Sentencia Social Nº 980/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 565/2013 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00980/2013

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2013 0102515

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000565 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000390 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de TOLEDO

Recurrente/s:EXCMA. DIPUTACIÓN DE TOLEDO

Abogado/a:

Procurador/a:PILAR CUARTERO RODRIGUEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Hortensia

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION 565/2013

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: EXCMA. DIPUTACIÓN DE TOLEDO.

Procurador: PILAR CUARTERO RODRIGUEZ

Letrado: LUIS GOMEZ DE LAS HERAS MARTIN.

Recurrido/s: Hortensia .

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. DOS de TOLEDO DEMANDA 390/12

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a quince de Julio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 980/13

En el Recurso de Suplicación número 565/13, interpuesto por la representación legal de EXCMA. DIPUTACIÓN DE TOLEDO ,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Toeldo, de fecha 25-06-2012 , en los autos número 390/12, sobre Despido, siendo recurrido Dª Hortensia .

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO Que estimando como estimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DÑA. Hortensia frente a la DIPUTACION PROVINCIAL DE TOLEDO debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la trabajadora y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la Diputación Provincial de Toledo a estar y pasar por esta declaración, y a que en el plazo de cinco días opte entre la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice en la suma de 5.275,66 euros en concepto de indemnización legal. Condenándola igualmente y en todo caso a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón de 46,90 euros diarios; debiendo advertir por último a la empleadora que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión'.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

''PRIMERO.- Dña. Hortensia ha venido prestando servicios laborales por cuenta de la Diputación Provincial de Toledo en virtud de los siguientes contratos:

1) Contrato de 1 de julio de 2009 a 30 de septiembre de 2009 a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción siendo su objeto: 'Necesidades del servicio motivada por vacaciones del personal' La categoría profesional era operario. Dicho contrato termino en fecha 30 de septiembre de 2009.

2) Contrato de 1 de octubre de 2009 a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción siendo su objeto: 'Necesidades del servicio motivada por vacaciones del personal' La categoría profesional era operario. Dicho contrato termino en fecha 1 de enero de 2010.

3) Contrato a tiempo completo por obra o servicio determinado de 2 de enero de 2010 siendo su objeto ''obra o servicio motivada por tareas en el almacén de vestuario del personal, almacén de regalos de bebidas y de herramientas además de las compras diarias urgentes del Centro, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.' Su categoría profesional es la de operario. Dicho contrato concluyó en fecha 31 de diciembre de 2010.

4) Contrato a tiempo completo por obra o servicio determinado con fecha 1 de enero de 2011 siendo su objeto: ''la realización de la obra o servicio motivada por tareas en el almacén de vestuario de personal, almacén de regalos de bebidas y de herramientas, además de las compras diarias urgentes del Centro teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa''. Categoría profesional de Peón de Industrias manufactureras. El salario a efectos de despido asciende a 1.426,38 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. Dicho concepto incluye el de 'Complemento Base de Cotización' por el importe que obra en autos.

SEGUNDO.- Mediante carta de 7 de noviembre de 2011 la empleadora puso en conocimiento de la trabajadora la extinción con fecha 31 de diciembre de 2011 del contrato firmado en fecha 1 de enero de 2011. (Documento al folio 9 que se da por reproducido).

TERCERO.- La trabajadora en el desarrollo de su prestación laboral era operaria de servicios múltiples no sanitarios en la Residencia Asistida San José, y dentro de la misma estaba adscrita al almacén de compras y regalos y entre sus cometidos se encontraba el de llevar a cabo las compras ordinarias de la Diputación. Se trata de una actividad ordinaria y necesaria dentro del funcionamiento de la Residencia.

CUARTO.- La parte actora, no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.

