Sentencia SOCIAL Nº 992/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 529/2022 de 11 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2020/0034468

Procedimiento Recurso de Suplicación 529/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Procedimiento Ordinario 787/2020

Materia: Otros derechos laborales individuales

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 529/22

Sentencia número: 992/22

G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA

Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA

En la Villa de Madrid, a 11 de noviembre de 2022, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 529/22 formalizado por FERROVIAL SA contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Madrid, en sus autos número 787/20, seguidos a instancia de D. Pablo, Dña. Irene, Dña. Jacinta y D. Ramón contra GENERALI , FERROVIAL AGROMAN SA y FERROVIAL SA, en reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'I.- D. Rubén nació el NUM000/1940, prestó servicios en las siguientes empresas:

1.-Tierras Hormigones del 7/01/1958 a 28/01/1958, 1/07/1957 a 22/07/1957, 17/06/1956 a 7/07/1957. Un total de 65 días.

2.-Portoles CIA del 21/08/1959 al 5/10/1959: 46 días.

3.- Draconsa CON 565, del 4/01/1961 al 9/01/1961: 6 días.

4.- CIA Ferrocarriles MZOV del 20/07/1963 al 7/10/1963: 80 días.

5.-CIA FFCC MZOV del 7/08/1964 al 22/10/1964: 77 días.

6.- Europa Obras del 19/05/1966 al 29/07/1996: 72 días.

7.- CIA Cruz del 10/02/1967 al 18/02/1967: 9 días.

8.- E Y Tavora del 8/03/1967 al 13/03/1967: 6 días.

9.- MZOV del 11/03/1967 al 4/04/1967: 25 días.

10.-Agroman CON del 8/04/1967 a 10/04/1967: 3 días.

11. Europera Obras del 20/04/1967 al 8/05/1967: 19 días.

12.- CORSAN del 18/08/1967 al 13/12/1967: 118 días.

13.- Agrupación Portos CON del 6/07/1970 al 9 /02/1971: 219 días.

14.- Hispano Sueca CON del 9/02/1071 al 10/02/1971: 2 días.

15.- H Moncabril del 19/07/1956 al 27/12/1956: 162 días.

16.-Tierra y Hormigones del 26/08/1958 al 18/09/1958: 24 días.

17.-Hidrocivil del 29/09/1958 al 12711/1958: 45 días.

18.- Sergio del 22/07/1959 al 31/07/1959: 10 días.

19.- Silvio del 0/01/1963 al 25/01/1963: 17 días.

20.- Minera S Luis CAR del 7/11/1964 al 8/11/1964: 2 días. (f.130 a 136)

II.- D. Rubén prestó servicios para laempresa Ferrovial, S.A, en los siguientes periodos:

-18/05/1978 al 9/02/1980: 633 días.

-22/08/1977 al 14/12/1977: 115 días.

-25/01/1977 al 21/08/1977: 209 días.

-10/03/1976 a 24/01/1977: 4 días.

-10/04/1974 a 9/03/1976: 700 días.

-1/09/1973 a 9/04/1974: 221 días.

-1/11/1971 al 31/08/1973: 670 días. (f. 130 a 131)

III.- D. Rubén por resolución del INSS de 17/03/1983 fue declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión de encargado de obra. Se inició expediente de revisión, el INSS el 2/08/2005 emitió informe médico de síntesis, en el que considera que según informe del Instituto Nacional de Medicina y Seguridad en el Trabajo, se debe tramitar como enfermedad profesional. El EVI el 16/08/2005 declaró que D. Rubén está afecto de una incapacidad permanente absoluta por la contingencia de enfermedad profesional. Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, se declaró que la base reguladora de la pensión asciende a 3.208,33€ mensuales con fecha de efectos el 28-4- 05. (f.11 a 18)

IV.- D. Rubén falleció el 29/11/2019.(f.19)

