Sentencia SOCIAL Nº 985/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1586/2021 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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Sección: ENR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001586/2021

NIG: 3501644420200011194

Materia: Cantidad

Resolución:Sentencia 000985/2022

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0001083/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Everardo; Abogado: PLACIDO CASTELLANO BOLAÑOS

Recurrido: SERVICIO CANARIO DE SALUD; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de septiembre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dña. GLORIA POYATOS MATAS y D. GUMERSINDO PEDRO MANSO ABIZANDA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1586/2021, interpuesto por D. Everardo, frente a Sentencia 232/2021 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 1083/2020 en reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. GUMERSINDO PEDRO MANSO ABIZANDA.?

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Everardo, en reclamación de Cantidad siendo demandado el SERVICIO CANARIO DE SALUD y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 5 de abril de 2021, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.-En fecha 16/12/2008 el actor acudió por primera vez al centro privado 'Ojeda Perestelo' con el doctor D. Melchor por presentar multiretenciones dentarias ( 14 piezas) asociadas a su displasia cleidocraneana combinada con maloclusión severa de clase III con funcion masticatoria muy comprometida con dolor articular y una afectación en su vida de relación.

SEGUNDO.- En dicho centro realizó tratamiento ortodóncico bajo el diagnóstico de hipoplasia severa del maxilar combinada con ligera hiperplasia mandibular que inició en abril de 2011. Las dos primeras fases de dicho tratamiento consistieron en la fenestración y tracción de los dientes retenidos con Microtornillos y Ortodoncia ( la primera) y en la alineación y nivelación de las piezas retenidas con Ortodoncia con preparación de las arcadas para su intervención quirúrgica ( la segunda). Esta fase terminó el 15/1/20. La tercera era la cirugía ortognática bimaxilar y se preveía una cuarta consistente en la terminación dotándole de una correcta articulación dentaria con Ortodoncia y elásticos intermaxilares.

TERCERO.- El actor acudió a la consulta del doctor Secundino por primera vez con fecha 28 de septiembre de 2017 presentando alteración de la oclusión dentaria, provocada por una alteración en el tamaño de los maxilares.

En el momento de la primera visita el paciente presentaba:

. Hiperplasia mandibular.

. Hipoplasia mandibular.

Tras haberse informado de los servicios y metodología que ofrecía dicha clínica, prosiguió con su tratamiento ortodoncio.

CUARTO.- El doctor Melchor el 15 de Enero de 2020 emitió informe con el siguiente contenido 'Dada la intensidad de la malformación esquelética que presenta y la limitación funcional acentuada, recomendamos la intervención urgente del paciente por un profesional de amplia experiencia en casos extremos de Cirugía Ortognatica.'. La intervención consistía en 'Armonizar los huesos Maxilares con una osteotomía de Avance Maxilar combinada con una Osteotomía Sagital de rama.' Le recomienda al paciente que la intervención sea llevada a cabo por el Dr. Secundino.

QUINTO.- El actor, con fecha 20/01/2020, solicita información al Dr. Secundino en el Instituto Maxilofacial -Centro Médico Teknon- 'sobre la eventual disponibilidad de fechas de

intervención a principios de marzo de 2020, dado que una vez finalizado el tratamiento ortodóncico prequirúrgico es necesario realizar la cirugía ortognática'.

SEXTO.- En fecha 22/1/20 el actor realizó la compra de billetes para viajar, el paciente y una acompañante, desde las Palmas de Gran Canaria a Barcelona en fecha 1/3/20 y regreso en fecha 13/3/20.

SEPTIMO.- En fecha 12/2/2020 el actor interesó del Servicio Canario de Salud que en el plazo máximo de 15 días le hagan llegar los trámites oportunos para ser intervenido de forma urgente y que en caso contrario se sometería a intervención quirúrgica fuera del Sistema Nacional de Salud.

