Sentencia SOCIAL Nº 992/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1845/2019 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 922/20

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintitrés de abril de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1845/19, interpuesto por Dª . Danielacontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 14 de noviembre de 2018, en Autos núm. 1004/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª . Daniela en reclamación de materias laborales individuales, contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de noviembre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª . Daniela, representado por D. Juan Andrés Ruíz López, contra el FOGASA, defendido y representado por el Letrado del estado en sustitución D. Francisco Cordón Castillo, debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante, Daniela, mayor de edad, con NIE número NUM000, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001/, .

En fecha 31 de julio de 2014 celebró un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo con la empresa MVPR DE ESPAÑA 2000, S.L., con la categoría profesional de Camarera.

La trabajadora causó baja en la Seguridad Social el día 4 de septiembre de 2014.

(expediente administrativo: doc. nº 16; doc. nº 2 actora)

SEGUNDO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Almería de fecha 14 de abril de 2015 se declaró la improcedencia del despido verbal de Daniela, con fecha de efectos del día 4 de septiembre de 2014, al tiempo que condenaba a la empresa demandada a que opte por la readmisión con abono de salarios de tramitación o por la extinción de la relación laboral con abono de una indemnización por importe de 84, 16 euros (expediente administrativo; doc. nº 2 actora).

TERCERO.- Por el Juzgado de lo Social número Dos de Almería se dictó auto en fecha 15 de diciembre de 2015 , en virtud del cual se acordaba extinguir la relación laboral con fecha de efectos del mismo día, condenando a la empleadora demandada al abono de la cantidad de 1.306, 34 euros en concepto de indemnización, así como 11.650, 42 euros en concepto de salarios de tramitación (expediente administrativo).

CUARTO.- Por auto del Juzgado Social Dos de Almería de 3 de julio de 2015 se acordó despachar ejecución dineraria.

Por Decreto de 27 de junio de 2016 se declaró la insolvencia de la empresa.

(expediente administrativo; doc. nº 4 y 7 actora)

QUINTO.- Habiendo presentado la trabajadora escrito de solicitud de prestación al FOGASA en fecha de 30 de agosto de 2016 se dictó resolución por el citado Organismo Público el día 30 de septiembre de 2016 por la cual se acordó denegar el derecho de la trabajadora demandante a percibir cantidad alguna en concepto de prestaciones de garantía salarial 'al no acreditar la interesada los requisitos establecidos en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo (BOE de 29 de marzo), así como en los artículos 14 , 18 y 19 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo ' (expediente administrativo).

SEXTO.- Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se redactó informe en el cual se hace constar de forma expresa que:

'...no se ha acreditado la existencia de una actividad real de la empresa MVPR DE ESAÑA, S.L., ni la prestación de servicios de trabajadores de la misma por lo que se ha producido una simulación de las relaciones laborales formalizadas entre la empresa con cada uno de los trabajadores a los que ha dado de alta en Seguridad Social, produciéndose por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social a laanulación de los periodos de alta en la mencionada empresa'. (expediente administrativo)'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª . Daniela, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones de la actora en reclamación frente al FGS se alza la misma en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando un único motivo al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar infracción del art. 23.6LRJS así como de la jurisprudencia contenida en SSTS 27.10.2009 y 10.6.2009 en cuando determinan, que para que nazca la responsabilidad subsidiaria del FGS, es necesario que las indemnizaciones por despido que se reclamen, hayan sido 'reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de trabajador, como o es el caso, en que la indemnización que se reclama ha sido reconocida en sentencia judicial. Así como de la contenida en SSTS 19.6.95, 24.2.2003 y 21.6.2004 en cuanto señalan, que el fraude de ley no puede presumirse y sólo podrá declarase si existen indicios funciones para ello, cometidas en este caso, en cuanto considera que la sentencia de instancia ha presumido la existencia de un fraude en base a un simple informe de la inspección de trabajo.

