lesión traumática y desde el punto de vista neurológico, se observa la existencias de episodios en movimientos desordenados y no controlados de la musculatura extensora y flexora de la mano que impide el control de acción voluntaria.

-Como consecuencia de su cuadro postraumático, presenta un trastorno psicopatólogico que precisa tratamiento psicofarmacológico y psicoterapia.

-El actor está limitado no sólo para la realización de su actividad laboral de trabajo en alturas sino para cualquier otra que requiera elevación y manejo de cargas que requieran del uso de ambas manos, así mismo presenta menoscabo de sus capacidades intelectuales; atención, concentración y memoria en relación no solo con su cuadro psicopatológico sino por los efectos secundarios del tratamiento que sigue.

Frente a tal resolución se alza la recurrente, MUTUA FREMAP, a través de su representación letrada, articulando un motivo de nulidad de actuaciones, cuatro motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica.

El recurso fue impugnado por la representación letrada de D. Carlos José.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la LRJS interesa la nulidad de la sentencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 72 de la LRJS, artículo 24.2 de la Constitución Española, artículo 238.3 y 240 de la LOPJ 6/1985 'amen de la jurisprudencia relacionada y determinante - en última instancia - de nulidad de pleno derecho de la sentencia 25/2021, de 25 de enero'.

Expone el recurrente que el artículo 72 de la LRJS lo es en términos de vinculación y conforme al mismo «En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración,bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad»

Entiende que cuando el Sr. Carlos José impugnó la resolución del INSS (REGISTRO DE SALIDA NUM002, de 4 de Octubre) lo vino a hacer pura y/o estrictamente por estar comprometido patológicamente en lo físico, nunca en lo psíquico. Ni en vía administrativa ni en el escrito de demanda se hizo alusión alguna a la patología psiquiátrica que se introdujo, sorpresivamente, en el acto del juicio a través de la ratificación de informe pericial. Considera que no se trata de un hecho nuevo, pudiendo haber sido incorporado en cualquier de las fases procesales oportunas sin general indefensión. Tal forma de proceder impidió, según el recurrente, que la Mutua Fremap, entre otros, pudiera alegar , contradecir o negar la efectiva concurrencia de tal patología y sus consecuencias.

Con cita de doctrina Constitucional Sentencia 185/2003, de 27de Octubre y 199/1992, de 19 de Noviembre, considera que tal situación causa evidente indefensión, solicitando se declare la NULIDAD de la sentencia 25/2021, de 25 de Enero y se retrotraigan las actuaciones al tiempo de su dictado, posibilitando -con ello- que el Juez «a quo» dicte nuevo pronunciamiento obviando la patología psiquiátrica que se dice concurrente porque solo así el derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión se verá 'rehabilitado'.

El impugnante se opuso a la estimación de tal motivo considerando que tal patología psíquica fue obviada por el Magistrado de instancia, que atendió fundamentalmente a las limitaciones derivadas de la patología física para alcanzar la conclusión de estimación parcial de la demanda en su pretensión subsidiaria de incapacidad permanente parcial.

TERCERO. Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), puede afirmarse que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada', y como dice la sentencia del TSJ CLM de 5 de febrero de 2019 recurso, 1836/2018 (y las que cita de la misma Sala entre otras muchas como las de 30-11-2009 o de 9-10-2018) describiendo los requisitos que deben concurrir para habilitar una solicitud de 'nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193,a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), la norma requiere la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que a saber, son las siguientes:

1) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE)-, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria 'identificación normativa procesal'.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma, pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad -Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 124/94 -, razonando suficientemente en el motivo sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC nº 158/1989, de 5-10-89). Sería la exigencia de 'gravedad suficiente' de la infracción.

3) Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso , es decir, precisa de una 'suficiencia fáctica'.

4) Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de 'imposible reparación por otro medio'.

5) Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990), o por su propia negligencia, o de 'falta de culpabilidad' del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.

6) Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso. Sería la exigencia de la necesaria 'diligencia procesal'.

Debe destacarse también que 'la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2).

Para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

En relación con la concreta pretensión deducida por el recurrente, la Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 2 de junio de 2016, rec 452/16, se pronunció en los siguientes términos: '...El recurso, como se vio, denuncia la infracción de los 72 y 143.4 de la LRJS. El primero de tales preceptos impide a las partes introducir variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote esa vía, 'salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

El art. 143.4, referido ya a la modalidad procesal que regula 'las prestaciones de la Seguridad Social', al contemplar distintas vicisitudes relacionadas con la remisión del expediente administrativo al órgano judicial, dispone que, en el proceso, 'no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

2. Este principio de congruencia entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial impide a ambas partes introducir elementos fácticos que alteren sus respectivos posicionamientos ante la controversia, tal como esta Sala tenía reconocido en aplicación de los preceptos análogos de la Ley de Procedimiento Laboral. Nuestra doctrina, como compendia y resume la STS4ª de 5 de marzo de 2013 (rcud 1453/12 ), había perfilado y concretado el alcance de la indicada exigencia de correlación entre vía administrativa y proceso.