V.- En el informe médico elaborado por el Centro San Camilo de 2/12/2019 se recoge: 'Diagnóstico principal: EPOC severo, paquipleuritis bilateral. Neoplasia maligna de próstata. Diagnósticos secundarios: Isquemia mesentérica crónica. Bronquiectasia. Enfermedad actual: EPOC severo. Abestosis pulmonar con paquipleuritis bilateral con disnea a mínimos esfuerzos. Múltiples ingresos en neumología por agudización infecciosa de EPOC y sobreinfección con bronquiectasias. Otros diagnósticos: cáncer de próstata metastásico, isquemia mesentérica crónica, esteatosis hepática, colelitiasis. Evolución: El paciente fallece el 29 de noviembre como consecuencia de la evolución de su patología base y debido a la progresión de la misma que se hizo más evidente dos días antes de su fallecimiento. El paciente mantuvo un buen control sintomático. No hay que destacar otras alteraciones médicas relevantes'. (f.20)

VI.- D. Rubén estaba casado desde el 12/08/1972 con Dña Irene nacida el NUM001/1945. De su matrimonio nacieron tres hijos Pablo nacido el NUM002/1972; Jacinta nacida el NUM003/1977 e Ramón nacido el NUM004/1976.(f.21,22)

VII.- A la viuda se le reconoció por resolución del INSS de 3/01/2020 pensión de viudedad con una base reguladora de 3.208,33€, porcentaje del 60% y un importe mensual de 2.069,97€, siendo atribuida la prestación a enfermedad profesional. Por resolución de 3/01/2020 se le concedió una indemnización a tando alzado por importe de 15.536,83€, por considerar que el fallecimiento deriva de enfermedad profesional. (f.23 a 25)

VIII.- La actividad económica de la empresa Ferrovial S.A., es la construcción. (f. 12)

IX.- Por D. Rubén se interpuso frente a la empresa Ferrovial SA, demanda en la que se solicitó recargo por la existencia de faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo durante su relación laboral. Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zamora el 10/04/2017 se estimó la excepción de prescripción de la acción ejercitada.(f.269 a 278)

X.- Se interpuso papeleta de conciliación el 12/05/2020, sin que el acto de conciliación ante el Smac se haya celebrado en el plazo de 30 días hábiles. (f.26 a 29,44)'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMO parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña Irene, D. Pablo, Dña Jacinta, D. Ramón frente a FERROVIAL S.A, Y FERROVIAL AGROMAN S.A., sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a FERROVIAL S.A., a abonar a los actoras en concepto de daños y perjuicios causados por el fallecimineto de D. Rubén:

-Dña Irene: 105.967,38€

- Pablo: 21.110,66€.

- Dña Jacinta: 21.110,66€.

-D. Ramón: 21.110,66€.

Y el interés que prevé el art.1.108 del Código civil .

Debo absolver y absuelvo a la empresa FERROVIAL AGROMAN, S.A., de las pretensiones que contra ella se dirigen.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ferrovial, S.A., formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 5 de mayo de 2022 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se señaló el día 10 de noviembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- I.-El trabajador causante del estado de viudedad y orfandad de quienes ahora son parte recurrida, nacido el NUM005 de 1940, desde el 28 de abril de 2005 era beneficiario de una pensión de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, reconocida en expediente de revisión del grado de incapacidad total por enfermedad común que le había reconocido el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de 17 de marzo de 1983.

Tras su fallecimiento, acaecido el 29 de noviembre de 2019 como consecuencia de las asbestosis ocupacional padecida, su esposa e hijos interpusieron la demanda de daños y perjuicios que ha dado origen a las presentes actuaciones, contra la empresa Ferrovial, S.A., para la que su ser querido había prestado servicios, como encargado de obra, desde el 1 de noviembre de 1971 hasta el 14 de diciembre de 1977 (del 18 de mayo de 1978 al 9 de febrero de 1980 percibió prestaciones por desempleo total como se recoge en el informe de vida laboral del que la juzgadora extrajo su convicción y, en concreto, del folio 130).

Fundamentaron la acción resarcitoria en una doble consideración; de un lado, en que el causante, durante el desarrollo de su actividad profesional, había estado en contacto con el amianto, exposición por la que contrajo la dolencia pulmonar que le provocó la muerte y, de otro, en que su empleadora no había adoptado las medidas de seguridad e higiene exigibles, sin concretar aquellas que había omitido.

