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21/06/2018
Sentencia SOCIAL Nº 99/2018, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 2, Rec 72/2018 de 26 de Marzo de 2018
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Orden: Social
Fecha: 26 de Marzo de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Salamanca
Ponente: ALONSO HERRERO, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 99/2018
Núm. Cendoj: 37274440022018100018
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:2316
Núm. Roj: SJSO 2316:2018
Encabezamiento
-
PLAZA DE COLÓN Nº8 1ª PLANTA
Equipo/usuario: S01
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /Sobre: DESPIDO
En Salamanca, a Veintiséis de Marzo de Dos Mil Dieciocho.
Vistos por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Salamanca, Dª. MARIA ROSARIO ALONSO HERRERO los presentes
Antecedentes
Por Decreto de 21 de febrero de 2018 se admitió a trámite la demanda, se dio traslado a la demandada, citando a las partes para la conciliación y celebración del correspondiente juicio oral para el día 22 de marzo de 2018.
Llegado el día señalado comparecen las partes y no alcanzada conciliación se procede a la celebración del juicio ratificándose el actor en su demanda oponiéndose el demandado, practicándose la prueba que se estimó admisible dentro de la propuesta consistente en interrogatorio de partes, documental, testifical, pericial y reproducción de la imagen, y practicada la prueba emiten sus conclusiones.
En el acto del juicio se concede a la parte demandada el plazo de tres días para la aportación de la prueba documental digitalizada que se aportó mediante escrito el mismo día.
Hechos
La mejora voluntaria de 119,49€ se abona desde el mes de febrero de 2016 (doc. 4 acontecimiento 52)
Durante el proceso de incapacidad temporal fue inmovilizado con férula durante once días. El 18-7 presenta herida dorso pie derecho por el traumatólogo fue derivado a fisioterapia que inicia el 26 de septiembre. (doc. 16, 17, 18, 25 a 30 acontecimiento 9).
Ha estado en seguimiento en la mutua Fremap desde el 18 de julio constando los siguientes datos:
-31 de julio se ofrece adelanto tratamiento fisioterápico en servicios de la mutua que el paciente no acepta 'dice que su abogado le ha recomendado que no haga nada hasta que la compañía de seguros del coche no se lo dé'.
-21 de agosto sigue sin iniciar tratamiento porque está pendiente de que su abogado venga de vacaciones para solicitar tratamiento de fisioterapia en clínica concertada con la compañía de seguros. Tiene dolor camina con un bastón.
-29 de agosto solicita adelanto del tratamiento.
-6 de septiembre recibida autorización pasa a lista de espera de fisioterapia.
-25 de septiembre lleva 7 sesiones de fisioterapia con mejoría, se retira el bastón...
-11 de octubre 19 sesiones de fisioterapia con mejoría, refiere dolor e inflamación después de estar dos horas deambulando, no necesita bastones.
-26 de octubre 27 sesiones de fisioterapia con mejoría, dolor ocasional exploración normal, capacidad profesional normal.
-4 de diciembre el médico forense de Allianz solicitó que fuera valorado por un COT el Dr. DIRECCION000 de la clínica Alaejos solicitó RM de tobillo y el MAP ha pedido cita en COT del SPS (doc. 8 acontecimiento 52).
Fundamentos
Por afectar a las consecuencias económicas de la acción ejercitada y siendo precisa su fijación como hecho probado es necesario determinar la categoría y salario del trabajador por existir discrepancias entre las partes.
En la demanda se establece que la categoría profesional del actor es la de conductor repartidor correspondiendo para esta categoría conforme al convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de Zamora un salario de 1.761,36 € (salario base 1.132,33€, mejora voluntaria 119,49€, p.p. extras 283,08€ y plus convenio repartidor 226,46€).
Por la empresa se alega que la categoría del actor es la de conductor, que el salario percibido durante el año 2017 es de 17.985,60€ superior al que correspondería conforme al convenio colectivo para dicho año que es de 16.984,92€, que debe operar la compensación y absorción, que nunca ha percibido el complemento de repartidor y que además solo se percibe por día efectivo de trabajo.
El convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de Zamora no contiene la definición de las categorías profesionales limitándose a fijar un complemento cuando simultáneamente se realizan las funciones de conductor- repartidor.
Por su parte la
En la prueba testifical propuesta por el actor D. Mario responsable del almacén del Árbol y Grupo Día manifestó que los camiones de la empresa demandada cargan en los almacenes de la empresa para la que él trabaja, que en el almacén se cargan palets que se manejan con transpaletas, que el camión tiene elevadora eléctrica por donde cargan y descargan, que la mercancía se reparte a las tiendas donde tienen que dejar los palets, que son camiones frigoríficos.
Por tanto, si tenemos en cuenta que tanto el conductor como el conductor repartidor tienen funciones de carga y descarga pero para el repartidor la norma contiene una precisión que es la de ser conductor de vehículos ligeros si el actor realiza carga y descarga de palets auxiliado por medios mecánicos en camiones frigoríficos estos no tienen la consideración de vehículos ligeros por lo que no cabe reconocer esta categoría profesional.
Se plantea respecto del salario otra discrepancia ya que el actor fija el salario que el convenio publicado en el BOP de 1-12-17 ha establecido para el año 2017 que asciende a 1.132,33€ mientras que la empresa mantiene que se debe fijar como salario el percibido porque es superior ya que se abona una mejora voluntaria debiendo operar la compensación y absorción.
La absorción y compensación juegan -en principio- cuando se establece un cuadro nuevo de retribuciones, en virtud de acto normativo o convencional, pues se necesita de la existencia de dos situaciones que permitan la comparación (por ejemplo, SSTS 09/07/01 26/03/04 26/12/05 06/03/07 y 09/03/10 ). la STS 14/04/10 , resumía varias precisiones interpretativas en los siguientes puntos: «1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( STS 10/06/94 ) 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ( STS 28/02/05 ), superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a 'los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas' las remuneraciones salariales implicadas ( STS 29/09/08 ) 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ( STS 21/01/08 )».
Conforme a las nóminas aportada la mejora voluntaria se abona al actor desde febrero de 2016 en cuantía fija de 119,49€. No existe prueba de que dicho concepto esté vinculado a la ejecución de determinados trabajos o sea un complemento de puesto por lo que si obedece a una concesión unilateral y voluntaria de la empresa sería una condición más beneficiosa, pero aún así es igualmente posible la compensación y absorción, pues como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1.998 , la jurisprudencia considera que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión. Añadiendo también la doctrina del Tribunal Supremo que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente- más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea. Y en estos supuestos de condición más beneficiosa, la doctrina del Tribunal Supremo viene declarando que el hecho de que existan condiciones más beneficiosas de origen contractual no impide el juego de las reglas de la compensación y la absorción, ya que 'el respeto debido a la condición más beneficiosa... no siempre fuerza una aplicación acumulativa de mejoras establecidas por un posterior orden normativo, pues cuando tal evento se produce, normalmente cabe una actuación neutralizadora, por vía de compensación o absorción, hasta el límite de dichas mejoras, sin que sea preciso para ello autorización expresa en el mencionado orden normativo posterior, dado el mandato habilitante' contenido en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1998 ).
En el presente caso, debemos concluir en la existencia de homogeneidad de los conceptos porque la 'mejora voluntaria' era una cantidad regular que se abona al actor todos los meses y cuyo devengo no se ha acreditado dependa del volumen de trabajo realizado sino que se percibía por su trabajo habitual sin estar vinculado con un concepto concreto y específico que el trabajador deba cumplir para cobrarlo por lo que debe operar la compensación.
En consecuencia el salario del actor sería de 1.498,80€ mensuales (salario base 1.103,46€, mejora voluntaria 119,49€ y pp.p. extras 275,85€) que equivale a un salario anual de 17.985,60€ y diario de 49,28€.