OCTAVO.- En fecha 14/2/20 la ODDUS contacta telefónicamente con el actor a fin de informarle sobre el procedimiento a seguir para ser intervenido por el Servicio de Maxilofacial del Hospital de referencia del SCS indicándole que al no haber sido valorado nunca el actor por ningún especialista de la red del servicio público sanitario, odontología, maxilofacial, etc, que no se podría realizar la atención en un centro privado. Se le explicó el procedimiento ( interconsulta al Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial de su hospital de referencia, Hospital Universitario de Gran Canaria Dr. Negrín y ese servicio previa valoración del actor determinaría si el tratamiento se podría realizar en ese centro, en otro del Servicio Canario de Salud o del Sistema Nacional de Salud o traslado a otro centro. El actor indicó no poder esperar a esos pasos al ser un tratamiento urgente.

NOVENO.- El Servicio Canario de Salud, a través del Jefe de Sección de la ODDUS, con fecha 27 de febrero de 2020, recibido el 9 de marzo de 2020, contestó a la solicitud mediante escrito en el que indicaba al actor que 'de forma telefónica le hemos informado del procedimiento a seguir en las circunstancias por Ud. planteadas en relación a su posible intervención quirúrgica por el servicio de Cirugía Maxilofacial de su hospital de referencia .'.

DECIMO.- En fecha 3 de marzo de 2020 el actor indicó al Servicio Canario de Salud que 'dada la falta de respuesta del Servicio Canario de Salud ante el requerimiento de urgencia planteado; es por lo que siguiendo la recomendación del citado ortodoncista, bajo cuya supervisión el paciente lleva tratándose más de 10 años, el suscrito se ha visto abocado a contratar los servicios del Dr Secundino para llevar a cabo la referida intervención, 'profesional de referencia para un caso de esta naturaleza' y que va a ser intervenido al día siguiente.

UNDECIMO.- Con fecha 04/03/2020 el actor fue intervenido quirúrgicamente bajo anestesia general con ingreso hospitalario de 24h, por el Dr. Secundino en el Instituto Maxilofacial -Centro Médico Teknon- realizando:

1. Osteotomía sagital bilateral de avance, rotación antihoraria y centrado mandibular. Fijación con dos miniplacas y 8 tornillos de titanio monocorticales y dos bicorticales.

2. Osteotomía maxilar Le Fort I mínimamente invasiva por técnica de Twist para avance y descenso.

Fijación con dos miniplacas y 14 tornillos de titanio. Interposición de bloque de hidroxiapatita en gaps posteriores de maxilar.

3. Septoplastia.

La intervención quirúrgica era necesaria para la correcta articulación de sus piezas dentales. Era necesario no posponer el tiempo de la intervención para no comprometer los resultados y la estabilidad alcanzada en las etapas 1 y 2 del tratamiento. Era aconsejable no esperar más de tres meses para evitar comprometer los citados resultados. En caso de demora de cinco años se hubiera causado al actor un daño irreversible al no poder abrir la boca.

DUODECIMO.- El día 5 de marzo, recepcionado el 6 de marzo, el actor indicó al organismo demandado que 'Tal operación tuvo lugar el pasado 4 de marzo de 2020'

DECIMOTERCERO.- Como consecuencia de dicha intervención, el actor ha incurrido en los siguientes gastos :

-Intervención:.......... 17.700,00 €.-

-Gastos hospitalarios:.............. 2.727,00 €.

-Vuelos a Barcelona:............. 259,62 €.

-Estancia en Barcelona:.............. 1.270,40 €.

- Gastos de alimentación en Barcelona y medicamentos:..... 408,05 €.

DECIMOCUARTO.- Mediante escrito de 19/5/2020 por DON Everardo se presentó solicitud de reintegro de gastos médicos ante la Dirección de Área de Gran Canaria del Servicio Canario de la Salud.

Por dicho organismo, mediante comunicación de 27/7/2020, se resolvió dicha petición en el sentido de desestimarla.

