Sentencia SOCIAL Nº 994/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 737/2019 de 08 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Recurso nº 737/19-B Sent. Núm. 994/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS/A. SRES/SRA.

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DON EMILIO PALOMO BALDA

DON CARLOS MANCHO SANCHEZ

En Sevilla, a 8 de marzo de 2021.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 994/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social ( TGSS), por D. Nazario, D. Olegario, D. Paulino, D.ª Palmira, D. Primitivo, y Dña. Ramona, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Cádiz , autos nº 321/2015, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por la Tesorería General de la Seguridad Social contra Diario de Cádiz S.L., D. Nazario, D. Olegario, D. Paulino, Dña. Palmira, D. Primitivo, y Dña. Ramona , sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16/07/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.- Nazario, Olegario, Paulino, Palmira, Primitivo y Ramona han venido realizando una actividad consistente en la toma de fotografías que posteriormente entregaban a la entidad que se las encargaba y que era DIARIO DE CÁDIZ, S.L., siendo características de dichas relaciones las que se exponen a continuación:

*.- La FORMALIZACIÓN de los contratos fue por escrito, estipulándose, entre otro contenido, que:

.- sin sujección a directrices ni horario;

.- adquiriendo Diario de Cádiz la propiedad del trabajo o reportaje obtenido;

.- los gastos de desplazamientos son a cargo del colaborador;

.- pudiendo el colaborador auxiliarse de otras personas;

.- se establecía en el mismo un precio mensual fijo;

.- no se contenía alusión alguna a periodos de inactividad por motivo de descanso o similar, ni régimen de sustituciones o turnos;

*.- aquellos se obligaban, conforme a unos compromisos de disponibilidad, a tomar FOTOGRAFÍAS de los lugares, actos y acontecimientos que la entidad les indicaba, fotografías que posteriormente aquellos enviaban a la entidad, bien mediante su asistencia a las instalaciones de la misma, o bien mediante la utilización de Internet; las áreas asignadas eran las siguientes:

.- Nazario: La Janda;

.- Paulino: la Sierra de Cádiz;

.- Olegario: El Puerto de Santa María;

.- Palmira: Chiclana de la Frontera;

.- Primitivo: Cádiz;

.- Ramona: Cádiz;

*.- como CONTRAPRESTACIÓN O PRECIO, la entidad les pagaba a cada uno de ellos un precio mensual; no les abonaba concepto alguno que compensara kilometraje;

*.- cada uno utilizaba para las labores sus propios MEDIOS personales y materiales con las siguientes excepciones: Primitivo utilizaba un teléfono móvil y una cámara de fotografía propiedad de la entidad;

*.- para facilitar el acceso de los fotógrafos a ciertos eventos, la entidad se encargaba de facilitarles DOCUMENTACIÓN ACREDITATIVA de que era la beneficiaria de las fotografías.

Fueron particularidades de las diferentes relaciones las siguientes:

Nazario:

*.- desde el 2-8-01;

*.- a pesar de lo estipulado sobre el precio mensual, este fue el siguiente:

.- enero de 2.002: 1.771,42 + 306,79 euros;

.- febrero de 2.002: 2.139,42 euros;

.- noviembre de 2.002: 1.978,73 euros;

.- diciembre de 2.002: 2.161,84 euros;

.- enero de 2.003: 1.981,89 euros;

.- agosto de 2.006: 2.472,94 euros;

.- enero de 2.011: 1.917,894 euros;

.- febrero de 2011: 1.958,99 euros;

.- marzo de 2.011: 2.043,78 euros;

.- abril de 2.011: 1.363,14 euros;

.- mayo de 2.011: 1.408,88 euros;

.- septiembre de 2.011: 1.805,48 euros;

.- agosto de 2.012: 1.641,49 euros;

.- noviembre de 2.012: 1.525,77 euros;

.- diciembre de 2.012: 1.525,62 euros;

.- enero de 2.013: 1.525,17 euros;

.- febrero de 2.013: 658,33 euros;

.- marzo de 2.013: 1.132,33 euros;

.- desde abril de 2.013 a junio de 2.013: 500,33 euros mensuales;

.- desde julio de 2.013 a octubre de 2.014: 658,33 euros mensuales;

.- enero de 2.016: 654,64 euros;

.- febrero de 2.016: 654,64 euros;

.- marzo de 2.016: 462,03 euros;

.- abril de 2.016: 755,85 euros;

Olegario

*.- desde el 1-11-05;

*.- el precio fue el siguiente:

.- de enero de 2.009 a marzo de 2.009: 1.480,06 euros mensuales;

.- de abril de 2.009 a julio de 2.009: 1.352,74 euros mensuales;

.- agosto de 2.009: 1.378,60 euros;

.- de septiembre de 2.009 a septiembre de 2.012: 1.352,74 euros mensuales;

