Sentencia SOCIAL Nº 996/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 352/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00996/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2019 0000862

Equipo/usuario: MGB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000352 /2020

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000141 /2019

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaGALVANIZADOS AVILES SA

ABOGADO/A:IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ

RECURRIDO/S D/ña: Jose Miguel, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:FEDERICO FERNANDEZ ALVAREZ-RECALDE, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 996/20

En OVIEDO, a treinta de junio de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 352/2020, formalizado por el Letrado D. IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ, en nombre y representación de GALVANIZADOS AVILES SA, contra la sentencia número 473/19 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000141/2019, seguidos a instancia de GALVANIZADOS AVILES SA frente a Jose Miguel, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:GALVANIZADOS AVILES SA presentó demanda contra Jose Miguel, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 473/2019, de fecha veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El trabajador Don Jose Miguel, con DNI NUM000, nacido el NUM001/1975, cuyas demás circunstancias personales figuran en autos, consta afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002, y venía prestado sus servicios por cuenta y orden de la empresa GALVANIZADOS AVILÉS S.A., desde el 9 de noviembre de 2010, con la categoría profesional de peón especialista de negro, hasta el 20 de noviembre de 2016 en que fue objeto de un despido objetivo por ineptitud sobrevenida.

2º.-El puesto de trabajo de operario de negro realiza las tareas de alimentación del producto a galvanizar colocándolo en una percha colocada en unas columnas de altura regulable que se traslada posteriormente con un puente-grúa a la zona de tratamiento. El material a alimentar es muy variado, lo más pesado y voluminoso se coloca con la ayuda de una carretilla que lo coloca en el sitio apropiado para proceder al amarre de la pieza a la percha. Lo más ligero suele colgarse en la percha a mano, siendo este caso cuando se identifica los riesgos de manipulación de cargas y movimientos repetitivos. La tarea más frecuente y representativa de este tipo de trabajos es la alimentación de correas. Las correas son perfiles de metal de distintos pesos y longitudes que se cuelgan en la percha mediante ganchos por uno o más puntos según la longitud de la pieza. Para la alimentación, tras colocar los ganchos en la percha, se van recogiendo las piezas situadas sobre unos caballetes junto a la percha y se trasladan hasta ella por uno o dos trabajadores (en función de la longitud). Las piezas suelen pesar entre 10 y 15 kilogramos. La carga de una percha completa dura entre 40 minutos y una hora y se realiza entre cuatro operarios. Cuando una percha está completa, se procede a su retirada y a la colocación de otra para su carga, procedimiento que dura unos 10 minutos, Durante este tiempo los trabajadores realizan anotaciones en la documentación, tareas de preparación y limpieza de la zona. Existe una norma de procedimiento en la evaluación de riesgos que indica rotar las tareas. El ritmo de trabajo lo marcan los propios trabajadores.

3º.-Entre julio y octubre de 2015 el trabajador Sr. Jose Miguel firmó la entrega de EPIs proporcionados por la empresa (f/190).

El 10 de noviembre de 2015 firmó el registro de entrega de información a los trabajadores de su puesto (f/194), dándose su contenido por reproducido, que en lo que aquí interesa, en el apartado Tareas de carga de perchas se recoge el riesgo de: 'carga física y se recoge la causa de movimientos repetitivos durante las tareas de cargas de perchas y la manipulación manual de cargas durante la tarea de carga de perchas, el nivel de riesgo se debe fundamentalmente a la altura de los destinos en los ganchos, en ambos casos se indica como nivel de riesgo tolerable. En las tareas de carga de perchas se recogen las siguientes normas procedimientos:

--El trabajador que en su caso maneje la grúa o carretilla para el transporte de las piezas estará en el listado de trabajadores autorizados por la empresa. La zona de influencia durante la maniobra deberá estar totalmente despejada y libre de obstáculos.

--Ajustar la altura de la estación hidráulica de carga de perchas para poder realizar el trabajo en posturas ergonómicamente favorables. Debe evitarse cargas por encima de los hombros.