DECIMOQUINTO.- El día 3 de Septiembre de 2020 se formuló la preceptiva reclamación previa contra la anterior resolución, habiendo sido desestimada la misma mediante resolución de la Dirección del Servicio Canario de la Salud, fechada el 24 de Septiembre de 2.020, notificada el día 13 de Octubre.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Everardo, frente al SERVICIO CANARIO DE SALUD, sobre CANTIDAD, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones frente a la misma formuladas, las cuales son expresamente desestimadas.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Everardo, siendo impugnado por la representación legal del SERVICIO CANARIO DE SALUD,y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 21 de julio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la parte actora, quien había solicitado el reintegro de gastos de asistencia médica en centros ajenos a la red pública de sanidad.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita por el recurrente la nulidad de las actuaciones por injustificada inadmisión de medios de prueba pertinentes para su defensa, con infracción del artículo 24 de la Constitución, en relación con el 6.1 del Convenio europeo para la protección de los Derechos Humanos y libertades fundamentales , 87 , 90 y 97 de la citada ley procesal y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) en relación con el 305 de la repetida Ley reguladora de la jurisdicción social ( RCL 2011, 1845 ) , alegando que en el escrito de demanda se planteaba la imposibilidad de acudir a los servicios públicos de salud para ser intervenido de su y que tanto en el otrosí como en el acto de juicio se pedía que se requiriese a la parte demandada una serie de documentos-certificados sobre la posibilidad de ser intervenido en el SCS para acreditar tal extremo, resolviendo el juzgado por auto, acordando no haber lugar a la documentación y reiterando dicha denegación en el acto de juicio. . Frente a dicho auto se interpuso recurso de reposición también en el acto de juicio a fin de insistir en la importancia de la documental, advirtiendo que su ausencia implicaba la indefensión, no obstante, también fue desestimado.

La documental tenían como finalidad acreditar la imposiblidad de acudir de modo urgente a la sanidad pública para ser intervenida de su patología. La sentencia de instancia pone de manifiesto en el fundamento de derecho tercero

En efecto, la parte actora solicitó del juzgado de instancia, la práctica de determinados medios de prueba documentales, en concreto oficio al SCS a fin de que certificara si se pudiera intervenir al actor de la patología maxilofacial en el primer trimestre del 2020.

EL medio de prueba documental denegado lo fueron a medio de providencia contra la que se interpuso recurso de reposición desestimando por sendos autos, motivando la resolución..

Establecido lo anterior, cabe recordar ahora que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de nuestra Constitución ( RCL 1978, 2836) sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, es un derecho fundamental que sin duda está integrado, entre otros, por el de «utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa», que señala el apartado 2 del propio precepto constitucional. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en Sentencia de 19 de junio de 1993 ( RJ 1993, 4768) , ya tuvo ocasión de señalar que:

«... c) Los arts. 87.1 y 89 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1990, 922, 1049) hacen ver que en este proceso, la regla general es que la prueba se proponga en el acto del juicio y que se sigue el mismo sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEG 1881, 1) de abandono en la parte, de la carga de proporcionar los instrumentos de prueba al señalar el art. 82.2 que los litigantes han de concurrir al juicio con todos los medios de que intentan valerse; pero este mecanismo quiebra cuando la parte no tiene disponibilidad sobre los mismos, en cuyo caso el art. 90.2 de la Ley permite la proposición anticipada de prueba, con tres días de antelación al juicio, para que el Tribunal practique la citación o el requerimiento oportunos».

Pero es que, además, ha de recordarse también, que la norma del artículo 191 a) ( RCL 1995, 1144, 1563) tiene por finalidad asegurar los principios que deben presidir la actividad procesal, o sea, los principios de igualdad de las partes, de audiencia, de contradicción y de proscripción de la indefensión, de manera que para que el motivo determine la obligada nulidad de actuaciones, con la consiguiente regresión al estado en que se cometió la falta, es necesario la infracción de una norma o trámite en la regulación y en el desenvolvimiento del proceso que haya causado una situación de positiva indefensión al recurrente, privando o limitando los derechos e intereses legítimos a su calidad de parte, así como el agotamiento en la instancia de todos los remedios admisibles encaminados a la subsanación o reparación del defecto, realizando la adecuada protesta en tiempo y forma, siempre que ello sea posible, para que no se suponga consentido o tolerado con el silencio o la inactividad procesal.