.- de octubre de 2.012 a enero de 2.013: 1.257,25 euros mensuales;

.- de febrero de 2.013 a enero de 2.015: 790 euros mensuales;

.- de febrero de 2.015 a julio de 2.015: 810 euros mensuales;

.- de agosto de 2.015 a octubre de 2.015: 850 euros mensuales;

.- de noviembre de 2.015 a febrero de 2.016: 796,31 euros mensuales;

.- de marzo de 2016 a abril de 2.016: 795 euros mensuales;

Paulino

*.- desde el 6-3-07;

*.- el precio mensual fue el siguiente:

.- enero de 2.005: 790,87 euros;

.- febrero de 2.005: 558,54 euros;

.- marzo de 2.005: 718,,58 euros;

.- abril de 2.005: 937,64 euros;

.- mayo de 2.005: 950,88 euros;

.- junio de 2.005: 816,35 euros;

.- julio de 2.005: 816,83 euros;

.- agosto de 2005: 957,34 euros;

.- septiembre de 2.005: 900,97 euros;

.- octubre de 2.005: 963,80 euros;

.- noviembre de 2.005: 857,05 euros;

.- diciembre de 2.005: 874,65 euros mensuales;

.- enero de 2.006: 792,59 euros;

.- febrero de 2.006: 976,91 euros;

.- marzo de 2.006: 864,44 euros;

.- abril de 2.006: 874,63 euros;

.- mayo de 2.006: 858,55 euros;

.- junio de 2.006: 860,53 euros;

Palmira

*.- desde el 14-8-07;

*.- el precio fue el siguiente:

.- de enero de 2.014 a enero de 2.015: 790 euros mensuales;

.- de febrero de 2.015 a abril de 2.015: 810 euros mensuales;

.- mayo de 2.015: 162 euros;

.- de junio de 2.015 a julio de 2.015: 590,62 euros mensuales;

.- agosto de 2.015: 374,06 euros;

.- diciembre de 2.015: 478,68 euros;

.- de enero de 2.016 a febrero: 691,02 euros mensuales;

.- marzo de 2.016: 690,49 euros;

Primitivo

*.- desde el 1-8-04;

*.- los gastos de desplazamientos son a cargo del colaborador, sin perjuicio de que este solicite a la entidad el pago (sin mayor concreción);

*.- el precio mensual fue el siguiente:

.- octubre de 2.012 a enero de 2.013: 992,96 euros mensuales;

.- febrero de 2.013 a enero de 2.015: 992 euros mensuales a excepción de abril de 2.013 y marzo de 2.014 en el que el precio fue respectivamente 1.352,48 euros y 1.000 euros;

.- febrero de 2.015 a junio de 2.015: 810 euros mensuales;

.- julio de 2.015: 540 euros mensuales;

.- agosto de 2.015: 922,19 euros;

Ramona

*.- desde el 2-1-05;

*.- el precio fue el siguiente:

.- febrero de 2.007: 772,89 euros;

.- marzo de 2.007: 899,90 euros;

.- abril de 2.007: 954,90 euros;

.- mayo de 2.007: 934,15 euros;

.- julio de 2.007: 934,90 euros;

.- agosto de 2.007: 934,90 euros;

.- septiembre de 2.007: 934,90 euros;

.- octubre de 2.007: 944,90 euros;

.- noviembre de 2.007: 934,90 euros;

.- diciembre de 2.007: 944,85 euros;

.- enero de 2.008: 934,90 euros;

.- febrero de 2.008: 950,36 euros;

.- marzo de 2.008: 1.085,87 euros;

.- abril de 2.008: 1.050,39 euros;

.- mayo de 2.008: 1.330,39 euros;

.- junio de 2.008: 880,39 euros;

.- julio de 2.008: 880,39 euros;

.- agosto de 2.008: 1.094,94 euros;

.- septiembre de 2.008: 880,39 euros;

.- octubre de 2.008: 1.021,83 euros;

.- noviembre de 2.008: 880,39 euros;

.- diciembre de 2.008: 950,39 euros;

.- febrero de 2.009: 956,81 euros;

.- marzo de 2.009: 880,39 euros;

.- abril de 2.009: 1.535,59 euros;

.- mayo de 2.009: 1.106,41 euros;

.- junio de 2.009: 1.105,41 euros;

.- julio de 2.009: 880,39 euros;

.- agosto de 2.009: 997,87 euros;

.- septiembre de 2.009: 941,39 euros.