-- Antes de la carga de perchas verifique que a las piezas que presenten cámaras de aire cerradas se les hayan practicado los orificios pertinentes. Esto reducirá el riesgo de explosión cuando la pieza deba ser sumergida en el baño de zinc.

--Conozca el peso de la carga a transportar para elegir adecuadamente los accesorios de elevación (ganchos, alambres..) compruebe el estado de dichos accesorios de elevación antes de su uso. La seguridad durante buena parte del proceso productivo depende de ello.

--El levantamiento manual de la carga se hará colocando los pies a ambos lados de la carga, realizando un buen agarre en función de las características del objeto a manipular, realizando el esfuerzo de levantamiento con las piernas y manteniendo la espalda recta. La carga a manipular se deberá mantener pegada al cuerpo lo más posible para reducir el peso real manipulado. No obstante siempre que sea posible utilice ayudas mecánicas.

--El peso máximo que no se recomienda sobrepasar en condiciones ideales de manipulación en de 25 kgs (15 kg en caso de mujeres o menores). Si la carga a manipular manualmente supera dicho peso se utilizarán medios mecánicos o se solicitará la ayuda de más compañeros.

--Es conveniente realizar pausas así como la rotación de tareas para aliviar la fatiga.

--No se permanecerá en la zona de influencia de la estación hidráulica de carga (zona protegida por barrera inmaterial) mientras se mueve la misma.

--Se prohíbe el paso al interior de las estaciones de carga (zona vallada) las cuales estarán cerradas con llave. Únicamente podrán acceder no situándose nunca bajo cargas suspendidas el personal de mantenimiento el jefe de producción y los jefes de equipo de blanco y negro.

--Se prohíbe la carga y descarga de perchas, estando suspendidas de un puente grúa. La percha deberá estar apoyada durante dicha operación.

--Se utilizarán guantes, casco, gafas y calzado de seguridad.

El 18 de marzo de 2015 y el 1 de marzo de 2016 se le realizaron al actor los exámenes de salud periódicos anuales por el Servicio de Prevención Cualtis resultando Apto para realizar su trabajo habitual de Operario de Negro (doc 2 y 3 empresa).

4º.-El 7 de marzo de 2016 el referido trabajador sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios como 'operario de negro', junto con el trabajador Don Anibal, realizando tareas de alimentación de correas mediante manipulación manual de los perfiles metálicos. El trabajador y su compañero estaban cambiando una sección de barra, pieza que compone la percha donde se hacen pender los perfiles metálicos , que va sujeta con un bulón ('pulpera'). La pieza de la percha que manipulaban estaba por encima de la cabeza de ambos operarios que trabajaban con las extremidades superiores extendidas en vertical y pesaba más de 25 kilogramos. En un momento dado al Sr. Anibal se le 'escapó o resbaló', cayendo todo el peso de la pieza sobre su compañero Sr. Jose Miguel que sintió un 'trallazo', empezando a dolerle el brazo. Los operarios trabajaban solos, y no usaron carretilla o grúa para levantar la referida pieza, pues la empresa apremiaba. Tampoco descansaban.

5º.-El mismo día del accidente el Sr. Jose Miguel acudió a los servicios médicos de la Mutua Ibermutuamur por dolor en hombro derecho, siendo baja. Fue diagnosticado de 'rotura de la porción larga del tendón del bíceps derecho'. Fue alta por mejoría el 1 de abril de 2016, incorporándose en un puesto compatible durante 15 días, y después a su puesto habitual.

El 5 de mayo de 2016 inició otro proceso de IT, por recaída del anterior. Estuvo a tratamiento rehabilitador hasta el 13 de junio de 2016 en que se dio por terminado el proceso de fisioterapia. Permaneció en situación de IT hasta el 21 de octubre de 2016, en que fue alta por estabilización lesional sin posibilidad de tratamiento.