QUINTO.- La reclamación previa no tuvo favorable acogida'.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada Dª Hortensia , se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que acoge la demanda presentada por la actora contra la Diputación Provincial de Toledo, para quien vino prestando servicios de forma continuada desde el 1-07-2009, con la categoría profesional de operaria de servicios múltiples no sanitarios, en la Residencia Asistida San José, en virtud de la suscripción de diversos contratos temporales acogidos a las modalidades de eventualidad y para obra o servicio determinado, declarando despido improcedente la comunicación de cese por finalización del último de tales contratos fechada el 7-11-2011, con efectos desde el 31-12-2011; muestra su disconformidad la Entidad demandada a través de tres motivos de recurso, sustentando el primero en el art. 193 c) de la LRJS , encaminado al examen del derecho aplicado, y los dos siguientes, articulados con carácter subsidiario para el caso de desestimación del anterior, con amparo sucesivo en los apartados b) y c) de ese mismo precepto legal.

SEGUNDO.- En el primero de dichos motivos se denuncia la infracción del art. 281.4 de la LEC , en relación con el art. 38 del ET

Según resulta de lo actuado la actora inició la prestación de servicios para la Entidad demandada el 1-07-2009, mediante un contrato de carácter eventual por circunstancias de la producción, cuyo objeto era necesidades de servicio por vacaciones del personal. Contrato que se prolongó hasta el 30-09-2009, y sin solución de continuidad, el 1-10-2009, se suscribe otro contrato idéntico al anterior, el cual se extendió hasta el 1-01-2010.

De nuevo, sin solución de continuidad, el 2-01-2010, se formaliza otro contrato, esta vez acogido a la modalidad de obra o servicio determinado, identificándose su objeto como tareas en el almacén de vestuario del personal, almacén de regalos de bebidas y de herramientas, además de las compras diarias urgentes del centro. Y concluido dicho contrato el 31-12-2010 se celebra otro en fecha 1-01-2011, idéntico al anterior, que es respecto al cual se comunica el cese con efectos de 31-12-2011, determinando el planteamiento de la demanda de despido. Cese que la Juzgadora de instancia, tras declarar como acreditado que a lo largo de toda la relación laboral la accionante estuvo adscrita al almacén de compras y regalos, traduciéndose sus cometidos en llevar a cabo las compras ordinarias de la Diputación, califica como despido improcedente al declarar el carácter fraudulento de la contratación y consecuente consideración de la actora como trabajadora indefinida, lo que impide el que su vinculación laboral pudiese quedar resuelta al amparo del art. 49.1 c) del ET .

Pronunciamiento que la Entidad demandada pretende rebatir en el motivo que nos ocupa en base al argumento de que, en contra de lo mantenido por la Juzgadora de instancia, y respecto a los dos primeros contratos, la empleadora no venía obligada a probar la realidad de las vacaciones del personal que justificaron la contratación de la accionante. Alegación que desde luego no puede ser estimada, por oponerse totalmente a la doctrina mantenida sobre el particular por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 26-03-2013 (Rec. 1415/12 ), directamente aplicable al caso que nos ocupa, indicando en ella que como ya se indicaba en la previa Sentencia del mismo Tribunal de 7-12-2011 (Rec. 935/2011 ):

'Lo que caracteriza a la 'acumulación de tareas' es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aún estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por contra, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo'.

Concluíamos así que en casos de desequilibrio por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido, 'es totalmente lógico entender que nos encontramos ante unos supuestos de acumulación de tareas. Y esta especial situación se puede dar sobre todo en el ámbito de las Administraciones públicas, en las que los nombramientos de las personas que han de ocupar los puestos disponibles tienen que efectuarse siguiendo el procedimiento legal prescrito y con exacto cumplimiento de las disposiciones y exigencias ordenadas por la ley, por lo que siempre trascurre un determinado lapso temporal, que en ocasiones puede ser muy dilatado, entre el momento en que se producen las vacantes y aquél en que éstas quedan reglamentariamente cubiertas. Así pues, el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentra en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse bastante tiempo; aparece, por tanto, nítidamente el supuesto propio de la acumulación de tareas. De ahí que sea lícito el que la Administración acuda a los contratos de trabajo eventuales para remediar, en la medida de lo posible, esa situación'.