SEGUNDO.-Actuación inspectora:

*.- En fecha de 24-9-14 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz se realizó VISITA a una de las instalaciones de Diario de Cádiz S.L., y se entrevistó con un tal Fernando; no vio a las personas físicas mencionadas nominalmente en el primer hecho probado de esta resolución. En fecha de 9-10-14 aquellas personas físicas COMPARECIERON en la sede de la Inspección aportando documentos y datos verbales sobre sus vinculaciones con aquella entidad;

*.- En fecha de 11-12-14 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz se extendió el ACTA de infracción conforme al texto de 16 páginas que en tal sentido se acompañan con la demanda, equivalentes a los folios 100 a 107 del expediente administrativo que se aporta, siendo los documentos antepenúltimo y los inmediatamente anteriores a este, acta que se ha de tener por reproducida en este lugar.

TERCERO.-Aquellos fotógrafos formularon papeletas de conciliación reclamando cantidades frente a aquella entidad, actos que transcurrieron conforme a las siguientes circunstancias:

Nazario:

*.- fecha de presentación de la papeleta: 22-12-15;

*.- fecha de celebración de la comparecencia: 14-1-16;

*.- resultado: asistencia de ambos, aunque sin avenencia;

*.- fecha de presentación de la papeleta: 22-12-15;

*.- fecha de celebración de la comparecencia: 14-1-16;

*.- resultado: asistencia de ambos, aunque sin avenencia;

*.- fecha de presentación de la papeleta: 22-12-15;

*.- fecha de celebración de la comparecencia: 14-1-16;

*.- resultado: asistencia de ambos, aunque sin avenencia;

*.- fecha de presentación de la papeleta: 22-12-15;

*.- fecha de celebración de la comparecencia: 14-1-16;

*.- resultado: asistencia de ambos, aunque sin avenencia;

*.- fecha de presentación de la papeleta: 22-12-15;

*.- fecha de celebración de la comparecencia: 14-1-16;

*.- resultado: asistencia de ambos, aunque sin avenencia;

*.- fecha de presentación de la papeleta: 22-12-15;

*.- fecha de celebración de la comparecencia: 14-1-16;

*.- resultado: asistencia de ambos, aunque sin avenencia;

*.- fecha de presentación de la papeleta: 22-12-15;

*.- fecha de celebración de la comparecencia: 14-1-16;

*.- resultado: asistencia de ambos, aunque sin avenencia;

*.- fecha de presentación de la papeleta: 22-12-15;

*.- fecha de celebración de la comparecencia: 14-1-16;

*.- resultado: asistencia de ambos, aunque sin avenencia;

*.- fecha de presentación de la papeleta: 22-12-15;

*.- fecha de celebración de la comparecencia: 14-1-16;

*.- resultado: asistencia de ambos, aunque sin avenencia;

*.- fecha de presentación de la papeleta: 22-12-15;

*.- fecha de celebración de la comparecencia: 14-1-16;

*.- resultado: asistencia de ambos, aunque sin avenencia;

asistencia únicamente de la parte reclamante, a pesar de estar ambas partes citadas. '

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que ha sido impugnado por la parte demandada Diario de Cadiz S.L.y tambien fuere recurrido por los demandados D. Nazario, D. Olegario, D. Paulino, D.ª Palmira, D. Primitivo, y Dña. Ramona , que no ha sido impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente procedimiento de oficio, promovido por la Tesorería General de la Seguridad Social, consiste en determinar la naturaleza jurídica del vinculo contractual que une a las seis personas codemandadas con la empresa editora del Diario de Cádiz para la que toman fotografías en el área asignada a efectos de su posterior publicación en el periódico a cambio de una contraprestación económica satisfecha con periodicidad mensual.

El órgano de instancia ha calificado la relación como no laboral, pronunciamiento frente al que se alzan en suplicación tanto el Organismo demandante como, de manera conjunta, cinco de los seis profesionales codemandados. El primer recurso aparece fundado en cuatro motivos, dos dirigidos a que se declare la nulidad de la sentencia, uno de revisión fáctica y otro de impugnación del derecho aplicado por infracción de los arts. 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 7.1.a) y 97 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aplicable por razones cronológicas. El segundo recurso consta de doce motivos, uno orientado a la anulación de la sentencia, once a la modificación de la declaración de hechos probados y el último a la censura jurídica sustantiva en el que se denuncia la infracción de los arts. 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 150.2.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 53.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del orden social, así como de la jurisprudencia que se cita.

SEGUNDO.-Una vez delimitados el objeto y el contenido de los recursos interpuestos estamos en condiciones de abordar los motivos que los integran, empezando, por razones de lógica procesal, por los que persiguen la anulación de la resolución impugnada cuya eventual estimación haría innecesario el examen de los restantes.