El trabajador se sometió al examen de salud tras ausencia por motivo de salud el 23 de noviembre de 2016 siendo declarado No Apto para su puesto de Operario de Negro por el Servicio de Prevención Cualtis (doc 1 empresa): Trabajador especialmente sensible. No puede realizar las tareas de su puesto de trabajo que requieran manipulaciones de cargas superiores a 3 kg en condiciones ergonómicas desfavorables, con elevación de los brazos por encima de los hombros o con flexión del antebrazo, mantenimiento de posturas forzadas en flexión y/o supinación del antebrazo o movimientos repetitivos de supinación del antebrazo con la extremidad superior derecha. Fue despedido por causas objetivas, ineptitud sobrevenida, con efectos e 30 de noviembre de 2016.

Fue declarado afecto de Incapacidad Permanente en grado de total para su profesión habitual por sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de Oviedo de 18 de diciembre de 2017, (autos 381/2017), (f/139 ss) confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 25 de julio de 2018 (rec supl 1514/2018) (f/145ss), con derecho a una pensión del 55% de la base reguladora mensual de 1.745,29 euros.

6º.-A instancia del trabajador se inició expediente en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, emitiéndose informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que concluía: que el accidente se produjo por movimientos repetitivos de manipulación manual de cargas que requieren elevación de brazos por encima de la altura de la cabeza así como la falta de recuperación eficaz mediante el establecimiento de pausas adecuadas.

Se inició el procedimiento sancionador por falta de medidas de seguridad imputables a la empresa en la causación del accidente (f/42).

7º.-El 15 de marzo de 2018 se levantó Acta de Infracción NUM003 por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Asturias frente a la empresa GALVANIZADOS AVILÉS S.A. que consta en autos al folio y siguientes, y se tiene por reproducida, proponiéndose la imposición de una sanción de 2.046 euros por infracción grave del artículo 12 6) del TRLISOS (por incumplir la obligación de planificar la actividad preventiva que derive como necesaria de la evaluación de riesgos con el alcance y contenidos establecidos en la normativa de prevención).

La inspectora actuante, a la vista de la documentación aportada por la empresa, Evaluación de Puesto de trabajo de operario de negro y estudio ergonómico de 15/2/2018, realizado por el Servicio de Prevención Ajeno tras la actuación inspectora, consideraba que el accidente se produjo por movimientos repetitivos de manipulación manual de cargas que requieren elevación de brazos por encima de la altura de la cabeza. Altura (la de los dos últimos destinos de las perchas que se recomienda por el Servicio de Prevención rebajar para que se aproximen a un rango entre 67 y 157 cm o bien utilizar taburetes, escalera o medidas equivalentes), sin realizarse estudio ergonómico ni procedimiento alguno de trabajo que contemple medidas preventivas. Así como debido a la falta de recuperación eficaz mediante el establecimiento de pausas adecuadas (por el Servicio de Prevención en el informe se recomiendan pausas de 8 minutos, aparte del descanso del bocadillo, por cada dos horas de trabajo realizando estas tareas. (f/71).

8º.-Se dictó resolución por el Consejero de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias de 11 de julio de 2018 (f/91 a 95) se confirmó íntegramente el Acta de Infracción NUM003 y la sanción impuesta. La empresa formuló demanda ante los Juzgados de lo Social cuyo conocimiento correspondió al Juzgado nº5, dando lugar a la tramitación de los autos 676/2018, dictándose sentencia estimatoria el 27 de febrero de 2019 (doc 8 empresa), por la que se declaraba injustificada la sanción impuesta, que se dejaba sin efecto.

9º.-Previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (f/97), por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Asturias de 17 de octubre de 2018 se declaró la existencia de la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por Don Jose Miguel. el 7 de marzo de 2016, y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro, derivadas del mismo accidente de trabajo, fueren incrementadas en un 30 por ciento con cargo a la citada empresa. La fecha máxima de retroacción de los efectos económicos del presente recargo de las prestaciones periódicas quedó fijado al 20 de septiembre de 2017 (f/ 97 a 101).

10º.-La empresa y el trabajador formularon sendas reclamaciones previas a la vía judicial. Se dictó resolución desestimatoria el 24 de enero de 2019 (f/132) que acompaña a las demandas. Agotada la vía administrativa, formuló demanda ante los Tribunales de lo Social, que se resuelve en esta sentencia.

