Sentencia SOCIAL Nº 98/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 394/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0007613
Procedimiento Recurso de Suplicación 394/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Seguridad social 199/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 98/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 394/2018, formalizado por la letrada Dña. AMALIA SEGARRA
DOMINGUEZ en nombre y representación de D. Vidal , contra la sentencia de fecha 26/01/2018 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número Seguridad social 199/2017, seguidos a instancia de
D. Vidal frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA COLABORADORA
CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, ESCALA SOLUCIONES TECNICAS, S.L. y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante, D. Vidal , nacido el NUM000 /1968, con DNI nº NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de ENCARGADO DE OBRA que vino desempeñando para la empresa ESCALA SOLUCIONES TÉCNICAS, S.L. con categoría profesional de Encargado General, desde el 02/06/2014 hasta el 15/10/2015.

La empresa tenía cubiertos los riesgos profesionales de sus trabajadores con la Mutua de AT y EP ASEPEYO, y estaba al corriente de sus cotizaciones a la Seguridad Social.



SEGUNDO.- En la 'FICHA DE DESCRIPCIÓN DE TAREAS HABITUALES' de los ENCARGADOS Y SUPERVISORES DE OBRA, elaborada por los peritos de prestaciones de Asepeyo, figura lo siguiente: PUESTO DE TRABAJO ENCARGADOS Y SUPERVISORES DE OBRA FAMILIA EDIFICACIÓN Y OBRA CIVIL C.N.O. (2011) 3202 DESCRIPCIÓN DE LAS PRINCIPALES TAREAS DEL PUESTO Los encargados y jefes de equipo en obras estructurales de la construcción dirigen a pie de obra las actividades de los trabajadores en obras estructurales de construcción siguiendo las orientaciones recibidas de sus superiores. Entre sus tareas se incluye: Velar porque se cumplan las especificaciones de la obra.

Verificar la calidad del trabajo realizado por las personas a su Cargo.

Organizar y coordinar los recursos materiales y humanos necesarios para completar las tareas.

Examinar e inspeccionar el progreso del trabajo.

Examinar equipos y obras para asegurarse de-que cumplen los requisitos de salud y seguridad.

Supervisar las obras y el trabajo de coordinación con otros proyectos de construcción.

Controlar, coordinar y supervisar el trabajo de los obreros dentro de su unidad.

Recibir y controlar el material utilizado.

Pueden realizar las tareas de las personas que tienen a su cargo. Realizar tareas afines.

Otras. Trabajos administrativos como cumplimentación de informes, partes de trabajo, reuniones, etc.

EQUIPOS DE TRABAJO, HERRAMIENTAS Y MATERIAL UTILIZADO Escaleras manuales, andamios, teléfono, vehículo, metro, cúter, Otros, REQUISITOS FÍSICOS PRINCIPALES DEL PUESTO Necesidad de permanecer en bipedestación estática y dinámica, recorriendo y accediendo a cualquier zona de obra, caminado sobre superficies irregulares, incluso inclinadas, terraplenes, excavaciones, etc. así como acceder por escaleras definitivas o provisionales de obra, por escaleras manuales o interiores de andamios, Aunque no de forma continua, si no en función de la fase en la que encuentre la obra.

Necesidad de movilidad corporal general, así como de miembros superiores e interiores, aunque sin ser necesario adoptar posturas forzadas ni movimientos extremos, para moverse por la obras, realizar mediciones y verificaciones, etc.

En trabajador no trasporta ni manipula cargas, ni realiza labores que exijan un esfuerzo físico importante.

Conducción de vehículos para la visita y control de las distintas obras, por lo que requiere permanecer sentado circulando a veces por zonas irregulares, coordinación de movimientos y atención constante a los sucesos de la carretera.

Tareas de oficina, hablar por teléfono, realizar pedidas, comprobar planos, reuniones, etc.

Exigencias visuales para la verificación de mediciones, comprobación de acabados, calidades, etc.

Necesidades de comunicación.

Toma de decisiones y dotes de mando del grupo de trabajo.

Otros.

(Pág. 20/50 - (61/102) del expediente administrativo.



TERCERO.- El actor sufrió un accidente in itínere el 16/12/2014, por colisión lateral de otro vehículo contra él a 70 km/h, habiendo sido diagnosticado de Contractura cérvico-dorso- lumbar por tráfico, causando baja por IT derivada de AT, y habiendo sido sometido a tratamiento quirúrgico y rehabilitador por los servicios médicos de la Mutua demandada.