No obstante, y antes de proceder a su estudio interesa resaltar que en este litigio recayó una primera sentencia de fecha 16 de mayo de 2016, que esta Sala anuló en la de 22 de marzo de 2018 (Rec. 177/17), con la finalidad de que el Juzgado de lo Social dictara otra en la que se incorporaran los siguientes datos: 1º) las fechas en las que los codemandados iniciaron su vinculación con la empresa; 2º) si las fotografías obtenidas se incorporaban a algún sistema de almacenamiento del periódico y si éste adquiría su propiedad para hacer uso de ellas en la forma que estimara oportuna o si los autores podían disponer de ellas a su conveniencia; 3º) si durante el mes de vacaciones percibían la misma retribución fija; 4º) si estaban incluidos en algún régimen de turnos de trabajo. En cumplimiento de lo acordado, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Cádiz emitió, en fecha 16 de julio de 2018, la sentencia que aquí se combate.

Este Tribunal razonó en la referida resolución que no podía 'suplir las omisiones apuntadas por la vía de la revisión fáctica porque, aunque los recurrentes cuyo recurso se estudia ahora (...) pretende introducir por vía del apartado b) las referencias a la fecha en que comenzó la vinculación, y demás circunstancias en orden a determinar cómo se prestaban los servicios, lo que también solicitan el resto de recurrentes, lo hacen pidiendo que se transcriba al respecto el acta de la inspección; y esta acta ya la da por reproducida la sentencia de instancia en el hecho probado segundo, pero sin dar por ciertos los hechos en ella consignados que para tenerlos por acreditado, y este acta habría que valorarla con el resto de pruebas, lo que corresponde en exclusiva al juzgador de instancia por así disponerlo expresamente el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sin que pueda la Sala efectuar valoración de toda la prueba'.

TERCERO.- I.-La referencia al pronunciamiento previo de esta Sala es necesario para comprender las razones por las que el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en el primer motivo de impugnación que ha dejado formalizado sostiene que la sentencia adolece de nulidad por insuficiencia de la nueva declaración de hechos probados.

Al respecto, y sin citar precepto alguno como infringido, aduce que el juez 'a quo' no incluyó en dicha resolución los extremos que le indicó esta Sala, salvo los relativos a la fecha de inicio de la prestación de servicios y al destino de las fotografías, si bien en lo que atañe a este último se limitó a dar cuenta de lo consignado en los contratos de prestación de servicios pero sin expresar su convicción al respecto.

II.-Para que la queja formulada encuentre la debida respuesta conviene precisar que la premisa fáctica es insuficiente cuando en ella no se recogen hechos que fueron objeto de controversia en el acto de juicio y son esenciales para resolver el asunto, no obstante haber sido acreditados mediante las pruebas practicadas, si bien en ese caso el remedio que el ordenamiento procesal pone al alcance de los litigantes es el que ofrece el art. 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción consistente en solicitar la ampliación de la narración histórica de la sentencia a fin de que se incluyan en ella los datos indebidamente excluidos, designando a tal efecto los documentos obrantes en autos que demuestren su veracidad.

Como excepción, el órgano 'ad quem' anulará la sentencia si las partes no pueden emplear ese cauce dada la naturaleza personal de los medios de prueba aportados para acreditar los particulares silenciados, con la consiguiente indefensión material, y se trata de datos relevantes, imprescindibles a los efectos de resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida.

En tal sentido se ha venido pronunciando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 11 de marzo de 2004 (Rec. 71/03), 26 de mayo y 11 de noviembre de 2009 (Rec, 108/08 y 38/08), 1 de marzo de 2010 (Rec. 27/09), 18 de septiembre de 2012 (Rec. 4184/11), 18 de marzo de 2014 (Rec. 125/13) y 26 de mayo de 2016 (Rec. 89/15), doctrina que se ajusta a los principios de celeridad y economía procesal al servicio de la tutela judicial dispensada en un tiempo razonable que inspiran el proceso social, que resultarían conculcados si se retrotrajesen las actuaciones para que el órgano 'a quo' supla una omisión que puede ser salvada por la Sala 'ad quem' sin merma del derecho de defensa de los contendientes ni de la necesaria contradicción, o si los datos silenciados no resultan indispensables para fundamentar la sentencia de suplicación.

III.-Pues bien, en este caso no concurren los presupuestos necesarios para declarar la nulidad de la resolución de instancia por el vicio que se le achaca. De entrada, la nueva redacción del hecho probado primero da cumplimiento a lo ordenado por la Sala al incorporar las fechas de inicio de la prestación de cada interesado y consignar que en los contratos formalizados por escrito se estipuló que Diario de Cádiz adquiría la propiedad del trabajo o reportaje realizado, sin que en los mismos se efectuase ninguna alusión a períodos de inactividad por motivos de descanso o similar o a régimen de sustituciones o turnos, lo que cabe entender se tiene por acreditado al no contener la sentencia indicación contraria. En lo que respecta al número de mensualidades objeto de retribución ese dato se desprende también de lo reflejado en el mencionado ordinal.

Por otra parte, y a mayor abundamiento, la entidad recurrente no ha hecho valer la excepción anteriormente señalada y lejos de ello ha utilizado profusamente el cauce de la revisión fáctica para proponer la adición de los extremos que considera de interés al amparo de los documentos que invoca.