11º.-El 23 de octubre de 2018 el trabajador presentó demanda de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de Avilés de 7 de junio de 2019 (autos 252/2019), a considerarse que ' la causa del accidente de trabajo se debe a una falta de previsión por parte de la empresa demandada que no llevó a cabo las actividades preventivas necesarias para evitar los riesgos derivados de las tareas llevadas a cabo por el actor, por lo que debía responder de las consecuencias lesivas derivadas del mismo'. (doc 6 trabajador). No consta impugnación.

12º.-En las conclusiones del Estudio Ergonómico realizado por el Servicio de Prevención ajeno a la empresa Cualtis después del accidente (15/2/2018) se establecieron como deficiencias observadas:

-Movimientos repetitivos el nivel de riesgo es muy leve para las tareas observadas. El nivel de riesgo se debe fundamentalmente a la elevación del brazo para la colocación en los destinos más altos y a la falta de recuperación eficaz. Conforme a la Metodología el porcentaje de patológicos entre los trabajadores en este puesto sería del 8,4%. -Manipulación manual de cargas: el riesgo está presente en nivel muy leve para las tareas observadas (teniendo en cuenta que debe corregirse la altura de los destinos más altos). El nivel de riesgo de debe fundamentalmente a la altura de los destinos en los ganchos. Y establece como medidas técnicas para subsanar las deficiencias, las siguientes: -ajustar las altura en destino (perchas) mediante la regulación de las misma y/o utilización de taburetes, escalera o medida equivalente de forma que se aproximen las alturas de destino a un rango de entre 67 y 157 cm- Planificación de pausas de recuperación: en ningún caso se realizará la carga de perchas durante más de dos horas sin realizar pausas de recuperación, que serán de al menos 8 minutos en las que sólo se realicen tareas de observación.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por GALVANIZADOS AVILÉS S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador D. Jose Miguel, confirmando la declaración de recargo de prestaciones de seguridad social derivadas de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad, y

Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Don Jose Miguel contra la empresa GALVANIZADOS AVILÉS S.A., EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, elevando el porcentaje reconocido al 50%.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por GALVANIZADOS AVILES SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de Febrero de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de Junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de fecha 21 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo, confirmó el recargo de prestaciones que el Instituto Nacional de la Seguridad Social impuso a la empresa Galvanizados Avilés, S.A., del que es beneficiario don Jose Miguel, elevando el porcentaje del mismo (que el INSS había fijado en el 30%) al 50%.

Frente a tal resolución, interpone la citada empresa recurso de suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato fáctico de la sentencia impugnada, y alegando, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la infracción del artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con el 42.5 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

SEGUNDO:En el primer motivo de su recurso, formulado al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, solicita la empresa recurrente la modificación del hecho probado octavo de la sentencia impugnada, mediante la adición al mismo de parte del contenido de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo en los autos 676/2018, a la cual se remite el citado hecho probado.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar:

- En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, en el sentido de poder afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con tales requisitos.

En el presente caso, la modificación propuesta resulta intrascendente. El hecho probado que se trata de modificar se remite expresamente a la sentencia en la que fundamenta la recurrente la modificación que propone (obrante al documento 8 aportado por la empresa), consistiendo como hemos indicado dicha modificación en la transcripción de parte del contenido de tal resolución. Se encuentra, dada la citada remisión, esta Sala facultada para acudir al texto completo de la mencionada resolución judicial, sin necesidad de que el mismo figure transcrito en el relato fáctico de la resolución recurrida.

Por ello, procede la desestimación del primer motivo del recurso interpuesto.

TERCERO:En el tercer motivo de su recurso, formulado al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, denuncia la recurrente la infracción del artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con el 42.5 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Alega la misma en suma que, existiendo una Sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo, que deja sin efecto la sanción impuesta a la empresa Galvanizados Avilés a consecuencia del accidente de trabajo objeto del presente procedimiento, considerándola injustificada, tal resolución debió producir efecto de cosa juzgada positiva en el actual pleito, excluyendo la imposición de recargo de prestaciones (o determinando, más bien, la revocación del impuesto por el INSS).