La indefensión consiste pues en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

Que en este caso y por lo que se refiere a la prueba documental propuesta por el actor, la misma fue denegada por el Juzgado por causa en su innecesariedad atendido el objeto litigioso, cuál es si existía urgencia vital y si el actor había acudido o no a la sanidad pública

Pero no ha existido indefensión pues en primer lugar la denegación fue motivada por innecesaria y remitiendo a la parte al resultado de la prueba practicada en juicio y efectivamente, de la prueba practicada en juicio se acredita que no existía urgencia vital y que el actor abandonó la sanidad pública.

Por todo ello se desestima el primer motivo.

TERCERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita que por la Sala se proceda a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas se añada un hecho probado nuevo, en razón a lo informado por el perito don Melchor en el informe obrante en las actuaciones, en los folios 103 a 106, ambos incluidos, así como la rendición del mismo que hizo en el acto del juicio oral, particularmente a las preguntas contestadas a iniciativa de su Señoría.

Solicita el siguiente redactado:

HECHO PROBADO DECIMO SEXTO y quedaría con el siguiente contenido: 'EVOLUCIÓN Y OBSERVACIONES: Etapa 1: Abril-2011 hasta septiembre 2018. Etapa 2: septiembre 2018 hasta marzo 2020. Etapa 3: marzo 2020- julio 2020. Etapa 4: Julio 2020- Julio 2021 (aproximadamente). El paciente presenta en la actualidad una función masticadora muy mejorada. COMENTARIOS DE INTERÉS: Los tratamientos realizados en la etapa 1 y 2 son fundamentales para las funciones básicas del aparato masticatorio. Everardo presentaba una dentición temporal o de leche cada vez más deteriorada que le condicionaba funcionalmente en su masticar diario. Además, sus dientes temporales más visibles presentaban un aspecto muy envejecidos con su estructura dental totalmente desgastada que le ocasionaba serios problemas de autoestima y depresión. Todo el tratamiento realizado durante esta etapa 1 y 2 era de carácter urgente y requería obligatoriamente la utilización de aparatos fijos con microtornillos como sistema de anchaje. El tratamiento fue realizado en el ámbito de la ortodoncia privada ya que la ortodoncia no está dentro de los planes del sistema nacional de salud. El tratamiento realizado en la etapa 3 fue íntegramente realizado en Barcelona en la clínica Teknon. La intervención fue realizada por el Dr. Secundino tratándose de una cirugía ortognática bimaxilar con avance del maxilar y retrusión mandibular necesaria e imprescindible para la correcta articulación de sus piezas dentales. Actualmente en estos casos solo se puede obtener una correcta función optima si los maxilares son colocados bien espacialmente mediante el procedimiento de cirugía ortognática. Todos aquellos pacientes intervenidos de sus huesos maxilares han de entrar en quirófano con una adecuada preparación ortodoncia preliminar y Everardo ya la tenía. Consideramos esta intervención de carácter vital y urgente dado el deterioro que ya presentaba su aparato masticador así como su articulación temporomandibular. Por otro lado era fundamental no posponer el tiempo de la intervención ya que los resultados y la estabilidad alcanzada en la etapa 1 y 2 se verían seriamente comprometidos. En nuestra experiencia, más de 25 años, los servicios de cirugía Maxilofacial adscritos al servicio nacional de salud eternizan los tiempos de espera para este tipo de intervenciones ocasionando daños que en algunos casos llegan a ser irreversibles. Actualmente el paciente se encuentra en la etapa 4 con una función masticador mejorada y con un impacto facial-psicológico positivo a nivel de autoestima. Esta etapa 4 de finalización ortodoncia, tampoco está adscrita al sistema nacional de salud y está siendo realizada en el ámbito privado '

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En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. ..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser desestimado al ser irrelevante para lograr la modificación del fallo como luego se verá ya que lo fundamental es valorar si existía urgencia vital y si acudió o no el actor a la sanidad pública.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se alega por la recurrente infracción del art. 4.3 del R.D 1030/2006, de los artículos 15, 43.1 y 2 , 51 ty 53 de la CE y la jurisprudencia que cita.

Esta Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo ha elaborado un cuerpo de doctrina acerca del reintegro de gastos médicos, la urgencia vital y la denegación de asistencia que cabe resumir en los siguientes términos:

'...Así ha venido creando ésta Sala un cuerpo de doctrina a propósito del reintegro de gastos médicos que resume, entre otras, la Sentencia 260/2004, dictada en el Recurso nº 1262/2001.