Procede, de conformidad con lo argumentado, desestimar el motivo.

CUARTO.- I.-El Letrado de la Tesorería, sin invocar tampoco disposición alguna como vulnerada aunque del desarrollo del motivo se infiere que son los arts. 97.2 y 151.2.d) los que entiende quebrantados, sostiene que la sentencia está incursa en una segunda causa de nulidad al tener de un lado por reproducido en el hecho probado segundo el contenido del acta practicada por la Inspección de Trabajo el 11 de diciembre de 2014 para posteriormente argumentar en el fundamento de derecho primero que 'los únicos datos objetivos que se extraen vienen a ser el hecho de que el inspector ha visitado algunos centros de trabajo, sin concretar cuál, de los varios que posee la entidad Diario de Cádiz SL en la provincia y que ha entrevistado a diferentes personas relacionadas con dicha entidad'.

Alega que dicho documento goza de presunción legal de certeza y que la resolución judicial no se pronuncia sobre cinco hechos relevantes recogidos en el mismo que debió estimar acreditados o en otro caso exponer las razones por los que no los consideró probados, a saber: 1º) las fotografías se realizaban a instancia de la empresa y siguiendo sus indicaciones; 2º) pasaban a ser propiedad del Diario sin que sus autores pudiesen disponer de ellas; 3º) los codemandados aparecían frente a terceros como fotógrafos del Diario; 4º) la retribución era sustancialmente igual, incluido el mes de vacaciones, y no se producía por trabajos concretos; 5º) los codemandados estaban sujetos a un régimen de trabajo a turnos al igual que el resto de la plantilla.

En conexión con lo anterior, el Letrado de las personas físicas demandadas en el motivo inicial de su recurso se sirve del cauce que ofrece el art. 193 a) de la Ley Reguladora del orden social para denunciar la infracción del art. 97.2 de ese mismo Texto Legal y del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil bajo la consideración de que el magistrado 'a quo' no hace referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a no dar por ciertos los hechos consignados en el acta de infracción a pesar de gozar de la presunción legal de certeza.

II.-El juez de instancia en el fundamento de derecho primero de la sentencia analiza con detalle cada uno de los apartados del acta de infracción y concluye que 'los únicos datos objetivos que se extraen vienen a ser el hecho de que el inspector ha visitado algunos centros de trabajo, sin concretar cuál, de los varios que posee la entidad Diario de Cádiz SL en la provincia y que ha entrevistado a diferentes personas relacionadas con dicha entidad'.Señala además que no considera prueba objetiva las transcripciones que de las manifestaciones interesadas de los codemandados figuran en dicha acta.

Las partes pueden discrepar de la valoración que de dicho medio de prueba ha efectuado el juzgador pero su desacuerdo con la misma no constituye el quebrantamiento de forma que invocan como causa de nulidad de la sentencia pues el juzgador no ha ignorado el contenido del acta de infracción ni ha desconocido la presunción de veracidad que le atribuye el art. 151.8 de la Ley Reguladora al que hace mención expresa y lo que sostiene es que tal presunción no ampara las indicaciones realizadas por el funcionario actuante por las razones que expone.

Fracasan así también los restantes motivos que propugnan la anulación de la sentencia.

QUINTO.- I.-Analizaremos a continuación los motivos dedicados a denunciar los presuntos errores en la apreciación de los medios de la prueba en los que a juicio de los recurrentes habría incurrido el juez 'a quo', comenzando por el deducido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en el que en primer lugar, solicita la adición de un hecho probado 'relativo a la concurrencia de elementos de hechos acreditativos del elemento de subordinación o dependencia propio de una relación laboral', para el que propone una redacción que ocupa tres folios. En segundo lugar, insta la introducción de un nuevo ordinal 'relativo a la concurrencia del elemento de ajenidad propio de una relación laboral'ofreciendo el texto correspondiente, y para terminar postula que el relato histórico incorpore un apartado 'relativo a la concurrencia del elemento de remuneración o retribución propio de una relación laboral'especificando el contenido propugnado. Una vez hecha esta propuesta y tras una serie de consideraciones generales, va desglosando los documentos que a su juicio acreditan la concurrencia de la nota de dependencia en lo que respecta al lugar de prestación de los servicios y los medios materiales empleados, el ejercicio de las facultades de dirección por la empresa y la sujeción a jornada, y desacreditando los aportados por la empresa, operando de la misma forma en lo que a los rasgos de ajenidad y retribución se refiere. En el desarrollo del motivo hace hincapié en el valor probatorio del acta de la Inspección de Trabajo.