Por todo ello resumíamos la solución alcanzada señalando que, 'si bien cuando el contrato temporal se pacta por la Administración pública para que el contratado sirva una plaza concreta y específica que está sin titular, hasta que tal titular sea nombrado conforme a la ley, nos encontramos ante la figura del contrato de interinidad por vacante; en cambio cuando los supuestos sin cubrir son numerosos es obvio que se produce con carácter general la referida situación de acumulación de tareas que permite la contratación eventual, la cual se efectúa con base en esa situación genérica, no en relación a una vacante determinada'.

Ahora bien, con independencia de la adecuación de las vacaciones de la plantilla para justificar la existencia de una acumulación de tareas, lo cierto es que la utilización del contrato eventual exige la concurrencia real de dicha causa, no pudiendo servir al respecto la mera mención a la concurrencia con las vacaciones de otros trabajadores de la plantilla. Así lo hemos recordado en la STS de 12 de junio de 2012 (rcud. 3375/2011 ).'

Siendo ello precisamente lo que acontece en el caso analizado, en el que la Diputación demandada se limita a mencionar la concurrencia de vacaciones sin ninguna otra especificación, y en base a ello pretende justificar la contratación de la actora a lo largo de seis meses consecutivos, no alcanzándose a comprender cual sería la importantísima cantidad de personal que venía prestando servicios adscritos al almacén de compras y regalos de la Residencia Asistida San José que determinase una acumulación excepcional de tareas derivadas de las vacaciones de los mismos justificativas de la contratación de un trabajador temporal durante seis meses consecutivos.

Si a ello se une el hecho de que tras dichos contratos la demandante volvió a formalizar otros dos, acogidos esta vez a la modalidad de obra o servicio determinado, a fin de seguir llevando a cabo las mismas tareas, catalogadas como ordinarias de la entidad demandada, contratación esta sobre cuyo carácter fraudulento no se efectúa manifestación en contra por la parte recurrente, se impone la ratificación del pronunciamiento de instancia en el sentido de la consideración de la accionante como trabajadora indefinida y consecuente caracterización de su comunicación de cese por fin de contrato, como despido improcedente.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, encaminado a revisar el relato fáctico, se postula la modificación del hecho probado primero en lo relativo a la concreción del salario percibido por la actora que se hace figurar en él, pretendiendo que como tal se constate el de 1.418,52 €.

Petición revisoría que no puede ser acogida en tanto que, como acertadamente razona el propio recurrente, la realidad de uno u otro salario depende en esencia de la apreciación de cuestiones jurídicas, en concreto de que el concepto 'Complemento Base de Cotización', se catalogue o no como parte integrante del salario de la actora, y siendo ello así, resulta mas acertado el reflejar en el hecho probado que el salario en él indicado lo es con inclusión de dicho complemento, independientemente de que la viabilidad de su inclusión o no se analice dentro de los razonamientos jurídicos de la sentencia y no, como se pretende en el recurso, fijar directamente su cuantía excluyendo el complemento.

CUARTO.- En el tercer y último motivo de recurso se denuncia la infracción del art. 132.16 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 y Disposición Adicional Séptima del RD L 8/2010, de 20 de mayo, en relación con el art. 26 del ET .

En esencia lo que mantiene la Entidad demandada es que la Juzgadora de instancia ha computado erróneamente, a los efectos de cuantificar el salario de la actora, el denominado Complemento Base de Cotización que aparece en las nóminas de la accionante de noviembre y diciembre de 2011 por importe en cada uno de ellos de 7,86 €, y ello por cuanto que dicha cantidad es añadida con carácter ficticio a la base de cotización por imperativo del art. 132.16 de la Ley General de Presupuestos para el año 2011 , el cual obliga a que la base de cotización de los empleados públicos durante el año 2011 sea la misma que la existente en diciembre de 2010.

