Sentencia SOCIAL Nº 99/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1600/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160008240
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1600/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 631/2016
Recurrente: Ángeles
Representante: ANTONIO TORRECILLAS CABRERA
Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FLR GRUPO AZAHAR, S.L., MUTUA
FREMAP y INSS
Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
y MIGUEL CONTERO GONZALEZ
Sentencia Nº 99/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Ángeles contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GÓMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Ángeles sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FLR GRUPO AZAHAR, S.L., MUTUA FREMAP y INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 DE JUNIO DE 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO : D.ª Ángeles , con D.N.I. Nº NUM000 , nacida el NUM001 -1967, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen general, bajo el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de trabajadora de Burguer King.



SEGUNDO : En fecha 25-02-2016 el EVI propuso declarar a la actora afecta de Incapacidad PermanenteTotal para su profesión habitual, derivada de enfermedad común. Propuesta que fue aceptada por la Entidad Gestora recayendo resolución del INSS por la que se le reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente el 55% de una base reguladora de 526 € y efectos desde el 3-03-2016 (f. 39 vuelto y ss)

TERCERO : El cuadro clínico residual que justificó tal resolución fue el siguiente: "Síndrome de túnel carpiano bilateral. SD. Subacromial bilateral con rotura tendinosa parcial " (folio 58).



CUARTO .- A la fecha del hecho causante, la actora padecía las lesiones referidas en el anterior ordinal, las cuales le limitaban funcionalmente para tareas que impliquen la realización de sobrecargas del hombro derecho, coger pesos y el uso con fuerza y destreza de las manos.



QUINTO .- El 15-01-2014 la actora fue declarada en situación de IT derivada de accidente de trabajo, consecuencia de un dolor lumbar producido al limpiar en el trabajo el día 13-01- 2014. (f. 105 y 108 y 175 y ss).

El 27-01-2014 causó alta por mejoría (f. 105). Disconforme con la misma, la actora formuló la correspondiente impugnación (f. 110).



SEXTO. - El 25-02-2014 la actora volvió a ser dada de baja médica derivada de contingencias comunes, tras una primera declaración como de accidente de trabajo (f. 120 y 121).

Solicitada por la actora el cambio de contingencia de tal baja, el INSS dictó resolución el 27-11-2014, que desestimó tal solicitud, confirmando que el proceso de IT iniciado el 25-02- 2014 derivaba de enfermedad común (f. 181-182).

SÉPTIMO. - La base reguladora para contingencias profesionales asciende a 7.425,25 €/anuales (hecho conforme por las partes).

OCTAVO .- Agotada en tiempo y forma la vía administrativa previa, con fecha 8-07-2016 es interpuesta la demanda que da origen a las presentes actuaciones.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a prestación derivada de accidente de trabajo, por beneficiaria declarada en vía administrativa en grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo en dos apartados dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un doble motivo de censura jurídica dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral , al entender que infringe, respectivamente, los arts. 156 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y 194.1 y 2 y 196.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones e interesando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo derivada de accidente de trabajo, sin pretensión subsidiaria, a lo que se opone la Mutua impugnante en el grado pedido y en todo caso a que la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo pedida derive de accidente de trabajo, siendo por ello, en caso de concederse la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, cuestión a determinar la de la contingencia determinante toda vez que la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual ha sido concedida por enfermedad común.



SEGUNDO.- En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida: 1.- en su ordinal 4º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de proponer una redacción alternativa más completa y detallada que recoja las dolencias que describe que se dan por reproducidas, de 'Hipoacusia de oído derecho por otitis crónica de larga evolución. Contusión craneal por accidente de trabajo en enero de 2014 (lumbalgia, crisis de ansiedad, con caída al suelo), sufriendo rotura de la cadena de huesecillos del tímpano que requirió intervención. Intervenida de miringoplastia en 2015. tiene hipoacusia de oído derecho del 80% y del 10% en el izquierdo. Fibromialgia, con 18/18 puntos gatillo positivo. Cervicalgia crónica por cervicoartrosis. Lumbalgia por espondiloartrosis, con afectación de L3 a S1, hernia discal -L5-S1 con radiculopatía L5 sintomática. Síndrome piramidal izquierso, que complica la clínica de la radiculopatía de L5. Intervenida de síndrome del túnel carpiano bilateral, con mala evolución que hizo retrasar la intervención del izquierdo. Con secuelas de falta de fuerza y dolor constante. Rizartrosis 1 de la muñeca derecha. Rotura compleja bilateral de los manguitos de los rotadores de ambos hombros, con pésima evolución clínica aun después de las intervenciones. Trastorno de adaptación con alteración mixta de las emociones y conducta disocial. De carácter reactivo a su situación física, conmala evolución durante años, a pesar del tratamiento.