II.-El Juzgado de lo Social que conoció del asunto entendió que no existía litisconsorcio pasivo necesario respecto de las 18 empresas para la que el finado había trabajado entre 1956 y 1971, habida cuenta que la última para la que lo había hecho, a partir de ese último año, y durante mayor número de días, era Ferrovial, así como que tras cesar en la misma y ser declarado afecto de una incapacidad permanente total no se había reincorporado al mundo laboral. En cuanto al fondo, la magistrada 'a quo' acogió la demanda en base a lo previsto en el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a partir del cual argumentó que la empresa no acreditó que a pesar de ser una empresa dedicada a la construcción no utilizó amianto en las obras en las que el difunto desempeño sus funciones y que de emplear ese mineral adoptó las medidas de seguridad necesarias, por lo que le condenó al pago de las sumas postuladas, incrementadas con los intereses legales.

SEGUNDO .- I.-Son cuatro los motivos de recurso que, con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, articula la representación letrada de Ferrovial, S.A., contra la sentencia de instancia.

En el primero de ellos, reitera su alegato de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse dirigido la acción frente a las restantes empresas para las que el causante prestó servicios, señalando como vulnerados los arts. 12.2 y 116.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 209 de esa misma norma. Aduce que, a diferencia de otros supuestos en los que los tribunales no han apreciado la existencia de una situación litisconsorcial, en el enjuiciado se da una circunstancia diferencial relevante cual es que ni en el escrito de demanda ni en la sentencia impugnada se especifican el momento o momentos y la obra u obras en que el causante estuvo expuesto al amianto, lo que induce a pensar que el contacto pudo haberse producido en las demás empresas a las que sirvió.

II.-El art.12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa',lo que implica la necesidad de traer al proceso a cuantos puedan resultar afectados en sus derechos o intereses por la resolución que se dicte, bien porque su llamamiento venga impuesto por mandato legal, bien porque la relación jurídica material controvertida sea inescindible. Se trata, de una institución que tiende, por una parte, a evitar la indefensión que sufrirían esos sujetos de resultar perjudicados por una sentencia recaída en un litigio en el que no pudieron ser oídos y, por otra, a robustecer la utilidad de la decisión judicial, evitando resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra quienes no fueron parte en el proceso, así como a impedir sentencias contradictorias.

En el presente caso, y al margen de otras posibles razones relacionadas con la naturaleza de la responsabilidad debatida y sus consecuencias, a las que se alude en el escrito de impugnación del recurso, es de ver que los actores no aducen, y la mercantil demandada no ha aportado ningún indicio al respecto, de que en alguna de las 18 empresas mencionadas, el causante hubiese estado en contacto directo con el amianto y que algunas de ellas hubiesen incurrido en algún incumplimiento de sus obligaciones preventivas en lo que respecta a la exposición a esa sustancia generador de una situación de riesgo, lo que comporta que no se pueda establecer una vinculación real y efectiva de tales empresas con el objeto de la presente controversia que haga indispensable su convocatoria, más allá de la inferencia demasiado abierta que formula la entidad demandada, lo que nos lleva a desestimar el motivo.

Dos argumentos más avalan la conclusión alcanzada: uno es, que la apreciación del óbice planteado por la recurrente por una vía procesal inadecuada y sin soporte fáctico ni probatorio alguno, atentaría contra el derecho a la tutela judicial efectiva de los demandantes al dejar imprejuzgado el fondo del asunto sin causa legítima para ello, y demoraría injustificadamente su resolución durante un dilatado período de tiempo dada la dificultad que conlleva citar a 18 personas y entidades, de las que varias no aparecen identificadas de manera completa en el informe de vida laboral y algunas habrán desaparecido previsiblemente dado el tiempo transcurrido.

El otro argumento complementario radica en que la pretensión deducida por los actores, dados los términos en que aparece configurada, sólo incide en la compañía demandada, única a la que se imputa la exposición al asbesto y el incumplimiento de las medidas preventivas que originaron la aparición de la enfermedad causante de la muerte de su familiar, por lo que tal pretensión puede satisfacerse exclusivamente frente a Ferrovial. El eventual pronunciamiento excluyente de la responsabilidad que se le exige, determinará su absolución, pero en modo alguno afectará de manera directa a las restantes empresas para las que trabajó el fallecido.