En relación con el posible efecto de cosa juzgada positiva que la resolución dictada en el proceso de impugnación de sanción administrativa puede producir en el posterior de recargo de prestaciones, viene considerando la jurisprudencia ( STS de 25 de abril de 2018, rec. 711/2016) lo siguiente:

'SEGUNDO.- 1. El art. 42.5 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS), cuyo texto original no ha sido objeto de ulterior modificación, dispone que 'la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social'.

Este precepto está concebido y sólo adquiere sentido y razón de ser en el marco competencial aplicable en la fecha en que se aprobó la norma en la que se integra, conforme al cual la impugnación judicial de las resoluciones administrativas recaídas en procedimientos sancionadores de la normativa de prevención de riesgos laborales se residenciaba en el ámbito de la jurisdicción de orden contencioso-administrativa, al no haber llegado a entrar en vigor la atribución a la jurisdicción del orden social por la Ley 29/1998, de 13 de julio, del conocimiento de las materias comprendidas en el art. 2 b) LPL.

2. En ese contexto, y excluida la eficacia prejudicial de la cosa juzgada de la sentencia emitida por un órgano de otro orden jurisdiccional, el ordenamiento jurídico arbitró una medida tendente a evitar pronunciamientos contradictorios en lo que respecta a la fijación de los hechos, con una finalidad de coherencia y seguridad jurídica ( ATC 74/2004 y 76/2004, de 9 de marzo), conforme a la cual el órgano de la jurisdicción social debe asumir como ciertos los hechos declarados tales por el órgano de la jurisdicción contencioso- administrativa en relación a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, lo que como señala la TC 16/08 y es doctrina reiterada de esta Sala (TS 13-3-12, rec. 3779/10 ; 10-7-12, rec. 2980/11 ; 14-9-16, Rec. 846/15), no supone que el juez social no goce de libertad para valorar todas las pruebas que se practiquen en el proceso sobre recargo de prestaciones y que a la vista de su resultado no pueda separarse motivadamente de los hechos fijados en sede contencioso-administrativa, exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen la divergencia.

En todo caso, la vinculación a los hechos probados de la sentencia del orden contencioso-administrativo, con el alcance señalado, no afecta a su enjuiciamiento y calificación en el plano jurídico, que los órganos de la jurisdicción social pueden realizar de manera independiente, y con resultado dispar, como consecuencia de aplicar normativas diferentes.

TERCERO.-1. La situación descrita en el fundamento precedente no se corresponde con la que se produce cuando la sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la resolución administrativa sancionadora ha sido dictada por un órgano de la jurisdicción social tras la ampliación que del ámbito de conocimiento de este orden llevó a cabo la LRJS, que en su art. 3.n) le atribuyó competencia para resolver las impugnaciones de las resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral.

En ese supuesto la posible eficacia vinculante de lo resuelto en el referido litigio, en el que debe ser emplazado el trabajador accidentado ( art. 151.4 LRJS), como efectivamente lo fue en el presente procedimiento, en el seguido en materia de recargo de prestaciones dimana del art. 222.4 LEC, a lo que no es óbice la diversidad de objetos de uno y otro proceso, pues el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad que es propia del efecto negativo, bastando con que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actué en el posterior como elemento condicionante o prejudicial.

Lo relevante, por tanto, en lo que al presente recurso importa, es determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa, en lo que respecta a la existencia de la infracción que la motiva, y a los hechos en que se funda esa apreciación, puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el litigio sobre recargo de prestaciones.

2. En lo que concierne a la existencia de infracción, es preciso distinguir, como punto de partida, dos conceptos que en ocasiones se solapan: el de infracción laboral en materia de prevención de riesgos laborales recogido en los arts. 11 a 13 LISOS, en relación con los arts. 1.1 y 5.1 de esa misma Ley, y el de incumplimiento de las obligaciones por parte del empresario en esa misma materia plasmado en el art. 123 LGSS. El primero aparece definido como toda acción u omisión de los sujetos responsables que conlleve la violación de normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo, siempre que se encuentre tipificada como tal en la Sección 2ª del Capítulo II de la LISOS, que contiene un catálogo cerrado de conductas ilícitas.

