Sentencia SOCIAL Nº 983/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 578/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0031946

ROLLO Nº:RSU 578/2019

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:INCAPACIDAD PERMANENTE

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 721/18

RECURRENTE: Dª. Elisabeth

RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA Y D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO,Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 983

En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Dª. Mª. ISABEL FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ-VILLARJUBIN en nombre y representación de Dª. Elisabeth, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de MADRID, de fecha VEINTINUEVE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº721/18 del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Elisabeth contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTINUEVE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda deducida por Dña. Elisabeth contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte demandante, nacio el NUM000 de 1964, y figura afiliada a la SS con el número NUM001, con la categoría profesional de EMPLEADA DE HOGAR.

SEGUNDO.-La parte actora solicito prestaciones por incapacidad el 26 de septiembre de 2016 a instancia propia, habiendo cesado en su prestación de trabajo por cuenta ajena el 20 de enero de 2016, según despido reconocido improcedente por acta de conciliación del juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid, autos 171/2016, de fecha 17 de enero de 2017 . Se emitió informe medico detallado el 23-12-16.

TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS, a propuesta del EVI, en fecha 13 de enero de 2017, no se declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente.

CUARTO.- La parte demandante padece artrodesis circunferencial L3-L5 (TLIF; AGOST-16) por discopatía lumbar, evolución lenta aunque favorable. tendinopatía hombro derecho (15), BA funcional, STC y dedo en resorte mano derecha intervenidos, evolución favorable. Gonalgia. BA funcional.

QUINTO.-. La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 525,96 euros, siendo la fecha de efectos la de 12 de enero de 2017.

SEXTO.- Se ha agotado la vía previa, presentándose reclamación previa el 25 de ABRIL de 2018, que se desestimó el 31 de mayo de 2018.

SÉPTIMO.- La demandante tiene reconocida una 'Perdida de la capacidad de trabajo de 'al menos la mitad', según la SS Rumana, país de origen de la demandante siendo el grado reconocido 'pensión de invalidez de tercer grado'.

OCTAVO.-La demandante mantiene su inscripción como desempleada desde el 12 de mayo de 2016.

NOVENO.-Se dictó sentencia por este Juzgado en fecha 14 de abril de 2016 , que obra en autos y se da por reproducida'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 5 de esta ciudad en autos nº 721/2018, ha interpuesto recurso de suplicación la letrada de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, b) y c) de la LRJS, alegando dos motivos de recurrir: en el primero, subdividido en cuatro apartados, interesa añadir al final del hecho probado segundo de la resolución impugnada el siguiente párrafo: '(...)costando en su apartado 10.1 (folio 15 reverso de las actuaciones) 'se evitará el trabajo en tareas que obligan frecuentemente al asegurado a encorvarse, elevar o transportar objetos''.

Interesa también añadir al hecho probado tercero: (...) de fecha 15.03.2018(...)'.

Interesa que también se añada al hecho probado quinto lo siguiente: '(...) La actora ha sufrido cambios postquirúrgicos y degenerativos que son agravación de los anteriores, consta en informes de consultas externas de Trauma-Cirugía Ortopédica del Hospital Universitario de Torrejón de 12-09-16: '(...) ha comenzado con gonalgia izquierda, dolor interlinea articular medial y molestias rotulianas. Control raquis en bidepestación; 20-04-17: '(...) Rodilla izquierda. Condropatía femoropatelar de grado IV y femorotibial interna de grado III; 01-12-17: '(...) espondiloartrosis lumbosacra facetaria. Refiere dolor lumbosacro y cervicodorsal, dolor inguinal derecho que aumenta con rotaciones; 21-03-18: '(...)dolor lumbar y parestesia en pierna derecha, coxartrosis, fibrosis. Infiltración para cadera derecha. (Lumbalgia irradiada a MID hasta primer dedo; 02-07-18: '(...) Cambios degenerativos en articulaciones interapofisiarias L5-S1. Lipoma lineal del filum terminal. Cambios postquirúrgicos y cambios degenerativos. Persiste dolor en la columna lumbar, predominio de irradiación hacia miembro inferior derecho. Evitar flexión repetitiva del tronco y carga de pesos.

Estas lesiones son de carácter crónico y degenerativo y suponen una alteración grave de la salud de la interesada, que implican limitaciones orgánicas y funcionales, que afectan a la movilidad de su columna vertebral y le priva de la necesaria flexibilidad (rigidez por fusión de las vértebras), para realizar los trabajos de su profesión habitual (empleada de hogar) respetando las más mínimas condiciones ergonómicas de seguridad y salud (requerimientos ergonómicos mínimos del puesto: movimientos repetitivos, permanecer en bipedestación y/o en sedestación prolongadas, ponerse en cuclillas o de rodillas, subir y/o bajar escalones, levantar peso...). Informe médico pericial folio 127)'.

En el cuarto propone para el hecho probado noveno el siguiente texto: 'NOVENO.- Se dictó sentencia por este Juzgado en fecha 14 de abril de 2016, que obra en autos y se da por reproducida: '(...) FD Primero, párrafos quinto y siguientes: '(...) atendiendo a los informes médicos aportados se puede apreciar que las limitaciones de movilidad ya están instauradas de forma definitiva y que la artrodesis, lejos de eliminarlas lo que va a producir, por la fusión de las vértebras, es una rigidez definitiva de la zona''.