TERCERO .- I.-El segundo motivo de recurso suscita una doble cuestión en referencia a la aplicación de la prescripción y del instituto de la cosa juzgada, denunciando como infringidos los arts. 1968 del Código Civil y 43 de la Ley General de la Seguridad Social. El Letrado de la empresa construye su alegato bajo el postulado de que el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Zamora, mediante sentencia de 10 de abril de 2007, desestimó la demanda entablada por el causante contra la resolución de 10 de mayo de 2006 por la que el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó su solicitud de que se instruyese, frente a Ferrovial, SA, expediente de recargo de la pensión de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, con el argumento de que habían transcurrido más de cinco años desde que recayó la resolución que le otorgó dicha prestación.

En atención al expresado pronunciamiento, el defensor de la empresa arguye que la sentencia dictada en el proceso precedente ostenta virtualidad de cosa juzgada, y que la prescripción declarada en ese litigio alcanza también a la viuda e hijos del causante'por cuanto el origen de la acción que se puede ejercer nace de la indemnización que pudiera corresponder por daños y perjuicios a D. Rubén. No teniendo acción él a su ejercicio, igualmente prescribe y muere para todos sus causahabientes'.

II.-El problema que plantea el Letrado de la empresa fue resuelto, en sentido contrario a la tesis que defiende, por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de febrero de 2020 (Rec. 3630/2017), conociendo de un asunto similar al aquí enjuiciado, en el que el causante fue declarado afecto de una incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad profesional en el año 1986. En el 2001 interpuso demanda por los daños y perjuicios derivados de la exposición al amianto, que fue desestimada por encontrarse prescrita la acción. Tras su muerte, producida en el año 2013 como consecuencia de la enfermedad profesional contraída en el ejercicio de la actividad laboral, su esposa e hijos presentaron demanda para que les fueran resarcidos los daños y perjuicios irrogados por el fallecimiento. La Sala de suplicación revocó la sentencia de instancia y absolvió a la empresa, con el argumento de que la pretensión deducida en el anterior proceso y en el nuevo era idéntica- obtener una indemnización por las lesiones que el operario padeció a causa de su exposición laboral al amianto-, aunque el ulterior lo hubieran promovido los causahabientes, por lo que éstos estaban afectados por la cosa juzgada.

La Sala 4ª estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina formalizado por los demandantes, razonando en esencia que:

1º) El plazo de prescripción para el ejercicio de la acción comienza a correr a partir del momento en que el trabajador fenece al ser esa la fecha en que se delimitan los daños cuya reparación postulan sus familiares.

2º) No existe cosa juzgada, pues la acción que el empleado ejercitó en su día fue la que le correspondía en reclamación de indemnización de los daños y perjuicios que le ocasionó a él el amianto., mientras que en el nuevo proceso los demandantes no accionan como sucesores de su esposo y padre, sin en nombre propio y por los daños y perjuicios que a ellos les causa su muerte, por lo que ni los accionantes son los mismos, ni lo es la pretensión ejercitada.

III.- La aplicación de la doctrina que acabamos de resumir al presente caso determina la desestimación del motivo a estudio. En primer lugar, los actores presentaron la papeleta de conciliación el 12 de mayo de 2020, antes de que se hubiese cumplido el plazo de un año contado a partir del óbito del causante. En segundo lugar, la decisión adoptada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Zamora de confirmar la resolución administrativa que acordó no incoar el expediente de recargo de la prestación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por haber transcurrido más de 5 años desde la resolución que le reconoció dicha pensión, no despliega en este proceso efectos positivos de cosa juzgada, pues ese pronunciamiento se ciñó al tema de la prescripción, y el hecho de que la acción del trabajador para solicitar la declaración de responsabilidad empresarial por los daños ocasionados por la incapacidad permanente hubiese prescrito, no impide a sus deudos ejercitar la acción por los daños propios sufridos de resultas de su fallecimiento como consecuencia de una enfermedad que, según su criterio, adquirió por el incumplimiento patronal de las obligaciones preventivas.

CUARTO .- I.-En el tercer motivo de impugnación que artticula, el Letrado de la mercantil demandada reprocha a la sentencia de instancia retorcer el verdadero sentido del art. 96.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, al hacer recaer sobre la empresa la carga diabólica de acreditar que, durante toda la vida laboral del causante, sin que se especifique cuándo ni dónde, cumplió las medidas de seguridad. Añade que el mero hecho de que trabajase en obras de la construcción no resulta suficiente para evidenciar la existencia de una actuación culpable o negligente y para aplicar la regla que en materia de carga de la prueba consagra el precepto mencionado.