II.-Con esa forma de proceder, el Letrado de la Tesorería desvirtúa el alcance del cauce procesal al que se acoge, mucho más limitado de lo que interpreta, e ignora que el proceso laboral es un proceso de instancia única en el que la ponderación de la prueba en toda su amplitud es facultad exclusiva del juez 'a quo' por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica tal como establece el art. 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, de manera que su conclusión probatoria sólo puede ser revisada en suplicación cuando elementos obrantes en las actuaciones que tengan rango documental, en el preciso sentido que tal término tiene en el marco de un recurso extraordinario, evidencien el error denunciado de manera clara, directa e inequívoca, por su propia fuerza demostrativa directa, sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o interpretaciones más o menos lógicas o a otros medios de prueba, y siempre que su contenido no entre en contradicción con lo que resulte de otros elementos de convicción pues en tal caso no se trata de un problema de error de hecho sino de disconformidad con la apreciación global de los elementos probatorios efectuada por el magistrado que presidió la vista.

Lo que persigue la parte recurrente es que esta Sala proceda a una revaloración del conjunto de los medios de prueba que cita en apoyo de la versión que defiende y alcance una nueva convicción sobre las condiciones en que se venía desarrollando la prestación de servicios de los codemandados en los términos que propone, fruto de su particular criterio, pretensión que deviene inviable y es causa bastante para el rechazo del motivo a estudio, sin que ello suponga una decisión rigurosa y formalista, contraria al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, sino la obligada consecuencia de la naturaleza extraordinaria de este medio de impugnación y del carácter de orden público de las reglas de competencia funcional que impiden a la Sala asumir una facultad que no le corresponde.

SEXTO.- I.-De los once motivos de revisión fáctica que ha articulado la representación letrada de los profesionales codemandados cinco son comunes; de ellos, cuatro - segundo al quinto- inciden en el hecho probado primero y su finalidad es la que pasamos a exponer.

A)Mediante el inicial trata de modificar el párrafo primero para sustituirlo por el texto alternativo que ofrece que a su juicio responde con mayor exactitud al contenido de los contratos de colaboración obrantes en autos.

Esta pretensión no puede prosperar pues la lectura de los documentos invocados revela que la síntesis judicial recoge los aspectos más relevantes de su contenido, salvo en lo que respecta a la mención 'sin sujeción a directrices ni horario' que no figura en los mismos.

B)La segunda rectificación postulada incide en el párrafo tercero y consiste en agregar los siguientes datos: 1º) La elaboración por una subcontrata de las facturas por los servicios prestados; 2º) que la empresa les pagaba una suma mensual con independencia del trabajo efectuado bajo el concepto 'nómina Diario de Cádiz'; 3º) que hasta el año 2012 les compensaba los gastos de desplazamiento.

La proposición aditiva decae por completo pues en lo que atañe al primer extremo se basa en la declaración realizada por un representante de la empresa ante la Inspección de Trabajo, carente de respaldo documental, inhábil en el cauce procesal escogido, y el tercero en las manifestaciones de la Letrada de la demandada en la vista oral que tampoco son idóneas a efectos revisorios. En cuanto a la segunda circunstancia, el recurrente se limita a invocar los folios 58 a 107, en los que figura el acta de liquidación de cuotas, sin mayor concreción, y en todo caso frente al particular alegado se alza la convicción obtenida por el juzgador acerca de las cantidades percibidas por cada uno de los codemandados en los diferentes períodos, plasmada en ese mismo ordinal, que encuentra sustento en los extractos bancarios unidos a las actuaciones, de los que se colige también que la mención 'nómina Diario de Cádiz' sólo figuraba en determinadas transferencias, aparte de tratarse de un elemento meramente formal que no puede ser valorado como un indicio con la consistencia necesaria para deducir de él la laboralidad de la relación.

C)Los recurrentes pretenden alterar también el párrafo cuarto donde se consigna que cada uno utilizaba sus propios medios personales y materiales con la excepción referida al Sr. Primitivo para en su lugar dar noticia de que en aquellas áreas de trabajo donde el periódico tiene sede o delegación, contaban con los mismos medios materiales (mesa de trabajo, ordenador, etc .) que el personal de plantilla. Basan su petición en el acta de liquidación incorporada a los folios 58 a 107 sin identificar el folio en que se recoge ese extremo.

Tampoco se acoge esta propuesta dada su formulación absolutamente genérica, sin concretar de manera específica de que sedes o delegaciones de trata y a qué personas se alude, especificaciones que resultan indispensables para verificar qué colaborador o colaboradores utilizaban esos medios y en qué condiciones y extraer las conclusiones correspondientes.

Además, tratan de agregar que junto al teléfono móvil y a la cámara a las que hace referencia el párrafo en cuestión, el Sr. Primitivo disponía de tres objetivos que también eran propiedad de la empresa, que la demandada subvencionó al Sr. Paulino con 3.000 euros para la adquisición de una cámara y que a todos los colaboradores les facilitaba el uso de objetivos, pilas de repuesto y, en su momento, carretes fotográficos, adiciones que asimismo se rechazan al basarse presuntamente en las manifestaciones de los propios interesados ante el funcionario actuante, huérfanas de soporte documental, carentes de idoneidad a los efectos perseguidos.