En la misma se dice literalmente:

'...Esta Sala ha ido elaborando en torno al tema del reintegro de gastos un cuerpo de doctrina propia, más o menos en la línea del Tribunal Supremo que se puede resumir en los siguientes términos:

a) 'El artículo 43 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a la protección de su salud, indicando que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de las medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. Es por esto que la prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social, a partir de la vigencia constitucional y especialmente de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, ya no ha de ser entendida como un puro mecanismo de aseguramiento público, sino como un servicio público esencial de obligatoria prestación por los poderes públicos, si bien su concreto contenido y beneficiarios habrán de ser precisados, conforme al 53.3 de la Constitución, por las leyes que lo desarrollen. El legislador español ha optado históricamente por la prestación de este servicio a través de sus propios medios y estructuras, constituyendo un Sistema Nacional de Salud de carácter público, en el que se integran y coordinan las competencias de la Administración General del Estado y las competencias autonómicas. Así las administraciones competentes están obligadas a prestar este servicio a través de los medios de que disponen, de forma que el titular del derecho a prestaciones no puede dirigirse a instituciones sanitarias distintas a las previstas por el Sistema para obtener las correspondientes prestaciones, siendo a su exclusivo cargo los gastos que se le originen cuando así lo haga. Así lo disponen tanto el artículo 17 de la Ley 14/1986 ('Las Administraciones Públicas obligadas a atender sanitariamente a los ciudadanos no abonarán a éstos los gastos que puedan ocasionarse por la utilización de servicios sanitarios distintos de aquellos que les correspondan en virtud de lo dispuesto en esta ley, en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y en las normas que aprueben las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias'), como el artículo 5 del Real Decreto 63/95, de 20 de enero ('1. La utilización de las prestaciones se realizará con los medios disponibles en el Sistema Nacional de Salud, en los términos y condiciones previstos en la Ley General de Sanidad y demás disposiciones que resulten de aplicación ...2.Las prestaciones recogidas en el anexo I solamente serán exigibles respecto del personal, instalaciones y servicios, propios o concertados, del Sistema Nacional de Salud, salvo lo establecido en los convenios internacionales').

Partimos por tanto de la existencia de un derecho genérico a la protección de la salud, dentro del cual se comprenden concretos derechos a prestaciones de asistencia sanitaria, prestaciones que deben obtenerse de los medios asignados por el sistema público de salud en los términos previstos por la legislación vigente. En la medida en que los medios públicos con los que se hacen efectivas tales prestaciones por las Administraciones son por necesidad limitados y vienen conformados por las decisiones políticas y presupuestarias que se van adoptando por los poderes públicos a lo largo del tiempo, existe la tendencia a pensar que el concreto contenido del derecho a prestaciones sanitarias viene delimitado por la disponibilidad y suficiencia de tales medios, pero esto no es así, puesto que el contenido del derecho a prestaciones de asistencia sanitaria viene determinado por las normas jurídicas que desarrollan el derecho a la protección de la salud, en concreto por la Ley General de Sanidad y por Real Decreto 63/1995. Es en el anexo I del citado Real Decreto 63/1995 en el cual, en desarrollo del artículo 2 del mismo, se relaciona el listado de prestaciones sanitarias que está obligada a prestar la Administración, lo que quiere decir que el derecho a asistencia sanitaria viene determinado por esta norma y no por la real posibilidad de ejecutar la prestación a través de los medios públicos'.

b) 'Las Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 13 de mayo 1982 ( RTCT 1982, 2853), 13 octubre del mismo año, 15 febrero, 26 y 27 abril 1983 (RTCT 1983, 1233, 3582 y 3632), las del Tribunal Supremo 2 marzo y 5 octubre 1984 (Rj. 1984, 1508 y 5241) y Tribunal Constitucional 15 junio 1987 (RTC 1987, 101), vienen a establecer que el error de diagnóstico ha de entenderse como denegación de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social'.