La segunda noción es más amplia pues a los efectos de lo establecido en el art. 123 LGSS existe incumplimiento de obligaciones preventivas siempre que el empresario no ha obrado con la diligencia exigible para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio aún cuando su conducta no resulte subsumible en ninguna de las infracciones administrativas tipificadas en los arts. 11 a 13 LISOS. En tal sentido las SSTS de 26/03/1999 (rec. 1721/1999) y 12/07/2007(rec. 938/06) señalan que, 'no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador'.Y es que como señalamos en la TS 14/09/16 (rec. 846/2015), 'resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta, bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad'.

Por otra parte, el hecho de que la Inspección de Trabajo que investiga un accidente de trabajo califique determinadas actuaciones del empresario como constitutivas de una o más infracciones en materia preventiva, y que la sanción impuesta por la Autoridad Laboral sea anulada mediante sentencia firme por haber quedado desvirtuados los hechos que le sirven de base, no obsta a que en el procedimiento de recargo de prestaciones puedan alegarse y acreditarse otros incumplimientos constitutivos o no de infracción administrativa con relevancia causal en el resultado lesivo.

En último término, y en lo que respecta a los hechos en los que se fundamenta la infracción, el órgano que conoce del pleito de recargo podrá apartarse de los constatados en el sustanciado para la impugnación de la sanción, sin más requisito que motivar su decisión atendiendo a los concretos medios de prueba practicados en el proceso'.

En el presente caso, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo efectivamente anuló la sanción impuesta a la empresa ahora recurrente a consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el trabajador impugnante del recurso, pero basó tal anulación exclusivamente en el hecho de que de las circunstancias que en el procedimiento se habían alegado y probado no se desprendía la comisión por parte del empresario de las infracciones que se le imputaban (incumplimiento de la obligación de efectuar la planificación de la actividad preventiva que derive como necesaria de la evaluación de los riesgos).

Lo que en el supuesto actual lleva a la Juzgadora de instancia a confirmar la imposición a la citada empresa de recargo de prestaciones es la consideración de hechos (relativos a la mecánica del accidente) cuya toma en cuenta excluye la propia resolución que se pretende surta efectos de cosa juzgada positiva, al no justificar el acta de infracción la sanción impuesta en ellos sino en otros (dice tal resolución: 'Conviene indicar que el citada acta de infracción se justifica la imposición de la sanción esencialmente por el hecho de que la empresa en el momento del accidente no disponía de estudio ergonómico de los esfuerzos físicos requeridos por las funciones de operario de negro y tampoco disponía de procedimiento seguro de trabajo de la operación. Resulta relevante incidir en esta cuestión ya que de la contestación a la demanda efectuada por la defensa del trabajador D. Jose Miguel, parece que se están exponiendo unos hechos diferentes a los realmente examinados por la Inspección, y así a citada defensa del trabajador incorpora unos elementos fácticos en referencia a la mecánica del accidente, como que el trabajador estaba manipulando una carga de 50 kg o que el accidente se produjo por un traumatismo, la presencia de otro trabajador entre otras que no aparecen en ningún punto del acta de infracción (...)'.

Los elementos fácticos que la citada Sentencia del Juzgado de lo Social que estudió la sanción impuesta rechaza expresamente considerar (no entrando, así, a valorar, si deben considerarse o no acreditados) son precisamente los que fundamentan la confirmación del recargo de prestaciones impuesto en la resolución ahora impugnada.

Ambas sentencias no son, por tanto contradictorias, sino que fundamentan sus respectivas partes dispositivas en datos de hecho diferentes, que la dictada en el procedimiento de impugnación de sanción considera irrelevantes (por no fundamentarse en ellos la sanción impuesta), pero cuya concurrencia no excluye, y la ahora impugnada considera fundamentales para determinar si la empresa a la que se impone el recargo infringió o no sus obligaciones en materia de seguridad laboral.