La parte actora fundamenta la nulidad del despido en la vulneración de derechos fundamentales en concreto el derecho a la integridad física consagrado en el art.15 CE porque la causa del despido es que el trabajador se encuentra de baja médica por un accidente de tráfico y que esta es la causa real invocándose la sentencia del TJUE en el caso Daouidi.
Por la empresa se niega que se pretenda atentar contra la salud, que la baja no es duradera y que ha causado alta sin secuelas a los 16 días del despido.
Es doctrina consolidada de nuestro Tribunal Constitucional la que postula, en relación con el ámbito procesal laboral, que en supuestos en los que se alega que una determinada actuación del empleador encubre en realidad una conducta lesiva de un derecho fundamental corresponde al autor de aquella soportar la carga de la prueba de que la medida adoptada obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio o vulnerador de tal derecho, doctrina del 'onus probandi' especialmente reforzada en la modalidad procedimental en la que nos encontramos por imperativo de lo dispuesto en el artículo 105.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , al que expresamente remite su precepto 120 ahora bien para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba a la empresa no basta simplemente con que el trabajador tilde el despido de lesivo de dicho derecho, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el empresario asume la carga de demostrar que los hechos motivadores de la decisión encuentran fundamento en una legítima causa y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.
Por la parte actora se menciona una sentencia del Juzgado de lo Social nº33 de Barcelona y la STJUE de 11-3-13, resultando que aquella fue revocada por STSJ de Cataluña de 1-7-14 y esta a su vez confirmada por STS de 3-5-16, rec. 3348/2014 rechazando la nulidad invocada por despido discriminatorio por enfermedad señalando que '....2. -El TC en sentencia 62/2008, de 26 de mayo , en la que examinó si debía calificarse de nulo, por discriminatorio, el despido de un trabajador que, con anterioridad a ser contratado había sufrido múltiples episodios de IT, relacionados con su profesión habitual de oficial de 1ª albañil, en empresa de construcción, contiene el siguiente razonamiento:.................., en esta ocasión se cuestiona la posible discriminación por causa de un factor no listado en el precepto constitucional, cual es el estado de salud del trabajador en concreto, la existencia de una enfermedad crónica que se discute si resulta o no incapacitante para la actividad profesional del trabajador. Se hace por ello preciso determinar si dicha causa puede o no subsumirse en la cláusula genérica de ese precepto constitucional ('cualquier otra condición o circunstancia personal o social'), teniendo en cuenta que, como se sabe, no existe en el art. 14 CE una intención tipificadora cerrada ( SSTC 75/1983, de 3 de agosto ), FJ 3 31/198 4 , de 7 de marzo, FJ 10 y 37/200 4 , de 11 de marzo , FJ 3).Para ello debemos partir de la consideración de que, como es patente, no todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, puede entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación del art. 14 CE , pues, como indica acertadamente la Sentencia de suplicación citando jurisprudencia del Tribunal Supremo, en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. De ahí que, para determinar si un criterio de diferenciación no expresamente listado en el art. 14 CE debe entenderse incluido en la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social', resulte necesario analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que lo que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes ( art. 10 CE ).......6. Pues bien, no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE , encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato'......3.- La sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2009, recurso 602/2008 , ha examinado el supuesto en el que se procede al despido de un trabajador aleg ando falta de rendimiento, cuando la causa real eran las situaciones de IT que venía presentando, concluyendo la sentencia que la enfermedad no es equiparable a discapacidad, a efectos de discriminación, por lo que el despido ha de ser calificado de improcedente y no nulo. Contiene el siguiente razonamiento: 'Como dice nuestra sentencia de 29 de enero de 2001 ....... Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad 'en sentido genérico', 'desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo', no puede ser considerada en principio como un motivo o 'factor discriminatorio' en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1-2001 , citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que 'el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa' ( STS 29-1-2001 , citada). De ahí que, si el empresario decide despedir altrabajador afec tado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET , pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación' 'Sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discrim inatorio, viciado de nulidad. ..........Tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros 'derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador' ( art. 55.5 ET y 108.2 LPL ) distintos del derecho a no ser discriminado. En el presente pleito este argumento ha sido utilizado en la sentencia de instancia, insinuándose también en la definición genérica y extensiva de discriminación que utiliza la sentencia recurrida. El derecho constitucional señalado al efecto por la sentencia de instancia es el 'derecho a la protección de la salud' reconocido en el art. 43.1 CE . Pero, sin entrar ahora en si el contenido de la protección de la salud puede alcanzar a conductas empresariales potestativas o de configuración jurídica como la enjuiciada en este caso, lo cierto es que, siguiendo la propia sistemática de la norma constitucional, el derecho mencionado no está comprendido en la categoría de los 'derechos fundamentales y libertades públicas' (Sección 1ª del Capítulo II del Título primero) a la que se refieren los preceptos legales mencionados sobre nulidad deldespido. El art. 43.1 CE está situado en el Capítulo III del Título I de la Constitución, donde se enuncian los 'principios rectores del orden social y económico', a los que se asigna una función normativa distinta a la de los derechos fundamentales, en cuanto que dichos principios, sin perjuicio de desempeñar la función de información del ordenamiento que les es propia, han de ser alegados y aplicados por medio de las normas legales de desarrollo. ..... en la segunda línea de argumentación de la tesis de la nulidad deldespido por enfermedad, que fue, tal y como se dijo al relatar la forma y los razonamientos que se contiene en la sentencia de instancia, la equiparación de la enfermedad a la discapacidad. ....ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables. Y así se rechaza esa equiparación afirmando que 'la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. Como es de experiencia común, el colectivo de trabajadores en fermos en un lugar o momento determinados es un grupo de los llamados efímeros o de composición variable en el tiempo. La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un 'estatus' que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido. Parece claro, a la vista de las indicaciones anteriores, que las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades'.
En el presente caso, el actor inicia un proceso de incapacidad temporal el 7 de julio de 2017 en el que se emite el alta médica el 28 de diciembre. El despido se produce con efectos de 12 de diciembre previa tramitación de expediente sancionador resultando que los hechos imputados en la carta de despido (realizar actividades deportivas de boxeo y ejercer de árbitro en un Campeonato durante la baja) son ciertos. Por tanto, no estamos ante un despido sin causa o por causa falsa o simulada sino que el mismo tiene una causa cierta y legítima vinculada a la situación de IT pero porque precisamente se considera que son actividades incompatibles con la propia situación de IT durante la cual el trabajador sigue teniendo ciertas obligaciones hacia la empresa ya que está percibiendo una prestación y por tanto no está legitimado a llevar a cabo cualquier actividad sin que la empresa pueda tomar medidas disciplinarias porque entonces el despido sería nulo.
En el hecho séptimo de la demanda también se alegaba la vulneración de la garantía de indemnidad. Esta se viene considerando como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, entendiéndose que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo. No se ha concretado en el presente caso la existencia de reclamación previa alguna por parte del actor por lo que ni siquiera de forma indiciaria prueba el actor la afirmación efectuada.
Por tanto, no concurre causa de nulidad porque el despido no es discriminatorio ni ha vulnerado la garantía de indemnidad.
La carta tipifica los hechos invocando el art.54.2.d ET y del II Acuerdo General para las empresas de Transporte de Mercancías por Carretera el art.44.5 que tipifican como falta muy grave 'la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza'.
De la confusa redacción del hecho sexto de la demanda cabe concretar otras causas de impugnación del despido (distintas de la nulidad) una de 'carácter formal' y otras de fondo, entre las primeras cabe incluir:
1º) que se crea una apariencia de expediente sancionador sin determinar que conceptos del tipo del ilícito se han vulnerado y que la comunicación de iniciación del expediente no menciona los preceptos ilícitos lo que vulnera el derecho de defensa.
De la prueba documental aportada se acredita que el 4 de diciembre se comunica al actor el inicio del expediente sancionador y al día siguiente el actor formula alegaciones de cuyo contenido se desprende el perfecto conocimiento de los hechos que se le imputan. No determina la vulneración de ningún derecho que la comunicación del inicio de un expediente sancionador no concrete el precepto que tipifica la conducta imputada cuando la carta de despido sí que contiene la tipificación.