En el escrito de impugnación del recurso, la contraparte esgrime los siguientes argumentos de oposición: 1º) el causante no volvió a trabajar después de que en el año 1983 le fuese concedida la pensión de incapacidad permanente total; 2º) declarado, en 2005, el carácter profesional de la dolencia pulmonar, es Ferrovial quien debe acreditar el cumplimiento de las obligaciones preventivas; 3º) es sobradamente conocido que el único agente capaz de causar la asbestosis es el amianto y que ese mineral se utiliza en la actividad de construcción, por lo que entra en juego la presunción que establece el precepto que aplica la sentencia.

II.-Para dar respuesta a la cuestión que constituye el punto central del presente recurso, se ha de partir de la premisa incontrovertida de que existe una relación de causalidad clara y eficiente entre las condiciones en que el causante prestó servicios durante toda o parte de su carrera laboral en el sector de la construcción y la enfermedad profesional de asbestosis por la que en su momento fue declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta derivada de dicha contingencia, por la que igualmente le fue reconocida la pensión de viudedad a su cónyuge, lo que responde al hecho notorio de que durante el tiempo en que la víctima desarrolló su carrera laboral, el amianto era un componente muy utilizado en esa rama de actividad y de que el agente causal de la asbestosis es la inhalación de polvo de amianto por vía respiratoria.

III.-Bajo ese postulado fundamental, son varias las circunstancias que hay que tener en cuenta para adoptar una decisión acorde a Derecho.

1ª) Entre los años 1956 y 1977 el interfecto, nacido en 1940, prestó servicios por cuenta de 19 empresas. Para las 18 primeras - que no se ha cuestionado se dedicasen a la construcción -, entre el 17 de junio de 1956 y el 9 de febrero de 1971, de forma intermitente y en intervalos en general muy breves, siendo los más prolongados de 118, 162 y 219 días respectivamente. Y, para la última empresa, desde el 1 de noviembre de 1971 hasta el 14 de diciembre de 1977.

2ª) En todas ellas pudo estar en contacto con el amianto al no existir ningún indico que apunte en dirección contraria. Así lo reconoció, además, el afectado, cuando vivía, al señalar en la demanda formulada por su legal representante, para que se aplicase el recargo de prestaciones a Ferrovial, fechada el 30 de diciembre de 2006 (folio 257 vuelto), que 'durante toda su vida laboral ha trabajado en la actividad de la construcción en varios puestos de trabajo, siendo el último de ellos como encargado de obra para la patronal demandada, siempre en la construcción de infraestructuras, túneles, canteras o saltos hidráulicos entre otros. Por causa de dicha actividad, mi representado estuvo en contacto de forma cotidiana con ambientes pulvígenos, derivados del amianto como fibrocemento y uralitas, así como voladuras con explosivos'.

3ª) No existe constancia de qué puestos desempeñó el causante en las empresas a las que perteneció antes de incorporarse a Ferrovial ni de las condiciones en que trabajó, a efectos de poder determinar si existió exposición al amianto y si la eventualmente producida fue más o menos prolongada o intensa. Tampoco se han probado esas condiciones en lo que respecta al tiempo servido para Ferrovial.

4ª) No se ha acreditado el cuadro clínico y funcional por el que el causante fue declarado en situación de incapacidad permanente total en el año 1983.

5ª) La primera referencia al padecimiento de la enfermedad profesional es del año 2005, fecha en que ya tenía alcance incapacitante genérico, lo que no excluye la existencia previa de signos radiológicos e impide concluir con un mínimo de rigor que el período trabajado antes de ingresar en Ferrovial quedase fuera del plazo de latencia clínica de esa clase de enfermedad, máxime si se tiene en cuenta que ese plazo acostumbra a ser, por lo general, inversamente proporcional al nivel de exposición.

6ª) En la demanda rectora de autos no se especifican los concretos incumplimientos de sus obligaciones preventivas cometidos por Ferrovial, lo que tampoco se puso de manifiesto en la demanda en materia de recargo de prestaciones.

7ª) Ferrovial no propuso ni aportó en el acto de juicio, celebrado el 12 de enero de 2022, ningún elemento de prueba referido a las obras en las que el causante prestó servicios en los años 1971 a 1977.