El recurso como se dijo es impugnado de contrario interesándose la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

Pues bien, aun cuando de una primera lectura del precepto denunciado como infringido - art. 23.6LRJS- pudiera parecer justificada la censura jurídica articulada por la recurrente, al propugnar su interpretación en el sentido, de que al no haber sido emplazado el FGS por no ser preceptivo según lo dispuesto en el apartado 2 del mismo precepto, en tal caso estará vinculado ante el trabajador en el procedimiento relativo a la prestación de garantía como es el que ahora nos ocupa, por el título judicial que hubiera determinado la naturaleza y cuantía de la deuda empresarial, sin perjuicio de los recursos o impugnaciones que pudiera haber deducido en el procedimiento seguido frente al empresario o de su derecho a reclamar frente a los terceros que se refieren. No obstante, es reiterada doctrina contenida entre otras en STS 19.12.2018 si bien que sobre la cuestión de si el FOGASA puede oponer con éxito la excepción de prescripción de la acción de ejecución de sentencia de despido y vigente la anterior ley rituaria laboral, considerando que cuando el FGS no fuera parte ni hubiera sido citado para comparecer en el proceso de despido, como es el caso, dicha entidad puede considerarse indefensa ante una declaración judicial en la que no participó ni tuvo oportunidad para ello si ahora se le priva de alegar y probar lo que estime conforme a su derecho y entonces no pudo.

E igualmente y aun cuando por la recurrente no se excepciona la cosa juzgada en su sentido positivo, en cuanto sostiene que fue parte en el anterior procedimiento en reclamación por despido, lo que es contradicho por la sentencia de instancia al resaltar, que de la sentencia de despido y auto de extinción de la relación laboral, no resulta que el FGS haya sido emplazado de acuerdo con el art. 23.2LRJS ni en el proceso declarativo ni en el ejecutivo. Igualmente la jurisprudencia si bien que vigente también la anterior ley rituaria laboral, ya vino a considerar entre otras en STS 22.1.2003 que invoca la resolución recurrida, que no opera la cosa juzgada positiva frente al mismo respecto del pronunciamiento anterior razonando así al efecto, que 'Existe la contradicción que se invoca porque las diferencias existentes en los supuestos decididos por las sentencias comparadas no afectan al único punto que ahora se plantea que es el relativo al efecto de cosa juzgada de la sentencia dictada en el proceso en el que se reconoció el crédito del que ahora se solicita la garantía pública. En ambos casos se trata de supuestos en los que el Fondo de Garantía no fue parte en ese primer proceso, ni consta que fuese citado como tal y mientras que la sentencia recurrida considera que queda vinculado por la declaración de hechos probados de la sentencia dictada en el anterior proceso, la sentencia de contraste llega a la conclusión contraria.