2º) Fecha del despido. Se alega que el actor el 14 de diciembre recibe en el móvil un mensaje del ISSS comunicando la baja definitiva en el puesto de trabajo sin existir comunicación escrita no siendo hasta el 19 de diciembre cuando recibe burofax con la carta fijando como fecha del despido el 12 de diciembre, concluyendo que estos hechos imposibilitan el ejercicio legítimo de defensa. No se comparte tal alegación pues las circunstancias que se exponen en nada han impedido el ejercicio de la defensa. La fecha de efectos que fija la carta de despido y la entrega de la comunicación, cuando se trata de un trabajador que no está prestando servicios y que es preciso remitir la comunicación a su domicilio puede no coincidir siendo la fecha de entrega de comunicación la que determina el comienzo del plazo de caducidad de 20 días para el ejercicio de la acción pero no la fecha de efectos salvo que así se establezca en la propia comunicación. Según ha reconocido el actor en la prueba de interrogatorio ha tenido distintos domicilio y al gestor le dijo que vivía en la zona de La Salle por lo que al parecer el gestor, que no reside en Salamanca, entendió que esa era el domicilio.
3º) No concreción de hechos ni fechas ni horas ni la incidencia en la recuperación.
Respecto del contenido de la comunicación de inicio del expediente sancionador no existe ninguna norma que indique la necesidad de concreción y precisión mientras que el art.55ET para el despido exige 'comunicación escrita'. En desarrollo de este precepto , jurisprudencia tradicional ( TS ss. 13-12-1990 , 9-12-1998 ) vigente (TS s. 12-5-2015 ) dice que la carta del despido no tiene por qué ser circunstanciada o prolija, ni contener una descripción pormenorizada o un relato detallado de los hechos que lo motivan, pero sí ha de proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los mismos para que pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de defensa que juzgue convenientes a sus intereses o para su defensa, de ahí que el artícu lo 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social disponga que no se admitirán al demandado otros motivos de oposición a la demanda para justificar el despido que los relativos a los hechos imputados en la comunicación escrita a que se refiere el artículo 55.1 ET y cuya prueba corresponde al empresario ( art. 217 Ley Enjuiciamiento Civil ).
La STSJ de Galicia de 15-5-09, rec. 930/2009 sta Sala -entre otras, en Sentencias de 13 julio 1992 , 5 octubre 1993 y 16 marzo 1995 - y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencias de 16 de noviembre de 1982 y 30 de abril de 1990 - vienen resaltando desde antiguo que la exigencia formal en la comunicación por escrito responde a la triple finalidad de proporcionar conocimiento de los hechos para poder impugnarlos sin indefensión, de determinar los motivos de la posible oposición y de proceder a la delimitación fáctica de una posible controversia judicial, por lo que el requisito ha sido considerado siempre como dotado de carácter «ad solemnitatem» y comportando la necesidad de que en la notificación del despido se describan los hechos que integran la causa de la decisión empresarial en términos de adecuado detalle cronológico, cuantitativo y circunstancial que sin llegar a un rechazable sacramentalismo permitan al trabajador a prestar los medios adecuados de defensa, lo que se hace imposible tanto en los supuestos de acentuado laconismo narrativo cuanto en los de imprecisiones o vaguedades, que obviamente llevan a un claro desamparo procesal. Se trata en definitiva de que sin atender a criterios de exhaustividad informativa, la referida comunicación cumpla el requisito de inequivocidad que es la nota fundamental y básica para su validez a fin de que el trabajador despedido pueda conocer perfectamente el hecho o los hechos determinantes de la sanción para que, a su vez, pueda defenderse con plenitud de garantía de las imputaciones realizadas.
La trascendencia de la determinación del contenido mínimo de la comunicación escrita empresarial por la que se procede a despedir, no es otra que evitar la indefensión del trabajador despedido que debe conocer de forma suficiente la causa del acuerdo extintivo de empresa para poder actuar en condiciones de igualdad en el proceso.