D)La misma suerte desestimatoria debe correr la petición de que se introduzca un nuevo párrafo del siguiente tenor literal: 'una vez realizada la fotografía y subida al sistema de almacenamiento del periódico, mediante acceso a la red local o envío por correo electrónico, la fotografía es propiedad de la empresa que puede cederla o venderla a quien estime pertinente, no pudiendo hacer lo mismo el fotógrafo; quien tampoco puede trabajar simultáneamente para otro medio de comunicación'.

Una vez más los recurrentes incurren en el grave defecto formal de fundar el cambio demandado en el acta de infracción unida a los folios 58 a 107 sin identificar el folio en que consta el extremo cuya inserción demandan. En todo caso, la lectura del documento invocado evidencia que se trata de una manifestación realizada por los propios afectados que carece de virtualidad para variar la declaración de hechos probados en suplicación.

II.- El otro motivo común a los codemandados -el duodécimo del recurso - se dirige a modificar el hecho probado segundo de manera que se hagan constar las actuaciones realizadas por la Inspección de Trabajo los días 24 de septiembre y 6 y 10 de octubre de 2014.

El motivo no puede ser admitido por la manifiesta irrelevancia de la información cuya inclusión se insta para calificar la relación de servicios objeto de enjuiciamiento.

SEPTIMO.-El segundo grupo de motivos que esgrime el Letrado de los interesados con el objeto de revisar el apartado histórico de la sentencia - sexto a undécimo - se proyecta de manera individualizada sobre cada uno de sus representados así como sobre el Sr. Nazario. Con independencia de su incorrecta formulación, que no se acomoda a lo dispuesto en el art. 196 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, al encontrar todos ellos sustento en el acta unida a los folios 58 a 107 sin mayor concreción, lo cierto es que los particulares que se quieren introducir son fundamentalmente los referidos por los propios interesados al Inspector de Trabajo inhábiles a los fines pretendidos, lo que constituye razón adicional para su rechazo.

OCTAVO.- I.-El motivo cuarto del recurso interpuesto por el Organismo accionante y el decimotercero del formalizado por el Letrado de los cinco codemandados pueden ser objeto de estudio conjunto al desarrollar una argumentación similar encaminada a evidenciar la concurrencia de los elementos definitorios del contrato de trabajo.

II.-A la hora de dirimir si la realización de fotografías para el Diario de Cádiz por parte de los afectados por el litigio reúne las características propias de un arrendamiento de servicios profesionales o de una prestación laboral conviene comenzar recordando que según doctrina jurisprudencial reiterada para esclarecer si en una concreta relación de servicios se dan las notas que diferencian ambas figuran y en particular las de dependencia y ajenidad, hay que tener en cuenta que estos dos conceptos presentan un nivel de abstracción muy elevado y se pueden manifestar de diferente forma, por lo que para verificar su presencia hay que aplicar el método indiciario y ponderar las circunstancias indicativas de uno y otro rasgo teniendo en cuenta las particulares características de la actividad de que se trate. Así lo viene reiterando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 24 de enero (2), 8 de febrero, 10 de abril y 18 de julio de 2018 ( Rec. 3595/15, 3394/15, 3389/15, 179/16, 2228/15), 29 de octubre de 2019 (Rec. 1338/16), 4 de febrero, 3 de marzo, 1 de julio y 25 de septiembre de 2020 ( Rec. 4746/19, 3354/17, 3585/18 y 3008/17), y 13 de enero de 2021 (Rec. 3416/18).

En dichas resoluciones se afirma también que de los datos susceptibles de ser apreciados a tal fin unos son comunes a las distintas ocupaciones mientras que otros son específicos de algunas de ellas. En relación a estos últimos y en lo que se refiere al trabajo prestado por colaboradores de prensa, radio y televisión, cronistas, reporteros y fotógrafos a empresas que operan en el sector de la información y de las comunicaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 31 de marzo de 1997 (Rec. 3555/96), 19 de julio de de 2002 (Rec. 2869/01), 18 de diciembre de 2008 (Rec. 4301/07) y 19 de febrero de 2014 (Rec. 3205/12), ha valorado como circunstancias indicativas del trabajo en régimen de dependencia las siguientes: a) inserción, con continuidad, regularidad y permanencia, en la organización del trabajo del empleador, que programa la actividad de la persona contratada, la cual no lleva a cabo su labor como un colaborador libre que se limita a la práctica de actos profesionales esporádicos o singulares; b) ausencia de organización empresarial propia; c) asistencia a las dependencias de la empresa o al lugar de trabajo designado por ésta; d) sometimiento a jornada y calendario de vacaciones; e) falta de libertad para aceptar o declinar los encargos; f) sujeción a órdenes relativas a las crónicas, fotografías o reportajes a efectuar, considerando irrelevante que la empresa no emita instrucciones sobre el modo de realizarlas al ser esa autonomía la propia y natural de quien usualmente desempeña su función a distancia, en el lugar en que se producen los sucesos o acontecimientos de los que debe dar testimonio. Por otra parte, la Corte de casación no valora como contraindicio que la prestación no se efectué a tiempo completo ni en régimen de exclusividad.