Nódulo tiroideo. Bocio normofuncionante.', y en base a los informes médicos obrantes a los documentos 3 a 35 del ramo de prueba de la parte actora, 45 y 46, y pericial médica practicada obrante a los folios 150 a 167.

2.- la adición de un nuevo hecho probado 5 con la redacción que propone , que se da por reproducida, de manera que recoja que 'A consecuencia de dicho dolor la atora sufrió una pérdida de la conciencia cayendo al suelo y golpeándose la cabeza, sufriendo a partir de entonces hipoacusia d oído izquierdo por rotura de la cadena de huesecillos del tímpano.', y en base a la documental 3 a 26 y 36 del ramo de prueba de la parte actora.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley procesal laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, y sin que la Sala pueda realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como la parte recurrente pretende al citar los informes médicos obrantes en los documentos 3 a 35 del ramo de prueba de la parte actora, 45 y 46, y por otro lado carece de trascendencia para alterar el signo del fallo al reclamarse en esta vía la Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo derivada de accidente de trabajo y confirmarse la conclusión de la sentencia recurrida de que no alcanza tal grado, siendo así que por el magistrado de instancia se razona y explica en el Fundamento de derecho 1 la valoración de la prueba practicada afirmándose de forma no desvirtuada por la parte recurrente que 'el cuadro clínico que presentaba la actora a la fecha de la solicitud, así como las limitaciones funcionales que aqueja, es el consignado en los ordinales fácticos tercero y cuarto de la presente resolución, según se acredita con el informe médico emitido por el médico evaluador, que no resultó desvirtuado por informe de mayor rigor científico y objetividad', como igualmente realiza en el Fundamento de derecho 4 al afirmar, de forma tampoco desvirtuada por la parte recurrente, que 'las lesiones que motivaron el reconocimiento de la IPT a la hoy actora ( Síndrome de túnel carpiano bilateral. SD. Subacromial bilateral con rotura tendinosa parcial), ninguna relación guarda con el leve siniestro laboral sufrido por la actora en enero de 2014, que le causó una 'lumbalgia leve' de la que mejoró, sin secuelas, el 27-01-2014. Con posterioridad, la actora sufrió otros procesos de IT, por motivos ajenos a aquél siniestro, que se calificaron como de etiología común, y que culminaron con el proceso de 14-07-2015 (por lesión del síndrome del túnel carpiano bilateral), cuyas secuelas fueron, a la postre, las determinantes del grado de incapacidad permanente reconocido', y con ello que el cuadro de secuelas derivado de accidente de trabajo no le producen la inhabilitación en el grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo derivada de accidente de trabajo pretendida.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO.- Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, pues del cuadro patológico que le aqueja, que consta en el inalterado relato histórico, en persona nacida en 1969, consistente en lesiones de Síndrome de túnel carpiano bilateral. SD. Subacromial bilateral con rotura tendinosa parcial , debe concluirse que, si bien la parte recurrente se encuentra impedida para realizar los trabajos propios de su profesión habitual, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece le permiten, no obstante, realizar otro tipo de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, de tipo ligero, liviano y sedentario, no requirentes de esfuerzo, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'En el presente supuesto, y de la prueba obrante en autos, la actora, a la fecha del hecho causante, se encontraba limitada funcionalmente, como se dijo, para tareas que exijan la realización de sobrecargas del hombro derecho, coger pesos y el uso con fuerza y destreza de las manos. Tales limitaciones funcionales justifican la incapacidad permanente para el desarrollo de lo que era su profesión habitual de dependienta de un establecimiento de bebidas (Burguer King), pero, como expresaba la resolución recurrida, debe estimarse que conserva capacidad residual para la realización de tareas de carácter liviano y sedentario compatibles con dichas limitaciones funcionales. Ello implica la confirmación de la resolución recurrida y la correlativa desestimación de la pretensión del grado de absoluta que propugna, ya que no ha existido prueba alguna que, con mayor rigor científico y objetividad, desvirtúe la calificación realizada por el INSS en base al criterio objetivo emitido por el médico evaluador.' En consecuencia, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias pues el cuadro de secuelas derivado de accidente de trabajo no le producen la inhabilitación en el grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo derivada de accidente de trabajo pretendido en esta vía, y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, y dado que la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada, y sin necesidad por ello de analizar la contingencia determinante, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia no vulnera los preceptos invocados como infringidos, procediendo desestimar el recurso y confirmar la sentencia.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Ángeles , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga de fecha 12 de junio de 2017 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Ángeles contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FLR GRUPO AZAHAR, S.L., MUTUA FREMAP y INSS sobre INVALIDEZ, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.