Si examinamos la carta de despido resulta que los datos que se facilitan al actor en relación con los hechos que motivan el despido serían: 1º) que está en situación de incapacidad temporal desde el 7-7-17 por fractura en el maléolo tibial derecho 2º) que desde la baja realiza actividades de monitor de boxeo en el gimnasio Nirvana de Salamanca, que estas clases las realiza al menos desde octubre los martes, jueves y viernes sobre las 20:00h, que además otros días acude al gimnasio y que del 25 al 28 de octubre acude como árbitro del Campeonato de España de Boxeo, que realiza largas deambulaciones, subiendo escaleras, etc.
De su examen se entiende que en el presente caso se han cumplido los requisitos exigidos por la jurisprudencia por cuanto le permiten al actor desvirtuar que haya acudido al gimnasio, que sea monitor de boxeo y que haya actuado como árbitro. Poco cambiaría la posibilidad de prueba la concreción del día y/o los días en los que se ha acudido al gimnasio que ya se indica son martes, jueves y viernes.
En consecuencia, se considera que no se ha causado indefensión al trabajador y que este ha podido conocer con la carta de despido los hechos que se le imputan.
La TSJ Asturias Sala de lo Social de 16 mayo 2014 señalaba que 'Inalteradas las premisa fácticas de la resolución de instancia, tampoco puede ser acogida la censura jurídica que en este motivo se intenta, dado que esos hechos encajan en efecto en la transgresión de la buena fe contractual que como determinante de despido se contempla en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , pues como ha señalado la jurisprudencia si el trabajador esta impedido para la prestación de los servicios contratados tiene igualmente vedado cualquier otro quehacer laboral, ya lo sea en interés propio, en el caso en el de su novio, ya lo sea en interés ajeno, teniendo presente que su forzada inactividad le está siendo compensada por la Seguridad Social y por su empresa que, de acuerdo con lo previsto en el art. 26 del convenio colectivo (BOPA 11/2/2009), se halla obligada a mejorar la prestación de incapacidad temporal desde el primer día y mientras dure dicha situación con el complemento necesario para alcanzar el cien por cien del salario real que venía percibiendo. La Sala IV ha considerado en este sentido que '... en situación de baja por incapacidad al trabajador le es lícito realizar todas aquellas actividades compatibles con su situación, excluido cualquier trabajo por cuenta propia o ajena, estimando como compatibles las actividades de mera distracción o lúdicas y todas aquellas que no perturben o retrasen la curación del trabajador , o sean contraproducentes para su enfermedad' ( STS de 4 octubre 1985 ), '... de aquí que tenga muy precisado que no toda actividad desarrollada durante la situación de ILT puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquélla que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa '(SST de 21 marzo y 21 de dic. de 1984, 4 de oct. de 1985 y 29 de enero, 3 de febrero y 7 de julio de 1987). Sin embargo, se han considerado contrarias a las exigencias de la buena fe contractual todas aquellas actividades que, o bien resultan contraindicadas para el curso de la enfermedad, o simplemente exponen al que las hace a una recaída en la misma, pues quien desarrolla esa conducta está defraudando a la empresa, a la Seguridad Social y a sus propios compañeros de trabajo , suponiendo una contravención palpable del deber fundamental de colaborar en su curación que tiene el trabajador ( SSTS de 5 octubre 1988 y 14 mayo 1990 )', pues, a tenor de lo establecido en los Arts. 1.544 y 1.585 ambos del Código Civil y art. 5 a) del Estatuto de los Trabajadores , supone un incumplimiento contractual grave y culpable que el siguiente art. 54.2 del mismo Cuerpo Legal sanciona con despido ,... porque la incapacidad temporal que define el art. 128 de la Ley General de la Seguridad Social es, conforme a lo prevenido por el núm. 1 c) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores , solamente causa de suspensión del contrato que exonera al trabajador del deber de trabajar pero no del cumplimiento del resto de las obligaciones como las de fidelidad, buena fe y contribución a la mejora de la producción...' ( SSTS de 31 de mayo de 1986 , 7 de julio de 1987 , 3 y 12 de febrero de 1988 y 1 de julio de 1990 ).Advierte la jurisprudencia ( SSTS de 31 de mayo de 1986 , 7 de julio de 1987 , 3 y 12 de febrero de 1988 y 1 de julio de 1990 , 28 de enero de 1994 y 21 de septiembre y 24 de octubre de 2000 ) que en los concretos supuestos en que se alegue por el trabajador la compatibilidad entre las dolencias determinantes de la baja médica de que se trate con el ejercicio de una determinada actividad laboral o lúdica, elusivas de la pasividad ' es al actor al que incumbe la carga de acreditar aquella naturaleza de posible terapia ocupacional'.