c) 'Pese a los términos extremos que utiliza el número 3 del artículo 5 del Real Decreto 63/1995 (asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital), debe interpretarse el mismo sistemáticamente en relación al deber de protección de la salud de los ciudadanos que constitucionalmente incumbe a los poderes públicos. Para que el reembolso de los gastos sea procedente no es preciso, por tanto, que esté en riesgo cierto e inminente la propia vida del paciente, sino que basta con que racionalmente pueda representarse la probabilidad cierta de que un retraso en recibir la asistencia pueda producir daños graves para la salud en forma de secuelas o incluso de la prolongación en el tiempo de sufrimientos intolerables, para que podamos considerar que nos encontramos ante una situación de necesidad de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital'.

d) En todo caso esta materia resulta de un enorme casuismo, lo que impide formular reglas generales, y habrá que atender a las circunstancias de cada caso concreto para determinar la existencia de urgencia vital.

e) Hay que tener en cuenta que dada la gravedad de las consecuencias de un mal diagnóstico o de la denegación de asistencia, en muchas ocasiones hay que entender que no es exigible al enfermo o a sus familiares un comportamiento o conducta distinta, pues cuando se trata de enfermedades graves, como los procesos cancerosos, en el que el diagnóstico precoz y el tratamiento inmediato pueden incidir decisivamente en que el paciente conserve la vida, la decisión de este de acudir a la medicina privada ante el error de diagnóstico de los servicios médicos de la Seguridad Social y la fijación por estos de un plazo mas o menos largo de espera para la práctica de pruebas clínicas no puede ser considerada como caprichosa, y si debida a las nefastas consecuencias que la negativa a la asistencia o el error de diagnóstico pueden producir en el desarrollo del proceso canceroso que se padezca.

La fijación pues, por razones organizativas de un plazo de espera mas o menos amplio para la práctica de pruebas clínicas, unidas a un error en el diagnóstico de un proceso tumoral grave justifica que el enfermo acuda a otros servicios médicos privados que efectúen un diagnóstico y tratamiento correcto del proceso canceroso, sin que le sea exigible una conducta distinta ante la pérdida de confianza en aquellos servicios. (Rec. 314/98; Sentencia 320/2000...'.

'Llegados a este punto la Sala quiere aclarar que aunque existe algún pronunciamiento de la misma en que no se sostienen los criterios antes expuestos, sin embargo, lo que se acaba de exponer es el sentir de la misma que se apoya en las Sentencia 172/2000, 320/2000, 1315/97 y 184/2001 y que constituye en tal sentido la doctrina de esta Sala'.

La Sala coincide con la línea de aplicación del concepto de urgencia vital que lo ha extendido no solo al peligro de pérdida de la vida, sino también de pérdida de funcionalidad de órganos de suma importancia. Resume esta ampliación de la doctrina jurisprudencial la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Octubre de 2003 (recurso 3043/2002) en cuyos fundamentos de derecho se dice literalmente: '...En cuanto a los cuatro requisitos para el éxito de la pretensión, si es que estimara que la asignación de servicios ajenos a la sanidad pública no fue suficiente, han de ser valorados por separado.

Que la asistencia sanitaria era urgente no fue negado en el proceso. Hemos de valorar si esa urgencia era o no 'vital'. Término que en el Diccionario de la Real Academia tiene más acepciones: 'perteneciente o relativo a la vida', y 'de suma importancia o trascendencia'. Obviamente que el problema hermenéutico consiste en precisar si la urgencia vital se refiere únicamente al peligro de muerte inminente o si debe también incluirse la pérdida de funcionalidad de órganos de suma importancia para el desenvolvimiento de la persona. Si autor de la norma reglamentaria hubiera querido restringir los supuestos a los riesgos de pérdida de la vida, así lo hubiera expresado en términos tales como 'peligro inminente de muerte', pero no se hizo así. Se acudió a una expresión de mucho más amplio contenido 'urgencia vital', que hemos de interpretar conforme a la segunda de las acepciones del término, referida a la suma importancia o trascendencia, de modo que se incluyan los riesgos de pérdida de la función de órganos importantes, entre los que no cabe duda, se halla la posibilidad de pérdida de funcionalidad de los ojos. Interpretación gramatical que encuentra procedentes en la doctrina de esta Sala. Así la sentencia de 24 de enero de 1997, citan otras anteriores de la Sala, señalaba que 'no toda urgencia es vital, sino únicamente aquella que es más intensa y extremada, y que se caracteriza fundamentalmente y en los más los casos, por que en ella está en riesgo la vida del afectado'. Expresiones que circunscriben la urgencia vital, en todo caso, a un peligro de riesgo para la vida. En el estado actual de la protección social en materia sanitaria, derivado del mandato constitucional de derecho de protección a la Salud ( art. 43.1 CE) no permite una interpretación mezquina del precepto que nos ocupa. Por tanto estimamos que concurría una urgencia vital ante el riesgo de pérdida de la visión.