8ª) No consta actuación alguna por parte de la Inspección de Trabajo relacionada con el riesgo por amianto en Ferrovial y en la base de datos del CENDOJ no se localiza ninguna sentencia en materia de recargo de prestaciones y responsabilidad civil patronal en la que se analice el comportamiento de dicha empresa en relación a ese riesgo, a diferencia de otra mercantil para las que prestó servicios - MZOV- en los años 1963 (80 días). 1964 (77 días) y 1967 (25 días), de lo que constituye muestra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Zamora de fecha 13 de octubre de 2015 de la que da noticia la Sala de lo Social de Castilla y León con sede en Valladolid de 23 de mayo de 2018 (Rec. 2046/2017).

9º) Los actores, en la demanda rectora de autos, no solicitaron la aportación de prueba documental alguna por parte de la demandada, y la que instaron en el curso del proceso se ciñó a las pólizas de seguro concertadas por la empresa.

IV.-A la vista del conjunto de circunstancias que hemos enumerado, el juicio de inferencia que lleva a la magistrada 'a quo' a concluir que el causante contrajo la enfermedad profesional como consecuencia de la labor realizada para Ferrovial no encuentra amparo en el art. 96.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a tenor del cual 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad'.

Este precepto, que dio rango legal al criterio jurisprudencial aplicado por el órgano de casación social a partir de la sentencia de 30 de junio de 2010 (Rec. 4123/1008), facilita la posición jurídica de la víctima de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, y/o de sus causahabientes, mediante una suerte de inversión de carga de la prueba, que en realidad constituye una manifestación del principio de la proximidad o facilidad probatoria y tiene en cuenta que es el empresario quien dirige, organiza y controla la actividad de sus empleados y cuenta con los conocimientos y medios necesarios para demostrar los esfuerzos llevados a efecto para prevenir el daño. Por ello, cuando se actualiza el riesgo, la norma atribuye al empleador la carga de acreditar que ha adoptado cuantas medidas eran necesarias para prevenirlo o evitarlo.

Sin embargo, el ámbito de esa presunción no puede extenderse al dato fáctico de que el afectado, en el desempeño de sus funciones en una determinada empresa de las muchas en las que trabajó, estuvo en contacto directo con el amianto. Una cosa es que acreditadas la exposición a esa sustancia y la enfermedad profesional que ha causado, corresponda al empresario demostrar que actuó con toda la diligencia exigible y otra distinta que el precepto mencionado permita residenciar la exposición en una concreta empresa, con exclusión de las restantes, cuando existen un gran número de posibilidades alternativas y no concurre ningún indicio consistente del que se pueda derivar tal conclusión.

Por otra parte, el juicio de inferencia que se realiza en la sentencia de instancia no supera el test de razonabilidad mínima, pues de los hechos base que la juzgadora declara probados y toma en consideración -la actividad de construcción realizada por Ferrovial, el mayor tiempo trabajado por el causante en esa empresa y la circunstancia de que con posterioridad a su cese no volviese a prestar servicios- no fluye de manera mínimamente lógica y plausible la consecuencia obtenida.

Y es que el factor relevante y decisivo a tal efecto no es el referido meramente a la actividad productiva de la empresa, que únicamente sería, trascendente si el causante hubiese trabajado exclusivamente en Ferrovial, y tampoco el numérico-temporal, sino la realidad del contacto con el agente cancerígeno con ocasión de las labores profesionales desarrolladas y, en su caso, la duración e intensidad de la exposición ocupacional.

Pues bien, situados en ese plano, no existe ningún dato sobre las condiciones en las que el demandante desarrolló su actividad profesional por cuenta de las diferentes empresas, incluida Ferrovial, que son las que permitirían verificar, al menos de forma indiciaria, si en su desempeño estuvo en contacto directo con el amianto, con el consiguiente riesgo para su salud y la obligación patronal de adoptar medidas preventivas específicas. Es más, el único particular acreditado - que las funciones que realizaba en Ferrovial eran las de Encargado de Obra - hace que el grado de probabilidad de que en dicha empresa estuviese expuesto a esa sustancia sea menor que cuando ocupaba puestos de inferior responsabilidad en un sector al que se había incorporado a los 16 años de edad y en un período en el que aportaba su trabajo manual para construir infraestructuras, túneles, canteras o saltos hidráulicos entre otros, colocando placas de fibrocementos y realizando voladuras con explosivos.