Hemos señalado que 'este mandato no puede conducir, como arguye la Sentencia de esta Sala de 28 junio 1994 , a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y «se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso' ( STS de 2 febrero 1996 -rcud. 1498/1995 - y 27 marzo 2007 -rcud. 2406/2006 -, en alusión a la STS de 28 junio de 1994, dictada por el Pleno de la Sala en el rcud. 2946/1993 ).

Esa misma doctrina fue seguida por la STS de 7 de diciembre de 2004 (rcud. 4274/2003 ), en la que se recordaba que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

Se trata, pues, de una doctrina que, a nuestro entender, aunque quizá también, como sugiere el Ministerio Fiscal, trate de incorporar al ámbito laboral lo dispuesto en los arts. 286 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), ha tenido plasmación positiva expresa en el texto de la LRJS, cuyo art. 143.4 , como vimos, añade la posibilidad de introducir hechos distintos si son nuevos o no se hubieran podido conocer con anterioridad..

..4. Así pues, la alegación en el acto del juicio de esa lesión pulmonar constituye un hecho nuevo que altera sustancial y sorpresivamente la pretensión y sitúa al INSS en indefensión, lo que el asegurado pudo y debió evitar, por ejemplo, al amparo de lo dispuesto en los arts. 78.2 y 143.4 de la LRJS , mediante la simple ampliación tempestiva de su demanda, o incluso solicitando la práctica anticipada de pruebas, para evitar aquél efecto sorpresivo y, a la postre, vulnerador de la tutela judicial de la contraparte. El límite, pues, por imperativo del art. 24 de la Constitución , no se encuentra ya en la introducción de hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, sino en que cualesquiera de éstos han de ser puestos en conocimiento de la contraparte con antelación suficiente como para poder articular sus motivos de oposición, y sus pruebas, evitando así la obvia indefensión que le produciría su sorpresiva incorporación al litigio por la contraria. La ausencia de aquellos datos, en principio, no parece un supuesto de los 'defectos u omisiones' de la demanda en los términos previstos por el art. 81.1 de la LGSS porque, al menos en casos como el presente, en el que la novedad se produjo en el momento de la ratificación de la demanda en el acto de la vista, era imposible que el órgano judicial de instancia detectara defecto subsanable alguno..'

La pretensión es que se declare la nulidad porque se ha tenido en cuenta una dolencia nueva a la hora de resolver el derecho reclamado, esto es, porque se ha identificado en hechos probados una dolencia concreta y se ha valorado en Derecho con una trascendencia concreta. No obstante, atendida la naturaleza excepcional de la pretensión articulada al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, hemos de concluir que nos encontramos ante una actividad judicial de naturaleza jurídica susceptible de ser revisada a través de los recursos dispuestos por el ordenamiento jurídico. El derecho de defensa de la parte se encuentra garantizado a través de los correspondiente motivos de impugnación previstos en el apartado b) y c) de la LRJS, pues a través de tales motivos se podría lograr lo pretendido que no es otra cosa que desvincular la patología psiquiátrica de cualquier efecto determinante del grado de incapacidad reconocido.

El motivo ha de ser rechazado.

CUARTO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende las siguientes supresiones:

A.- supresión del penúltimo párrafo del hecho probado décimo, 'como consecuencia de su cuadro clínico postraumático, presenta trastorno psicopatológico que precisa tratamiento psicofarmacológico y psicoterapia'

B.-supresión del tercer párrafo del hecho probado undécimo del siguiente tenor: «Como consecuencia de su cuadro clínico postraumático, presenta trastorno psicopatológico que precisa tratamiento psicofarmacológico y psicoterapia» así como la referencia que se hace al mismo en el párrafo cuarto.

C- supresión del hecho décimo tercero en su integridad.

D.- modificación del hecho probado décimo noveno, proponiendo el siguiente tenor literal:

«El demandante figura dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de Noviembre de 2018, en el CNAE (Código Nacional de Actividades Económicas): 4121.-Construcción de Edificios». Como soporte documental identifica el folio 192 de las actuaciones.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017, entre otras.

Y en relación con la prueba pericial, es preciso recordar que en nuestro sistema jurídico procesal, en relación con la prueba, rige el principio de adquisición procesal, según el cual, las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, ( STS 31/05/90, 145/85; ATC 518/85), pudiendo quebrantarse el principio de igualdad de armas en el momento de la valoración de la prueba, bien por una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba ( STC 140/1994), ya por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes ( STC 63/1993), pero no cuanto por el órgano judicial de instancia se toman en consideración todos los medios ofrecidos a su consideración por ambas partes y se fundamenta adecuadamente la convicción ( STS 10/11/99).

Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al art. 348LEC por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Conforme a lo expuesto, los tres primeros motivos de revisión fáctica (supresiones) han de rechazarse al no articularse conforme se prevé legalmente, y sin perjuicio de lo que se expondrá al analizar el motivo de censura jurídica esgrimido. Igualmente ha de ser rechazado el cuarto de los motivos de revisión fáctica, al tratarse de un hecho intrascendente para mutar el sentido del fallo de la sentencia.