Que no hubo posibilidad de usar los servicios de la sanidad pública es en este supuesto evidente. El tratamiento único posible para la afección de la paciente no fue instaurado en el Servicio Vasco de Salud hasta unos meses después, siendo así que los propios facultativos lo estimaban necesario. Así lo evidencia la remisión de la beneficiaria a la medicina privada y la instauración posterior del tratamiento.

Finalmente, parece patente en este supuesto que no se hizo una utilización desviada o abusiva de la excepción. El conjunto de las circunstancias concurrentes más arriba expuestas así lo evidencia...'.

Asimismo hay que tener en cuenta, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de Noviembre de 1999, a propósito de la vigencia actual de la denegación de asistencia por error de diagnóstico, en el cual se dice literalmente '...De conformidad con lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que la diferente normativa que ampara la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida en relación con de la de contraste, impide que concurra el requisito de la contradicción ( SS 18-XII-1996) 2981/95; 17-11-1997 recurso 349/1996) y 14-X-1997 ( recurso 94/1997) en el supuesto que no ocupa parece inicialmente que habría de estimarse que no concurre el presupuesto de identidad, como alude el Ministerio Fiscal en su informe, en cuento que los fundamentos que parecen que son distintos, pues es evidente que ambas sentencias, por razón de su vigencia en el tiempo, aplicaron distintas normas, pues mientras que la impugnada se dicta bajo la égida del artículo 5,3 del R.D. 63/95 del 20 de enero, planteándose en el debate de suplicación los límites de aplicación de dicho precepto, por cuanto en tesis del recurrido en el momento actual sólo cabe el reintegro en los casos de 'asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital' la sentencia de contraste se dicta por el contrario cuando están en vigor los artículos 18 y 19 del Decreto 2766/1967 del 16 de noviembre.

Al examinar si la variación normativa tiene el alcance necesario para provocar esa disparidad en la decisión, o si por el contrario, pese a encontrarnos antes disposiciones diversas, dada la igualdad de regulación, en el aspecto que interesa para resolver la pretensión ejercitada, se puede hablar igualmente de identidad de fundamentos, la Sala se inclina por esta tesis.