La sentencia de instancia incurre en un salto lógico cuando del simple hecho de que Ferrovial - al igual que las otras 18 empresas señaladas - se dedique a la construcción, y de que en el período en que el causante prestó servicios, en ese sector se utilizase el amianto, deduce que el causante, en el desarrollo de sus cometidos laborales para Ferrovial, estuvo en contacto directo con ese mineral, lo que fue causa de la asbestosis que contrajo. En ese razonamiento brilla por su ausencia una premisa intermedia imprescindible, referida a las condiciones en las que el causante llevó a cabo su trabajo como Encargado de Obra al servicio de Ferrovial, sin la cual la conclusión de que estuvo en contacto directo con el amianto, no se sostiene.

Corolario de lo anterior es que al no haberse acreditado que en el puesto de trabajo de Encargado de Obra desempeñado por el causante en Ferrovial existiese riesgo de exposición al amianto, ninguna responsabilidad se le puede exigir a la empresa por no haber adoptado medidas de protección frente al mismo.

IV.-Las consideraciones precedentes fuerzan a entender que el órgano de instancia incurrió en la infracción que se le imputa, por lo que procede estimar el recurso y revocar la sentencia impugnada al no haberse acreditado que, en lo que respecta al causante, Ferrovial cometiese incumplimiento alguno en materia de prevención del riesgo de amianto que justifique la atribución de responsabilidad en base a lo dispuesto en los arts. 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 168.3 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 1101 del Código Civil.

QUINTO.-Estimado el tercer motivo de recurso, queda sin objeto el siguiente y último de los formulados por el Letrado de la demandada, en el que cita como vulnerado el art. 96.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y la doctrina jurisprudencial que invoca, argumentando que la sentencia impugnada genera indefensión a su representada al obligarle a conservar la documentación sobre las obras, trabajos y materiales de un período de servicios que se remonta a más de 40 años, lo que va más allá de lo que legalmente le resulta exigible, máxime si se tiene en cuenta el fallo de la sentencia recaída en el año 2007 en materia de recargo de prestaciones.

SEXTO.-Atendiendo a lo preceptuado en los arts. 203 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación del recurso interpuesto por la mercantil demandada, comporta la devolución del depósito de 300 euros, así como de la cantidad de condena consignada y que no haya lugar a imponerle las costas causadas en este trámite.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Ferrovial, S.A. contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Madrid en los autos núm. 787/2020, seguidos en Reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional. Sin costas.

Una vez firme esta resolución, reintégrese a la recurrente el depósito de 300 euros y la cantidad de condena consignada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0529-22 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000- 00- 0529-22.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Asenjo Pinilla, en el Recurso 529/2022, en base a los arts. 206 y 260 L.O.P.J., apoyándome en los argumentos que paso a exponer:

Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aceptada por la Sala, de la que pese a sus ponderados, razonados y atrayentes alegatos me separo, mostrando mi discrepancia a través de los presentes Fundamentos.

PRIMERO.- Ferrovial S.A. (Ferrovial) articula un cuadruple motivo de Suplicación y al amparo de la letra c), del art. 193, de la LRJS, aunque en el tercero invoque y entiendo que por error, el apartado b).

SEGUNDO.-El primero de ellos lo emplea para denunciar la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, con infracción de los arts. 12.2 y 116.1.3, puestos en relación con el art. 209; preceptos todos de la LEC.

Estima que dicha excepción ha de aceptarse; al no haber dirigido la acción frente a las restantes empresas para las prestó servicios durante su vida laboral y solo haberlo efectuado, por el contrario, contra Ferrovial, Argumenta con esa finalidad y como de manera adecuada aclara la resolución mayoritaria, que ni en el escrito de demanda ni en la sentencia impugnada se especifican el momento o momentos y la obra u obras en que el causante estuvo expuesto al amianto, lo que induce a pensar que el contacto pudo haberse producido en las demás empresas a las que sirvió.

Confluyo con su rechazo. Más concretamente con el que se configura como su argumento nuclear. Y sobre el que luego volveré en un próximo fundamento de derecho, aclaro por su importancia.

TERCERO.-La empresa denuncia seguidamente la prescripción de la acción al igual que la cosa juzgada respecto a una anterior sentencia dictada por el Juzgado de lo Social num. Dos de los de Zamora, con vulneración por ello del art. 1968, entiendo que del Código Civil pues no lo aclara, y en conexión con el art. 43, del TRGSS.