En el punto que aquí se debate hay que concluir que es erróneo el criterio aplicado por la sentencia recurrida. Esta fundamenta su decisión en la necesidad de preservar 'el valor de la cosa juzgada predicable de las resoluciones judiciales que sería violentado de poder alterar una resolución administrativa las verdades formales contenidas en una sentencia que ha ganado firmeza'. Pero es claro que no cabe aquí aplicar la cosa juzgada, sencillamente porque falta el elemento subjetivo de identidad que exige el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tanto en su nº 3 para el efecto negativo, como en el nº 4 para el positivo. Ello es así, porque el Fondo de Garantía Salarial no ha sido parte en el primer proceso en el que se dictó la sentencia supuestamente vinculante y porque no estamos en ninguno de los casos de extensión de la cosa juzgada a terceros conforme al nº 3 del precepto citado. Tampoco de la posición procesal del Fondo de Garantía Salarial cabe deducir esta extensión conforme al artículo 23 de la Ley de Procedimiento Laboral. En el nº 1 de este artículo se contempla una intervención voluntaria del Fondo en aquellos procesos de 'los que pudiera derivar posteriormente una responsabilidad en el abono de salarios o indemnizaciones'. En el nº 2 del precepto citado lo que se contempla es una posición de carácter litisconsorcial para los supuestos de empresas desaparecidas o incluidas en procedimientos concursales. Pero, como recuerda la sentencia de 22 de octubre de 2002, estas posiciones del Fondo no son reducibles a la intervención adhesiva ni a la litisconsorcial que contempla el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque el Fondo es objeto de un tratamiento especial en la Ley de Procedimiento Laboral, especialmente visible en la atribución de la condición de parte en el supuesto del nº 1 del artículo 23 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone el reconocimiento de poderes que exceden de los propios de la intervención adhesiva. Por otra parte, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala, la vinculación del Fondo por la sentencia que se dicte en el primer proceso depende de que aquél haya comparecido efectivamente como parte en los supuestos del nº 1 y del nº 2 o de que, habiendo sido citado en el supuesto del nº 2, no haya comparecido en el juicio. Así la sentencia de 13 de marzo de 1990 apreció la vinculación por la resolución dictada en el proceso anterior, pero en atención a que el Fondo 'fue parte en el proceso antecedente y no formuló recurso alguno contra el auto que en él se dictó en fase de ejecución, que, por tanto, quedó firme'. La sentencia de 13 de julio de 1992 aprecia también la vinculación por la sentencia anterior, porque el Fondo de Garantía Salarial había consentido la sentencia condenatoria para él. La misma solución aplica la sentencia de 4 de diciembre de 1992 en relación con un pronunciamiento que había rechazado la prescripción propuesta por el Fondo, pero que no fue recurrido por él. Este criterio se reitera por las sentencias de 8 de julio de 1993 y 14 de febrero de 1994, señalando la primera que 'no es adecuada la conducta procesal del Fondo que dejó firme aquella sentencia al no recurrirla y que ahora reitera en el nuevo proceso las excepciones que fueron judicialmente rechazadas' y ello 'aunque en aquel pleito no resultara directamente condenado el Fondo', pues la modificación del pronunciamiento de aquella sentencia en el nuevo implica una situación idéntica a su revocación sin seguir el cauce de los oportunos recursos, contrariando con ello la presunción de cosa juzgada de los artículos 1251 y 1252 del Código Civil. Con el mismo criterio, aunque con resultado distinto, la vinculación resulta excluida cuando el Fondo no puedo ejercitar la acción con anterioridad ( sentencia 13 de febrero de 1993). En el presente caso, que se incluye en el nº 1 del artículo 23 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues no hay constancia de que la empresa demandada estuviera desaparecida o sometida a procedimiento concursal, el Fondo ni compareció como parte ni fue citado como tal en el primer proceso. No es aplicable, por tanto, el efecto positivo de la cosa juzgada que ha apreciado la sentencia recurrida.

Tampoco puede apreciarse un efecto atípico de vinculación de los hechos probados de una sentencia sobre otra. Este efecto está ciertamente recogido en algún precepto legal; en concreto, en el artículo 42.5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Pero, aparte de que esta norma no resulta aplicable al supuesto que aquí se recibe, hay que estimar que se trata sin duda de un error, porque la vinculación entre sentencias se introduce en relación con la parte dispositiva y además ni las sentencias del orden contencioso- administrativo contienen formalmente declaración de hechos probados, ni éstos podrían referirse a la existencia de una infracción administrativa, que es siempre el resultado de una calificación jurídica. La resolución recurrida cita para justificar esta vinculación la sentencia del Tribunal Constitucional 90/1994. Pero en ésta lo que se dice es que los hechos probados de la sentencia tienen preferencia sobre las afirmaciones contenidas en el expediente administrativo, lo que rectamente entendido sólo puede significar que en este caso queda eliminada la presunción del articulo 23.3 de la Ley de Procedimiento Laboral. Pero en ningún caso puede interpretarse esta doctrina constitucional como justificación de la atribución de un efecto vinculante a los hechos probados de una sentencia dictada en otro proceso en el que no hay identidad subjetiva con el segundo sobre el que tales efectos se proyectarían, pues es evidente que tal vinculación lesionaría el derecho a la defensa de la parte del segundo proceso que no ha intervenido como tal en el primero -caso del Fondo de Garantía Salarial en las presentes actuaciones- y que, según esta interpretación, no podría recurrir a los medios de prueba previstos en la Ley para acreditar los hechos necesarios para fundar su pretensión o resistencia, quedando vinculada por la declaración de hechos probados establecida en un proceso en que no ha sido parte. Hay que aclarar que esto no significa que la sentencia dictada en el primer proceso no pueda tener ningún valor probatorio en el segundo, lo que se afirma es que ese valor tendrá que ser apreciado en cada caso a la vista de la prueba practicada, pero que no se impone con carácter necesario al órgano judicial del segundo proceso excluyendo la eficacia de cualquier otro tipo de prueba'.