El 17/06/2016 se emitió INFORME MÉDICO DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD LABORAL por el Médico Inspector del INSS estableciendo el siguiente Diagnóstico: 'Cervicobraquialgia derecha con HD C5- C6 y C7 T1. Artrodesis cervical (11/05/2015)'.

Como LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES describió: 'Enlentecimiento de movimiento. No bradipsíquico. Refiere dolor incoercible cervical. Rigidez c.cervical.

No contractura de trapecios. Movilidad limitada sobre todo lateral y Rotación derecha. Fuerza MSD 4/5 deltoides, biceps, triceps y mano. No alteraciones ROT. Hipoestesia dedos mano derecha, aunque refiere que está mejor que antes de la IQ. S. vertiginoso periférico postraumático'.

En la EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL se hizo constar: 'A valorar por EVI. Es encargado de obra, Cervicoartrosis. Artrodesis C5-C7. S. vertiginoso'.

A la vista de ello se propuso por el EVI el 23/06/2016, iniciar un expediente de Incapacidad Permanente.



CUARTO.- Iniciado por el INSS expediente nº NUM003 para la valoración de la posible incapacidad permanente del actor, se emitió Dictamen Propuesta por el EVI el 23/06/2016 en la que se estableció el siguiente CUADRO CLÍNICO RESIDUAL del actor: 'Cervicobraquialgia derecha con HD C5-C6 y C6-C7 con mielopatía. Artrodesis cervical (11/05/2015)'.

En el apartado referido a las LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES se hizo constar: 'Enlentecimiento de movimiento. No bradipsíquico. Refiere dolor incoercible cervical. Rigidez c.cervical.

No contractura de trapecios. Movilidad limitada sobre todo lateral y Rotación derecha. Fuerza MSD 4/5 deltoides, biceps, triceps y mano. No alteraciones ROT. Hipoestesia dedos mano dcha. S. vertiginoso periférico postraumático. Distintas lesiones respecto a las valoradas como LPNI por AT reconocido en el año 2012'.

En base a ello se propuso a la D.P. del INSS la calificación del actor como afecto de lesión/es permanente/s no invalidante/s, recogidas en BAR. 110 'CICATRICES NO INCLUIDAS EN LOS EQUÍGRAFES ANTERIORES. SEGÚN EL CASO', en cuantía de 1.500,00 €.

La D.P. del INSS aceptó íntegramente dicho dictamen-propuesta elevándolo a definitivo el 30/09/2016, habiendo dictado resolución el 28/10/2016 en los términos propuestos por el EVI, acordando que el pago debía hacerse por la Mutua Asepeyo.



QUINTO.- Contra la Resolución del INSS se interpuso Reclamación Previa por el actor el 14/12/2016, habiendo sido desestimada expresamente el 13/01/2017.



SEXTO.- En la fecha del hecho causante, el demandante se encontraba aquejado de los padecimientos y limitaciones descritos en el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 23/06/2016 (HP 4º) que se tienen aquí por reproducidos, presentando, tras estudio biomecánico del equilibrio realizado el 05/04/2016, una capacidad para el mantenimiento de la estabilidad postural dentro de la normalidad, con valoración del 95% de normalidad, no debiendo realizar actividades que impliquen sobresfuerzos importantes, ni actividades que supongan levantar pesos superiores a los 5 kgs. o de forma repetitiva, trabajos que impliquen vibración corporal completa (por vehículos o maquinaria industrial), y debiendo evitar movimientos o posturas forzadas de la columna cervical, trabajos que condicionen posturas asimétricas o posturas mantenidas durante largos periodos de tiempo, así como la realización de trabajos en altura sin protección.

SÉPTIMO.- En el supuesto de que la demanda fuera estimada en su petición principal, la base reguladora de la I.P Total ascendería a 10.627,13 euros/año y la fecha de efectos sería la del cese en el trabajo, ya que percibió prestación por desempleo desde el 29/10/2016 hasta el 28/08/2017 y posteriormente ha venido prestando servicios para otras empresas.

Si se estimara la petición subsidiaria de la demanda, la base reguladora de la I.P. Parcial ascendería a 1.809,22 €/mes.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Vidal , contra el INSS, la TGSS, la Mutua de AT y EP ASEPEYO, y la empresa ESCALA SOLUCIONES TÉCNICAS, S.L., debo confirmar y confirmo la Resolución de la D.P. del INSS de fecha 22/10/2016, así como la que desestimó la reclamación previa interpuesta contra la anterior, absolviendo a todos los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Vidal , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/05/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05/02/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el actor en la que solicitaba ser declarado en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial, se interpone por el mismo el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO . - Mediante el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la modificación del ordinal sexto para que se adicione un párrafo con el siguiente texto: '...Añadir... Presentando el demandante tras estudio biomecanico del raquis cervical efectuado por la Mutua ASEPEYO una función significativamente alterada del raquis cervical con un índice de normalidad del 34%, siendo el patrón de normalidad el 90%.