Desde el punto de vista jurisprudencial, en las sentencias de 22 de diciembre de 1986 , 3 de febrero de 1997 , 30 de mayo de 1988 y 23 de julio de 1990 el Tribunal Supremo ha reiterado la misma doctrina en el sentido de que trabajar, estando en situación de baja por enfermedad entraña, en principio, una conducta que además de ser constitutiva de fraude a la Seguridad Social representa una dolosa y grave trasgresión de la buena fe contractual que justifica el despido . A estos efectos es indiferente que la actividad esté o no remunerada, que sea por cuenta propia o ajena, así como su mayor o menor intensidad o frecuencia, dado que con ello se incumple un deber básico respecto a la empresa y se produce un lucro en perjuicio de fondos públicos. El contrato de trabajo por su específica naturaleza está situado en una posición singular en la que la buena fe y lealtad recíprocas, adquieren un particular sentido y trascendencia. Ello no es óbice para que, conforme criterio uniforme de la Sala, haya de exigirse en la conducta del trabajador despedido la presencia de los requisitos de gravedad y culpabilidad inherentes a todas las faltas constitutivas de grave infracción a la que se asocia la sanción disciplinaria de extinción del contrato, como pueden serlo aquellos supuestos en los que se demuestra por parte del enfermo la necesidad o conveniencia de una terapia ocupacional en casos de depresión endógena, o cuando se da una desproporción evidente entre el hecho y la sanción. Igualmente, en palabras de la sentencia del Alto Tribunal de 18 de diciembre de 1990 , si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea de interés ajeno o propio, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la empresa y la Seguridad Social, a quien perjudica si realiza alguna actividad incompatible con la declaración de incapacidad, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido'.
1º) el actor presta servicios para la empresa como conductor.
2º) el actor inicia proceso de IT el 7-7-17 por accidente no laboral (de tráfico) con diagnóstico de fractura del maléolo tibial derecho. Durante el proceso de incapacidad temporal se inmoviliza con férula durante once días y realiza rehabilitación que se inicia el 26 de septiembre. El alta médica se emite el 28-12-17.
3º) por una detective privado se ha hecho seguimiento del actor según encargo de la empresa realizado el 9 de octubre, emitiéndose informe que ha sido ratificado en juicio por D. Bartolomé en el que consta que el día 20 de octubre se localiza al actor en el gimnasio Nirvana a las 21:10h conversando en la sala de máquinas con usuarios del gimnasio y con ropa de entrenamiento y a las 21:30h está dentro de un aula dando clases de boxeo haciendo los ejercicios con los alumnos, descalzos y sobre tatami el día 23 no se localiza al actor en el gimnasio siendo el detective informado por personal de recepción que 'están los alumnos solos porque él no puede acudir ya que está arbitrando el campeonato de España de Boxeo' el 24 de octubre se observa al actor a la salida de la mutua se dirige a un supermercado conversa con otros empleados, con uno de ellos se va a tomar algo a un bar a las 12:40h se ve al actor apoyado sobre el pie derecho en el suelo y el izquierdo en la pared el 31 de octubre se localiza al actor a las 21:20h en el gimnasio Nirvana impartiendo clase en una de las aulas con los guantes de boxeo puestos y entrenando y sale del gimnasio a las 22:25h, el día 2 de noviembre a las 21:00h se ve al investigado dando clases, el 14 y 21 de noviembre a las 21:00 se localiza al actor en el gimnasio Nirvana vestido con ropa deportiva oscura con guantes en la sala de boxeo, hay varias personas entrenando, el actor está boxeando en el centro a los que les enseña de manera práctica. En el acto del juicio en prueba testifical el Sr. Bartolomé manifestó que fue informado en el gimnasio que el actor daba clases los martes, jueves y viernes y que las imágenes del campeonato de boxeo celebrado en Béjar las ha incorporado de you tube.