El segundo motivo alega la infracción de los artículos 'MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) de la LJS, examen del derecho aplicado y la jurisprudencia, por entender que se infringe por la resolución recurrida los arts. 97.2 LJS y 217.2 y 3 LEC en relación con el art.194.4 del RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (antes art. 137.4 del RD Leg. 1/1994, de 20 de junio) y la doctrina jurisprudencial interpretativa de los mismos'.

SEGUNDO.-La referencia expresa que se hace en el hecho probado segundo 'in fine', de la sentencia impugnada al 'Informe Médico detallado el 23.12.2016', viene a justificar la pretensión contenida en el primer motivo del recurso que interesa que se añada parte de ese Informe de manera literal, no por relevancia o remisión. Como la adición interesada se refiere a las limitaciones funcionales de la demandante circunstancia ésta contemplada en el artículo 193.1 de la LGSS para determinar las situaciones de invalidez laboral, es susceptible de trascender el fallo del litigio y, en consecuencia, debe ser estimada.

TERCERO.-La modificación interesada para el hecho probado tercero consiste en la actuación de un error material sobre la fecha de 13 de enero de 2017, que consta en el mismo, para, en su lugar, poner la de 15-03-2018, que es la que consta en la resolución de la Seguridad Social obrante al folio 70 de las actuaciones. La de 12-01-2017, es la que consta al final del documento, pero no en su encabezamiento al decir 'ha resuelto denegar con fecha 14.03.2018 la prestación de incapacidad'. Por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 267.1 y 3 de la LOPY, debe ser estimado.

CUARTO.-La modificación interesada para el hecho probado cuarto de la sentencia del juzgado consiste en añadirle el contenido del Informe médico pericial emitido por el Dr. Isidro en fecha 4 de octubre de 2018 (folios 126 a 128).

Este informe médico de parte ha podido ser evaluado por la juzgadora en la instancia como también ha podido valorar el contenido de los hechos declarados probados cuarto y sexto de la sentencia dictada por el mismo juzgado de lo social nº 5 de Madrid en fecha 14.04.2016, que son del siguiente tenor literal: 'CUARTO.- Tras el dictamen del EVI de 16 de octubre 2015 se procede a cursar el alta de la actora con fecha 20 de octubre de 2015. En el momento del alta presenta lumbalgia mecánica. Limitación a la movilidad en últimos grados de rotaciones del hombro derecho con limitación para muy importantes y mantenidos esfuerzos y sobrecarga de columna lumbar. (...) En la fecha del alta la actora se encuentra limitada para muy importantes y mantenidos esfuerzos y sobrecarga de la columna lumbar'.

También el Informe de alta de 18-03-2018 en el que consta que la actora presenta 'Lasegue negativo y marcha sin complicaciones'; así como sus antecedentes personales y quirúrgicos con buena evolución (folio 101). Y el informe médico detallado (folios 77 a 82), emitido en diciembre de 2016 por la Dra. Pura en el que consta que la demandante sólo está limitada para sobrecargas muy importantes lumbares. También consta su mejoría en las patologías que venía padeciendo. Todos estos Informes médicos, tras ser evaluados en su totalidad, han llevado a la juzgadora 'a quo' a declarar probado lo que consta en el hecho probado cuarto de su sentencia que no puede ser modificado, aunque sea por adición, en esta fase del recurso de suplicación porque de la prueba pericial alegada por la recurrente y de las demás pruebas practicadas en el juicio oral no se deduce de forma directa y nítida que la juzgadora haya cometido error alguno al interpretar de forma razonable todos las pruebas practicadas. Lo que impide estimar este punto 3 del primer motivo del recurso.

QUINTO.-La sentencia de fecha 14 de abril de 2016, ya ha sido transcrita en lo esencial -hechos probados cuarto y sexto en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto- por lo que no puede estimarse la pretensión contenida en el punto 4 de este primer motivo del recurso en el que se interesa la traslación de un párrafo de la misma que no es un hecho probado y no se menciona que en su fallo se desestimó la solicitud de la actora de ser declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión de Empleada del Hogar. Por lo que lo propuesto por la recurrente al no reflejar todo el VERDADERO contenido de dicha RESOLUCIÓN, no puede ser estimado.

SEXTO.-Habiéndose resuelto por las razones anteriormente expresadas mantener íntegramente el contenido del hecho probado cuarto de la sentencia del Juzgado en el que se reconoce la evolución lenta aunque favorable de las patologías de la demandante que presenta un balance articular funcional con evolución anímica favorable de las intervenciones quirúrgicas que se le han practicado, 'estando la demandante limitada para actividades con elevados requerimientos físicos y con sobrecargas muy importantes lumbares, conservando, suficiente capacidad funcional y residual para poder desempeñar con plenas garantías de profesionalidad y eficacia las principales tareas de su actividad profesional'.

Lo que asimismo se dice en el Fundamento de Derecho Segundo, último párrafo de la sentencia de la instancia y se trata de hechos que no pierden su naturaleza fáctica por estar ubicados entre los Fundamentos de Derecho, hay que concluir desestimando el segundo motivo del recurso en aplicación de lo dispuesto en los arts. 193.1 y 194.1 b) de la LGSS porque la capacidad funcional que mantiene la actora no la incapacita para el ejercicio de su profesión habitual de Empleada del Hogar al estar tan sólo limitada para tareas con requerimientos lumbares muy importantes que no forman parte del contenido obligacional de esa profesión.

SÉPTIMO.-No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulte vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

OCTAVO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la demandante contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 5 de esta ciudad en autos nº 721/2018, debemos mantener y mantenemos confirmándola íntegramente la resolución impugnada. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 578/2019que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 52-19), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.