Como decía el Tribunal Supremo en la Sentencia antes citada, 'el hecho de que la Inspección de Trabajo que investiga un accidente de trabajo califique determinadas actuaciones del empresario como constitutivas de una o más infracciones en materia preventiva, y que la sanción impuesta por la Autoridad Laboral sea anulada mediante sentencia firme por haber quedado desvirtuados los hechos que le sirven de base, no obsta a que en el procedimiento de recargo de prestaciones puedan alegarse y acreditarse otros incumplimientos constitutivos o no de infracción administrativa con relevancia causal en el resultado lesivo'. Esto es lo que ha tenido lugar, precisamente, en el presente caso.

CUARTO:Continúa la recurrente alegando que, no resultando acreditado el peso de 50 kilogramos de la pieza que manipulaban el trabajador accidentado y su compañero, no puede considerarse que el accidente se produjese por causas imputables a la empresa, lo que excluye la imposición de recargo de prestaciones.

El artículo 164 de la LGSS dispone que 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

De tal precepto se desprende la exigencia de tres requisitos para que pueda imponerse la obligación de abono de recargo de prestaciones a una empresa:

- Que el trabajador haya sido víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional.

- Que el empresario haya infringido alguna de sus obligaciones en materia de seguridad y salud laboral, pudiendo afectar este incumplimiento a las medidas generales o particulares de seguridad, exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores.

- Que exista una relación de causalidad entre el accidente o enfermedad sufridos por el trabajador y el incumplimiento del empresario.

A ellos, además, debe añadirse, el que el accidente o enfermedad haya determinado el reconocimiento, en favor del trabajador o de sus causahabientes, de alguna prestación de Seguridad Social.

Pues bien, de los citados requisitos, discute la recurrente la concurrencia de la infracción por parte de la empresa de obligación alguna en materia de prevención de riesgos laborales que haya ocasionado el accidente.

No obstante lo alegado por ella, parte la resolución impugnada de los siguientes hechos, que considera acreditados:

- El accidente ocurrió cuando el trabajador accidentado y un compañero estaban cambiando una sección de barra, pieza que compone la percha donde se hacen pender los perfiles metálicos, que pesaba más de 25 kg (unos 50 kg, según la testifical del citado compañero de trabajo, Sr. Anibal, a la que se remite tal resolución), y que se encontraba por encima de la cabeza de ambos operarios, que trabajaban con las extremidades superiores extendidas en vertical.

- Al Sr. Anibal se le escapó o resbaló súbitamente, cayendo todo el peso de la pieza sobre don Jose Miguel, quien sintió un 'trallazo', empezando a dolerle el brazo.

- Los operarios trabajaban solos y no usaron carretilla o grúa para levantar la pieza, pues la empresa apremiaba.

- Por ese mismo motivo, los trabajadores tampoco descansaban.

- La lesión sufrida por el trabajador, que dio lugar, en última instancia, a su declaración en situación de incapacidad permanente total, no es degenerativa, sino aguda, compatible con un acontecimiento brusco o sobreesfuerzo.

- Como medidas destinadas a evitar riesgos en la manipulación manual de cargas se preveían las de evitar cargas por encima de los hombros, limitar el peso máximo de las piezas a cargar a 25 kg o emplear medios mecánicos o ayuda de compañeros si se sobrepasa y realizar pausas y rotar las tareas para evitar la fatiga.

El incumplimiento de las citadas medidas de seguridad (no se concretaban los descansos que, a lo largo de la jornada, debían realizarse para aliviar la fatiga, que el Servicio de Prevención Ajeno, en el informe emitido con posterioridad al accidente fijó en un mínimo de 8 minutos por cada dos horas de trabajo, además del descanso del bocadillo; y la empresa, en contra de lo que se reputaba 'seguro' en las normas de seguridad relativas a la carga de pesos, dio orden a los trabajadores de no emplear medios mecánicos para ayudarse a cargar las piezas, teniendo en cuenta su elevado peso y su altura, y de no descansar) fue precisamente lo que ocasionó el accidente de trabajo sufrido por don Jose Miguel.

Por ello, debe considerarse que concurren los requisitos necesarios para imponer recargo de prestaciones en materia de Seguridad Social.