4º) el actor en prueba de interrogatorio manifestó que iba al gimnasio Nirvana a dar clases de monitor dirigidas no practicadas, que no cobra por lo que hace, que alquilan una sala un grupo de amigos y practican boxeo, que él por la voz mandaba ejercicios, que fue a Béjar como árbitro pero no cobró, que la función del árbitro es andar por un cuadrilátero, que le han aconsejado andar, que en el gimnasio solo hacía ejercicios del tren superior.
5º) el perito médico D. Elias se ratificó en el informe aportado en el que consta que la baja laboral con el diagnóstico que presenta tiene una duración estimada de 2 meses y seis días, que ha recibido rehabilitación en la mutua que empieza el 13 de septiembre, que el día 26 de octubre lleva 27 sesiones y en esta fecha el médico de la mutua indica 'capacidad profesional normal', que esto se corresponde con los 81 días de baja, que la última revisión en la mutua es el 11-12-17 y el alta el 28 de diciembre que la mutua propuso iniciar la rehabilitación cuanto antes pero el actor se negó por consejo de su abogado y por cuestiones ajenas a la propia recuperación y relacionadas con el seguro del coche, que la práctica del boxeo con los movimientos que incluye está contraindicado medicamente para la adecuada recuperación de una fractura maleolar tibial durante el tiempo de incapacidad temporal de 60 días máximo 90, que si se han realizado a los 89 días del accidente lo que revela es que estaba en condiciones de poder trabajar y si se han realizado antes hubiera ido en detrimento de su correcta recuperación.
De la valoración de estas pruebas cabe concluir que la patología que presenta el actor según el perito médico tiene una duración de unos dos meses y ha durado cinco, que el actor estando en situación de baja laboral acudía a un gimnasio donde ha estado actuando como monitor de boxeo con clases no solo dirigidas con la voz sino con ejercicios prácticos que se observan tanto en las fotografías del informe del detective como en la reproducción videográfica desde el día 20 de octubre, es decir, con anterioridad a que la mutua apreciara capacidad profesional, y en cualquier caso antes del alta médica sin que exista una sola prueba que acredite que la sala en la que se desempeña la actividad es alquilada por el actor y habiendo ratifica el detective que fue informado en el gimnasio que el actor era el monitor. Se ha alegado que con posterioridad a la manifestación de la mutua de que tenía capacidad laboral se solicitó una RMN, considerándose que si son necesarias pruebas objetivas para verificar el estado del tobillo y por ello no se emite el alta médica a efectos laborales igual falta de capacidad debe existir para el desempeño de un deporte como el boxeo que exige bipedestación y desplazamientos continuos giros y flexiones sobre las extremidades inferiores. El día 25 de octubre el actor acude como árbitro de boxeo lo que exige conducción de vehículo para desplazarse desde Salamanca a Béjar así como bipedestación y movimientos continuos sobre el ring y en algún momento hasta saltos para evitar ser golpeado por los jugadores.
En base a lo expuesto, se considera que el actor ha incumplido sus obligaciones laborales, que este incumplimiento constituye una transgresión de la buena fe contractual muy grave y que está justificada la imposición de la máxima sanción de despido pues no se considera que esta sea una sanción desproporcionada, en consecuencia procede la desestimación de la demanda.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando la demanda deducida por D. Rodrigo contra la empresa REYES HERRERO GONZALEZ y MINISTERIO FISCAL debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas frente a ella.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el que deberá ser presentado ante este Juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación de comparecencia o por escrito.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.