Sobre el particular, el art. 132.16 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 establece que:

'Durante el año 2011, la base de cotización por todas las contingencias de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social a quienes hubiera sido de aplicación lo establecido en la disposición adicional séptima del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo , en tanto permanezca su relación laboral o de servicio, será coincidente con la habida en el mes de diciembre de 2010, salvo que por razón de las retribuciones que percibieran pudiera corresponder una de mayor cuantía, en cuyo caso será ésta por la que se efectuará la cotización mensual.

A efectos de lo indicado en el párrafo anterior, de la base de cotización correspondiente al mes de diciembre de 2010 se deducirán, en su caso, los importes de los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico y que hubieren integrado dicha base sin haber sido objeto de prorrateo.'

A su vez, la Disposición adicional séptima del RD-L 8/2010, de 20 de mayo, relativa a la cotización al Régimen General de la Seguridad Social indica que:

'Desde el 1 de junio al 31 de diciembre de 2010, la base de cotización por todas las contingencias de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social cuyas retribuciones sean objeto del ajuste previsto en este Real Decreto Ley, en tanto permanezca su relación laboral o de servicio, será coincidente con la habida en el mes de mayo de 2010, salvo que por razón de las retribuciones que percibieran pudiera corresponder una de mayor cuantía, en cuyo caso será ésta por la que se efectuará la cotización mensual.

A efectos de lo indicado en el párrafo anterior, de la base de cotización correspondiente al mes de mayo de 2010 se deducirán, en su caso, los importes de los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico y que hubieren integrado dicha base sin haber sido objeto de prorrateo.'

Siendo ello así y constatándose a la vista de los recibos de salario de la actora, obrantes tanto en el ramo de prueba de la demandante como de la demandada, que el Complemento Base de Cotización se ajustaba a las previsiones legales expuestas, viniendo, como su nombre indica, a completar la base de cotización, evitando con ello los efectos negativos que la medida reductora de los salarios del personal de la Administración Pública pudiesen determinar en la vida de cotización a la Seguridad Social de los afectados por la misma, sin que el importe señalado para tal complemento implicase abono alguno integrante del salario mensual percibido por la misma, se está en el caso de acoger el motivo de recurso analizado, el cual ni tan siquiera resulta expresamente impugnado de contrario, y en base a ello concluir que el salario percibido por la actora ascendía a la suma de 1.418,52 €, siendo este el que debe tenerse en cuenta a los efectos del cálculo de la indemnización por despido.

Siendo ello así, el salario diario deberá quedar fijado en 47,28 €, esto es, el resultado de dividir el salario mensual por 30, no correspondiéndose con el que pretende hacer valer la parte recurrente, esto es, 46,63 €, no alcanzándose a comprender como se obtiene tal resultado, y siendo ello así, constando acreditado que el tiempo total de prestación de servicios de la actora se extendió a dos años y seis meses, la indemnización correspondiente a 45 días de salario por año de servicio ascenderá a 5.317,34 €. Pudiéndose observar que también la Juzgadora de instancia en su sentencia sufre un error al proceder a determinar el salario diario de la actora y la correspondiente indemnización, puesto que tras indicar que el salario mensual ascendía a 1.426,38 €, calcula como salario diario el de 46,90 €, el cual no se correspondería con aquel.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE TOLEDO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, de fecha 25 de julio de 2012 , en Autos nº 390/2012, sobre despido, siendo recurrida Dª Hortensia , debemos revocar en parte la indicada resolución, en el sentido de fijar como indemnización a percibir por la actora derivada de despido improcedente la suma de 5.317,34 €, modificando igualmente la cuantía del salario diario a efectos del percibo de los salarios de tramitación, señalando como tal el de 47,28 €., manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 0565 13 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.