Para llegar a esta conclusión, conviene dejar sentado que el reintegro de gastos médicos originados en situación de urgencia y por error de diagnóstico es de creación de la jurisprudencia, doctrina que se inició en la sentencia del 3 de junio de 1965, dictada en recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en Interés de la Ley, y por tanto resuelto con doctrina vinculante, en interpretación del antiguo artículo 73 del Reglamento del Seguro Obligatorio de Enfermedad del 20 de Marzo de 1948, precepto que indicaba que los beneficiarios del seguro 'se servirán únicamente de los Médicos del Seguro y se sujetarán al tratamiento que estos prescriban a partir del primer reconocimiento. De lo contrario el Seguro no se hará responsable con respecto al asegurado...' sentado la sentencia la doctrina que esta obligación ...'es en tanto la urgencia del caso clínico, unida a la desatención efectiva del enfermo, o solamente esta última, no imponga a los familiares del mismo y previos los asesoramientos facultativos suficientes el deber de hospitalización inmediata y utilización de la asistencia privada, para evitar que se ponga en peligro la vida o la curación definitiva del paciente supuestos de excepción muy calificada, en los que los gastos, que el tratamiento particular de emergencia origine, deben correr a cargo del Seguro...' En la normativa instaurada por el Texto Articulado Primero de la Ley General de la Seguridad Social y las disposiciones que la desarrollaban, es decir, en relación con la asistencia sanitaria, el Decreto anteriormente citado del 16 de noviembre de 1967, en la redacción primigenia de su artículo 18, reglaba las hipótesis de reintegro por negativa injustificada de la prestación de asistencia debida y el supuesto de utilización de servicios médicos distintos de los asignados requeridos por una asistencia urgente de carácter vital. En la nueva redacción del precepto realizada por el Decreto 2575/73 del 14 de septiembre, se regula clarificándolas las hipótesis de reintegro de denegación injustificada de la asistencia, atribuyendo esta decisión a la Entidad gestora, Mutua patronal o Empresa colaboradora y no a sus servicios médicos, manteniendo los mismos supuestos en que es posible el reintegro, es decir, el referido rechazo injustificado y los supuestos de urgencia vital. Es evidente que en la literalidad del precepto no se contemplaba el error de diagnóstico, como no ocurría en la regulación anterior, como hemos visto, pero no por ello se le excluyó a efectos de imputación de responsabilidad del reintegro, pues la doctrina de esta Sala mantuvo, durante la vigencia de esos Decretos, la que se desprendía de esa sentencia inicial dictada en el Recurso en Interés de la Ley, es decir la obligación de reintegro no sólo en la desatención y la urgencia vital ya regulaba de manera expresa sino también cuando por la inasistencia o el error se ponía en peligro la curación definitiva del paciente.

Esta responsabilidad ha de predicarse igualmente en la nueva regulación, y ello no sólo porque subsisten las mismas razones que dieron lugar a esa creación de esa doctrina, pues en este aspecto la nueva normativa es igual a la que regulaba la asistencia sanitaria en el artículo 18 del Decreto 2766/1967, y más amplia que la que contemplaba el antiguo artículo 73 del Reglamento del Seguro Obligatorio de Enfermedad, sino también porque el Real Decreto del 20 de enero de 1995, contempla, como expresa su exposición de motivos, esa asistencia sanitaria, e igualmente la protección de la salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución, y esa protección en este doble aspecto es la que se desprende de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo.

En realidad la nueva regulación del R.D. 63/1995, recoge esas orientaciones de la jurisprudencia, por ejemplo, cuando regula la exclusión de tratamiento que suponga infracción del principio constitucional de igualdad, u omisiones significativas en la regulación como puede servir de muestra la mención del error del diagnóstico no puede llevarnos a la conclusión de que en ese supuesto se le excluya de la obligación del reintegro como se pretende en la impugnación del recurso...'.

A la vista de todo lo expuesto vemos que no se cumple el requisito básico para el reintegro de gastos médicos, y es haber sido atendido por el SCS de alguna manera, de modo que pueda considerarse que ha existido denegación de prestaciones, tratamiento indebido o error de diagnóstico. La Sala comparte tal afirmación de la Magistrada de instancia . Así, tenemos que el paciente se dirigió al Servicio canario de salud e una única ocasión es el 12-02-2020 concediendo a la administración un plazo de 15 días para iniciar los trámites parar la intervención, cuando el 14-02-2020 ya tenía comprados los billetes para ir a Barcelona y ser operado el 4-03-2020. Parece que la solicitud se realizó con el fin de luego poder reclamar los gastos.Por otro lado es importante señalara que el actor nunca fue atendido por dicha patología en el Servicio Canario de salud por lo que difícilmente puede hablarse de denegación de asistencia más aún cuando en plazo de dos días el SCS le contesta sobre los trámites a seguir (consulta y valoración en el Servicio de Cirugía maxilofacial del Hospital Negrin)

Pero es que tampoco se acredita la urgencia vital .Se fija la pérdida de capacidad de masticación (pérdida de órgano vital en base a la jurisprudencia ) en cinco años hecho que descarta la urgencia vital.

Compartiendo por ello la Sala las conclusiones del Juez de instancia, considera que el recurso ha de desestimarse

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

?

Que desestimamos el Recurso de Suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de las Palmas, en sus autos número 1083/2020, seguidos a instancia de Everardo frente a SCS, en reclamación de cantidad, confirmando la sentencia de instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/1586/21 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.