De nuevo coincido con la mayoría en orden a su inadmisibilidad

CUARTO.-Los que son motivos tercero y cuarto de Suplicación han de tratarse conjuntamente como entiendo que también lo hace la sentencia mayoritaria. Toman como referencia el art. 96.2, de la LRJS, puesto en relación con el art. 4.3, de la LISOS.

Aquí radica mi discrepancia con la mayoría pues entiendo que la resolución de instancia tendría que haberse ratificado.

Mi argumentario se concreta en lo que sigue:

El Sr. Rubén fue declarado afecto a una IPA por enfermedad profesional, mediante resolución del INSS de agosto de 2005. Falleció el 2 de diciembre de 2019. Conforme a lo declarado probado en quinto lugar, su patología de base era una abestosis pulmonar con paquipleuritis bilateral.

Dolencia que no se discute en este litigio, como tampoco la contingencia de origen. Ambos parámetros devienen firmes e inatacables. Siendo a la par un indispensable punto de partida y que entiendo que se acaba obviando, a la postre.

Es pues un supuesto típico de los muchos de los que está conociendo la jurisdicción social. Consecuencia del cual sería también la indemnización generada en materia de responsabilidad civil y en este supuesto a favor de la viuda y herederos del causante; sin perjuicio de su cuantificación final.

QUINTO.-Sentadas estas bases, entiendo que la resolución mayoritaria incurre en incongruencia interna - art. 218.1, de la LEC-, cuando absuelve a Ferrovial de las pretensiones deducidas en su contra en el actual procedimiento.

Incongruencia en la que parto de lo expuesto en la sentencia mayoritaria, cuando rechazó la excepción de litis consorcio pasivo necesario y que ya antes mencioné. Trascribo literalmente:

'...es de ver que los actores no aducen, y la mercantil demandada no ha aportado ningún indicio al respecto, de que en alguna de las 18 empresas mencionadas, el causante hubiese estado en contacto directo con el amianto y que algunas de ellas hubiesen incurrido en algún incumplimiento de sus obligaciones preventivas en lo que respecta a la exposición a esa sustancia generador de una situación de riesgo, lo que comporta que no se pueda establecer una vinculación real y efectiva de tales empresas con el objeto de la presente controversia que haga indispensable su convocatoria, más allá de la inferencia demasiado abierta que formula la entidad demandada, lo que nos lleva a desestimar el motivo...'.

La conclusión a nuestro juicio es sencilla.

Así, desarrollada por el Sr. Rubén una abestosis pulmonar, configurada asimismo como enfermedad profesional, solo puede ser Ferrovial la responsable de las indemnizaciones reivindicadas. En ese orden de cosas y vuelvo con lo trascrito en un párrafo anterior, para el sentir mayoritario y también para mí, no existen indicios '... de que en alguna de las 18 empresas mencionadas, el causante hubiese estado en contacto directo con el amianto y que algunas de ellas hubiesen incurrido en algún incumplimiento de sus obligaciones preventivas en lo que respecta a la exposición a esa sustancia generador de una situación de riesgo...'.

Pero es que además la solución denegatoria deja a la parte actora desprovista de cualquier tutela judicial efectiva - art. 24.1, de la Constitución-. Por decirlo más gráficamente 'en la nada más absoluta'. Y pese e insisto, a que se cumplen los requisitos de partida para acceder a una indemnización como la reivindicada. A tal efecto, desestimada la petición contra Ferrovial tampoco pueden volver a suscitarla contra las otras empresas que figuran en el primer hecho probado, ya que la conclusión de la Sala y en los términos que acabamos de relacionar, despliega efectos de cosa juzgada positiva respecto a las allí mencionadas - art. 222.4, de la LEC-.

Partiendo pues de lo reseñado, la parte dispositiva debería quedar redactada de la siguiente manera:

FALLAMOS

'Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la empresa Ferrovial S.A, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Madrid, de 20 de enero de 2022, dictada en el procedimiento 787/2020 ; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada empresa al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios de la Letrada de la parte actora y que debemos concretar en 800 euros que se incrementará con el IVA; asimismo, la empleadora perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir'.

Así por este mi Voto, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.