El demandante como encargado de obra requiere como capacidades mínimas, entre otras, robustez, esfuerzo físico, utilización de herramientas, manipulación de cargas y control de trabajos en altura, para la realización de los trabajos manuales y mecánicos necesarios para la ejecución de un proyecto de obra de construcción, reforma o rehabilitación.

La influencia de las enfermedades sobre las actividades de la vida diaria y su trabajo habitual: presenta limitación importante para tareas de esfuerzo físico con el tronco superior, por el dolor y la limitación funcional cervical que presenta, y para trabajos en altura, por su síndrome vertiginoso, y ello acompañado de un cuadro de dolor cervical incoercible, todo lo cual hace que suponga difícil asumir el sometimiento a una jornada laboral en su actividad de encargado de obra, para tener un rendimiento igual que otro trabajador, en régimen de dependencia laboral.' , lo basa en los documentos que obra a los folios 35 a 39, 54 a 56, 72 y 110 a 123 de autos.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (recurso 158/2010 ) y 24-2-2014 (recurso 268/2011 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

No puede prosperar la pretensión, habida cuenta que los informes médicos en los que la parte apoya su tesis no coinciden con otros dictámenes médicos aportados al proceso y ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la proposición novatoria, señalando finalmente que no puede concluirse que el juez de instancia no haya valorado toda la prueba aportada por el hecho de que no se refiera a ella en el relato fáctico, por lo que en ningún caso se acepta que la sentencia de instancia adolezca de incongruencia omisiva, por todo lo cual han de rechazarse las pretendidas modificaciones del relato histórico.



TERCERO. - El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 137 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya derogado y que se corresponde con el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que se encuentra en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades o subsidiariamente, en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En el presente caso tal y como refleja el ordinal sexto el actor está aquejado de los padecimientos y limitaciones descritos en el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 23 de junio de 2016 que recoge: 'Cervicobraquialgia derecha con HD C5-C6 y C6-C7 con mielopatía. Artrodesis cervical (11/05/2015)'.

En el apartado referido a las LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES se hizo constar: 'Enlentecimiento de movimiento. No bradipsíquico. Refiere dolor incoercible cervical. Rigidez c.cervical.

No contractura de trapecios. Movilidad limitada sobre todo lateral y Rotación derecha. Fuerza MSD 4/5 deltoides, biceps, triceps y mano. No alteraciones ROT. Hipoestesia dedos mano dcha. S. vertiginoso periférico postraumático. Distintas lesiones respecto a las valoradas como LPNI por AT reconocido en el año 2012' , precisando a continuación que presenta '... tras estudio biomecánico del equilibrio realizado el 05/04/2016, una capacidad para el mantenimiento de la estabilidad postural dentro de la normalidad, con valoración del 95% de normalidad, no debiendo realizar actividades que impliquen sobresfuerzos importantes, ni actividades que supongan levantar pesos superiores a los 5 kgs. o de forma repetitiva, trabajos que impliquen vibración corporal completa (por vehículos o maquinaria industrial), y debiendo evitar movimientos o posturas forzadas de la columna cervical, trabajos que condicionen posturas asimétricas o posturas mantenidas durante largos periodos de tiempo, así como la realización de trabajos en altura sin protección.'.

Sentado lo anterior entendemos que es correcta la conclusión a la que se llega en la instancia y que el demandante no estaría impedido para desempeñar las tareas propias de su profesión ni las lesiones le ocasionarían una merma en el rendimiento que alcance el 33 por 100, pues su profesión es la de encargado de obra, actividad que fundamentalmente exige la organización, coordinación supervisión y verificación el trabajo realizado por los trabajadores a su cargo y el material de la obra, no precisando la realización de actividades de esfuerzo, que en todo caso serían accesorias y podría encargar a terceros y aunque en ocasiones tenga acudir a puntos en altura y precise acceder a ello por escaleras definitivas o provisionales de obra, por escaleras manuales o interiores de andamios, se trata de acciones puntuales y en todo caso la limitación para los trabajaos en altura es cuando se realizan sin protección, por todo lo cual desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Vidal , frente a la sentencia de 26 de enero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid , dictada en los autos 199/2017, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua de AT y EP ASEPEYO, y la empresa ESCALA SOLUCIONES TÉCNICA SL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0394-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0394-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.