QUINTO:Por último, y con carácter subsidiario, alega la recurrente que el porcentaje del recargo impuesto, dada la inexistencia de infracción grave en materia de seguridad y salud laboral por la empresa Galvanizados Avilés debió ser del 30 y no del 50%.

La cuantía del porcentaje del recargo, que puede ser revisada en suplicación, debe fijarse, como indican tanto la resolución impugnada como la propia recurrente, en atención a determinadas circunstancias como son la gravedad de la falta, negligencia o intencionalidad del infractor, peligrosidad de las actividades desempeñadas, número de trabajadores afectados, carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a tales actividades, gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia de las medidas preventivas necesarias, medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario e instrucciones impartidas por este en orden a la prevención de los riesgos, incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos, inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes y conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales ( art. 39.3 de la LISOS).

En la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2006 (Rec. 4.183/04), en la que se menciona la anterior de 19 de enero de 1996 (Rec. 536/95), se resuelve una controversia sobre el porcentaje de recargo, afirmando que la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial porque la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.- que han sido establecidos en la legislación en materia de prevención de riesgos laborales.

En el presente caso, no podemos entender que la gravedad de la conducta infractora de la empresa, así como de la lesión sufrida por el trabajador justifique la imposición del porcentaje máximo legalmente contemplado para el recargo de prestaciones (el 50% impuesto por la sentencia impugnada).

Resulta cierto que las decisiones adoptadas por la empresa de prohibir a los trabajadores el empleo de medios mecánicos para ayudarse en la carga de pesadas piezas a una altura elevada, así como de descansar, pusieron en grave peligro la seguridad no solo del demandante en este procedimiento sino también, al menos, al compañero que junto a él se encontraba cargando la pieza que ocasionó el accidente.

Teniendo en cuenta las características de tal pieza, así como la altura a la que la misma se encontraba cuando fue cargada por los trabajadores, resulta evidente que el incumplimiento de las prevenciones de seguridad (limitación de carga de pesos, sobre todo en altura, empleo de medios mecánicos para ayudarse en tal tarea y previsión de descansos para evitar fatiga) pudo haber ocasionado un resultado aun más gravoso.

Pese a ello, hay que tener en cuenta también que la actitud de la hoy recurrente tampoco puede considerarse de desentendimiento absoluto de su obligación de salvaguardar la seguridad de sus empleados. Consta que la misma les había proporcionado equipos de protección y les había informado de los riesgos inherentes a su puesto de trabajo, habiendo previsto una serie de medidas (que también se les comunicaron) destinadas a evitar tales riesgos. A consecuencia de tal planificación de la actividad preventiva, fue anulada la sanción que le había sido impuesta por la Administración, por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención.

Asimismo, debemos destacar que, aun cuando llegase a ocasionar su declaración en situación de incapacidad permanente total para el desempeño de su profesión, dados los elevados requerimientos físicos que la misma conlleva, no podemos entender que la lesión que, a consecuencia del accidente sufrió el trabajador demandante (rotura de la porción larga del tendón del bíceps derecho) revista especial gravedad, no afectándole en su vida diaria más allá de la limitación que le ocasiona para el levantamiento de cargas pesadas o realización de determinados movimientos o posturas, extremas, forzadas o repetidas, con la extremidad afectada.

Por ello, se considera adecuada la imposición del recargo de prestaciones en el porcentaje del 40%, debiendo ser parcialmente estimado el recurso interpuesto en tal sentido.

SEXTO:Dada tal estimación parcial, no procede hacer expresa imposición de costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Galvanizados Avilés, S.A. frente a la Sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo, en los autos seguidos a instancia de la citada empresa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a don Jose Miguel, a los que se acumularon los seguidos a instancia de este último trabajador frente a citada empresa y al resto de codemandados, y confirmamos la imposición a la citada empresa recurrente del recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad, si bien en el porcentaje del 40%.

No se hace expresa imposición de costas.

Medios de impugnación

ADVERTENCIA ESPECIAL SOBRE LOS PLAZOS PARA RECURRIR

El art. 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece:

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional SEGUNDA DEL Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito

por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro

del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito

a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campoconcepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo conceptoaludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.