SEGUNDO:En cualquier caso y a mayor abundamiento, el propio precepto denunciado como infringido si bien dispone, que para el caso como ahora sucede, de que el FGS no haya sido emplazado con carácter preceptivo según lo dispuesto en el apartado 2, el mismo estará vinculado en el procedimiento relativo a la prestación de garantía y ante el trabajado por el título judicial que hubiera determinado la naturaleza y cuantía de la deuda empresarial, acto seguido añade 'siempre que concurran los requisitos para la prestación de garantía salarial', lo que no sería de apreciar en el presente caso, en que como se ha dicho, al no haber sido parte en el anterior procedimiento en reclamación por despido, se ha visto privado de alegar y probar la falta del requisito sustantivo que sería la inexistencia de la propia relación laboral como posibilita entre otros, el mismo precepto en su punto 5 para el caso de haber sido parte en el anterior procedimiento, encontrándonos además por lo que a la acción de repetición que en el mismo se le reconoce, ante una conducta a la que la recurrente no habría permanecido del todo ajena, resultando por el contrario necesario su concurso.

Sentado lo anterior, se denuncia en segundo lugar por la recurrente, que el fraude que aprecia la sentencia de instancia, precisamente por la inexistencia de relación laboral alguna que hubiera justificado el despido verbal de que trae causa la presente litis, no puede estimarse sin embargo acreditado sobre la base de un mero informe levantada por la ITSS. Y al respecto debe recordarse, que sea informe o acta, estamos ante un medio de prueba mas a valorar por el Juzgador de instancia en el ejercicio de las facutlades que le confiere el art. 97LRJS.

Por otra parte, y en orden a la acreditación del fraude, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2218), (rec. 795/1992 ); de 24 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3018), (rec. 4369/2001 ), 14 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3292) (rec. 884/2007 ) y la de 12 de mayo de 2009 (RJ 2009, 3252) (rec. 2497/2008 ) indican que: 'La expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados'

En ese sentido, el art. 386.1 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), sobre presunciones judiciales, dispone que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Según la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 8243) y 29 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2218)) la prueba de presunciones exige la cumplida demostración del hecho básico que le sirve de sustento y el enlace lógico, preciso y cumplidamente justificado entre el hecho y su consecuencia.

En consecuencia, siendo así que en el presente caso el Juzgador de instancia, comparte las apreciaciones de la Inspección de trabajo en el marco de un Informe levantada dentro del plan de acción específico para el control de empresas ficticias, apreciando la existencia de fraude empresarial imputado a la empresa MVPR de España SL, consistente en la simulación de relaciones laborales con el objeto de obtener prestaciones fraudulentas y renovaciones de autorizaciones para trabajar como reconoce, en base a todos los indicios que básicamente resultan de las diligencias efectuadas por la ITSS que se exponen en el informe que se refiere en la resolución administrativa de la demandada de fecha 30.9.2016 que luego refiere, entre los que se encontrarían la ausencia de prueba que justifique los trabajos que se dicen realizados por la demandante, la inexistencia de facturas que puedan acreditar la realización de trabajos de la empresa para con terceros, de contrato de trabajo, de nóminas o de justificantes de abono de salarios y ni tan siquiera el alta de la trabajadora en S. social por cuenta de la que pretendidamente fue su empleadora, es por lo que las infracciones denunciadas no pueden ser estimadas, lo que comporta el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por Dª . Daniela contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 14 de noviembre de 2018, en Autos núm. 1004/16, seguidos a su instancia en reclamación de materias laborales individuales, frente a FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1845/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1845/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'