En lo que respecta al factor de la ajenidad que caracteriza también, aunque no en exclusiva, la relación laboral, la jurisprudencia social sentada en las sentencias inicialmente referenciadas identifica como indicios comunes de su existencia los siguientes: a) la puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los servicios realizados; b) la adopción por parte de aquél de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender, etc.; c) el carácter fijo o periódico de la remuneración con independencia del número de trabajos efectuados; d) el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o el ejercicio libre de las profesiones.

III.-La aplicación de la anterior doctrina nos lleva a concluir que no nos encontramos ante el arrendamiento de servicios profesionales de unos colaboradores externos que ceden a la empresa editora la titularidad de los derechos de explotación periodística de fotografías que son adquiridas 'a la pieza', que el art. 2.II. e) del convenio colectivo estatal del sector de prensa diaria excluye de su ámbito de aplicación, sino ante una relación de servicios prolongada y constante en la que están presentes las notas de dependencia y de ajenidad de los resultados del trabajo.

La dependencia en el modo de prestación de los servicios entendida en un sentido amplio y flexible de sujeción a la esfera organicista del empleador y notablemente atenuada por tratarse de una actividad cuyo desempeño se caracteriza por un elevado margen de autonomía profesional se desprende de los siguientes hechos que ofrecen base indiciaria suficiente para apreciarla: 1º) la empresa asignaba a los codemandados una determinada zona geográfica a la que tenían que circunscribir su actividad; 2º) era también la empresa quien en función de sus intereses les comunicaba de manera individual y de forma regular los acontecimientos que debían cubrir; 3º) los hoy recurrentes se obligaban conforme a un compromiso de disponibilidad a cumplimentar las encomiendas, sin que estuviesen facultados para rechazarlas; 4º) para llevar a cabo su labor contaban, cuando era necesario, con credenciales que les facilitaba por la editora del diario; 4º) entregaban puntualmente los reportajes gráficos que les habían sido encomendados en las instalaciones del periódico o los transmitían por Internet; 5ª) la relación se prolongó durante un período muy dilatado, de entre siete y trece años según los casos. 6º) la empresa les abonaba su remuneración los doce meses del año.

En lo que respeta a la ajenidad, la de los resultados se manifiesta en que los codemandados no desarrollaban la labor profesional por su propia iniciativa, con la finalidad de ofrecer posteriormente las fotografías realizadas a la comitente, sino atendiendo a los encargos concretos que ésta le efectuaba, pasando a ser aquéllas propiedad de la empresa que las utilizaba en función de sus intereses, y la de los riesgos en que la mercantil que aquí es parte recurrida asumía la obligación de pagar mensualmente la contraprestación convenida, consistente en una cantidad fija mensual, con independencia del número de imágenes enviadas y publicadas, sistema de retribución de naturaleza claramente salarial,

No desvirtúa esa nota el hecho de que los codemandados, salvo uno de ellos, utilizasen su propia cámara fotográfica, aportación que contemplada en el conjunto de la relación contractual no tienen entidad económica suficiente para convertirles en titular de una explotación, posición esta última en la que el objetivo de lucrar un rendimiento por el capital invertido prevalece sobre la obtención de una renta por el trabajo realizado.

Por último, y en lo que respecta al carácter personalísimo del trabajo, y a pesar de la cláusula contractual que les permitía auxiliarse de otras personas, no consta que los codemandados hayan hecho uso de esa facultad ni en una sola ocasión, por lo que tal estipulación parece destinada más a desfigurar la verdadera naturaleza de la relación que a establecer un pacto trascendente a la realidad del servicio.

NOVENO.- I.-Cuanto se deja razonado determina la estimación de los recursos formulados, y por ende, de la demanda rectora de autos.

II.-Atendiendo a la establecido en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas por los recursos dado su signo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de la Tesorería General de la Seguridad Social y de D. Olegario y cuatro personas más contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Cádiz, de fecha 16 de julio de 2018, dictada en los autos nº 321/2015, que se revoca. En su lugar, estimando la demanda de oficio origen de las actuaciones declaramos que la relación mantenida por la empresa Diario de Cádiz, S.L. D. Olegario, D. Nazario, D. Paulino, Dª Palmira, D. Primitivo y Dª Ramona tiene naturaleza laboral.

No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 3737-17, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.