QUINTO. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la infracción del artículo 194.1a) del RDLeg 8/2015por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

El recurrente considera que el beneficiario presenta limitaciones que en modo alguno determinan un grado de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados. Así, estima que no está limitado para trabajar en altura sin para alcanzar esa altura si ello implica el uso de medios propios y/o manuales; del mismo modo alega que las limitaciones derivadas de la secuela en el dedo 1º de la mano izquierda, son mínimas y, en cualquier caso, plantean las siguientes cuestiones: ¿ Cuantas veces al día, mes o año ha de 'trepar' un PEÓN DE LA CONSTRUCCIÓN para alcanzar altura y singularizando, con qué periodicidad y/o frecuencia ha de hacerlo (o lo venía haciendo) el Sr. Carlos José?. ¿Cuantas veces ha de cargar bimanualmente, por no poder hacerlo con una sola mano y cuánto peso, con qué frecuencia, a qué distancia? ¿Y elevación del brazo izquierdo (= no dominante) qué concretas operativas lo requieren, con qué frecuencia se realizan?. estas cuestiones entiende que son determinantes para alcanzar una adecuada conclusión y cuya prueba correspondía a la parte actora.

Debemos señalar que, es incapacidad permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral. , alcanzando el grado de incapacidad permanente total conforme al artículo 194 LGSS, cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Con arreglo a la Jurisprudencia, a la hora de calificar la situación del trabajador, lo que interesa es la valoración de la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas por definitivas, permite al afectado, entendido ello como la posibilidad real de poder desarrollar su actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, con el rendimiento suficiente y esfuerzo normal, sin exigencia de un esfuerzo superior o especial , prestada la actividad con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia exigibles en todo trabajo. En cuanto a la profesión habitual tal y como viene señalando la Jurisprudencia, no cabe entender las concretas tareas que se pudieran llevar a cabo cuando se actualiza el hecho causante de la incapacidad permanente, sino que se ha de partir del oficio que define el convenio colectivo, o lo que es igual, la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

El artículo 193 LGSS puesto en relación con la DT 23 de dicha norma legal incluye entre los grados de la incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es definido diciendo que 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. En consecuencia, puesto que se trata de un grado de incapacidad profesional, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual. De este modo en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultadas en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento ( incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. También viene señalando la Jurisprudencia que la incapacidad permanente total y la parcial se predican de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa.

Y a la hora de efectuar tal comparativa a través del motivo de censura jurídica articulado, hemos de prescindir de todas las referencias que la sentencia de instancia contenga en relación con la patología psiquiátrica y las limitaciones derivadas de la misma, considerando tal y como se ha expuesto con anterioridad que tal patología no fue alegada ni consta en el expediente administrativo, ni en la reclamación administrativa previa, ni en el escrito de demanda ni en ninguna actuación anterior a la celebración del acto del juicio oral.

Y eso mismo hizo el juzgador de instancia, pues a la hora de valorar las limitaciones funcionales considera exclusivamente las de carácter fisiológico, atendiendo a las afectantes a la mano izquierda.

Así, y conforme a tal delimitación, el actor presenta las siguientes circunstancias patológicas y funcionales:

-Lesión ligamento colateral ulnar pulgar izquierdo. Neuroma cicatricial rama sensitiva dorsal MF pulgar izquierdo.

-Secuela de lesión tendinosa del extensor largo del pulgar izquierdo.

-Como consecuencia de la lesión traumática y desde el punto de vista neurológico, se observa la existencias de episodios en movimientos desordenados y no controlados de la musculatura extensora y flexora de la mano que impide el control de acción voluntaria.

-El actor está limitado no sólo para la realización de su actividad laboral de trabajo en alturas sino para cualquier otra que requiera elevación y manejo de cargas que requieran del uso de ambas manos.

Se desconoce si el trabajador realiza o no trabajos en altura, aunque se han de considerar propios o inherentes a la actividad laboral desarrollada de forma habitual. Y de lo que no cabe duda es de los importantes requerimientos físicos que comporta la profesión de peón de la construcción, implicando la carga y acarreo de cargas constante, el agarre y soporte con ambas manos y los trabajos y operaciones bimanuales. Las limitaciones objetivadas en el miembro superior izquierdo y que no han sido combatidas por la recurrente, siquiera vía revisión fáctica, si bien no llegan abolir la capacidad laboral para el desarrollo de las principales funciones que integran la profesión habitual entendemos que las dolencias que presenta sí le producen una mayor penosidad y sufrimiento a la hora de desarrollar su profesión que justifica el reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de parcial interesada con carácter subsidiario y que fue reconocida en la sentencia de instancia, que ha de ser confirmada, desestimando el motivo de censura jurídica articulado.

SEXTO? Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

?

Fallo

?Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. MUTUA FREMAP contra la Sentencia 000025/2021 de 27 de enero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Prestaciones, la cual confirmamos íntegramente.

?Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 800 euros.?Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/0589/21, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.