Sentencia SOCIAL Nº 998/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3006/2021 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 998/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 25 de mayo de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 3006/21,interpuesto por DOÑA Inocencia y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍAcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería de fecha 17 de junio de 2021 en Autos número 1312/19 sobre DESPIDO,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 4 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Inocencia contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA; AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA; ASISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES, SA; ADMINISTRADOR CONCURSAL DON Agustín; FOGASA y MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1312/19 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 17 de junio de 2021 -aclarada por Auto de 23 de junio de 2021- que contenía el siguiente fallo:

'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dª. Inocencia, por lo que:

- SE DESESTIMA la pretensión de nulidad del despido invocada por vulneración de Derechos Fundamentales.

- SE DECLARA la improcedencia del despido de que ha sido objeto la actora en fecha 31/ 08/2019 derivado de la falta de subrogación de la CONSEJERIA DE EDUCACION, DEPORTE, IGUALDAD, POLITICAS SOCIALES Y CONCILIACION, y

SE CONDENA a tal parte demandada a optar por readmitir a la trabajadora demandante con abono de los salarios dejados de percibir o bien, extinguir la relación laboral pero con abono de la indemnización por despido que asciende a la cantidad de 11.428,55 euros.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia sin esperar a la firmeza de la misma. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

- SE ABSUELVE a la empresa ASISTTEL, SERVICIOS ASISTENLIALES S.A. y a la AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA de las pretensiones habidas contra ellas por falta de legitimación pasiva.

Todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad legal que pueda tener que asumir el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en caso de insolvencia de la demandada'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'Primero.- No es controvertido que Asisttel Servicios Asistenciales SA y la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía suscribieron (Expte. NUM000) el 2 de septiembre de 2015 el contrato administrativo de gestión del servicio público de atención socioeducativa en escuelas infantiles en la modalidad de concesión (expte administrativo, pag 95 a 99), el cual se llevaría a cabo en los centros docentes públicos señalados en el anexo del contrato y por un plazo de dos años prorrogables como máximo por otros dos años.

Según la cláusula 7ª del contrato administrativo de gestión del servicio público de atención socioeducativa en escuelas infantiles en la modalidad de concesión el contratista debía realizar un inventario de material, equipamiento y mobiliario existente o incorporado al mismo, comprometiéndose a usar responsablemente las instalaciones, equipamiento y elementos auxiliares de los locales acondicionados para la prestación del objeto del contrato.

A la finalización del contrato, el equipo y menaje deberá ser devuelto al menos en las mismas condiciones en las que se recibió.

El artículo 18 de los Pliegos Particulares del Contrato (folio 25 de la mas documental aportada por la Consejería) recoge que a la extinción del contrato del contrato de gestión de servicio público, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos del contrato como personal de la Agencia.

Segundo. -La actora, Doña Inocencia, con DNI NUM001, ha ostentado una antigüedad y fecha de alta en la empresa desde el día 01/09/2010, como fija e indefinida, con la categoría profesional de educadora prestando sus servicios en el centro de trabajo sito en calle Francia s/n de Almería, Escuela infantil 'Mediterráneo', documento nº 1 de la demanda.

La trabajadora percibe un salario bruto de 1.094 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación a la relación laboral el XII Convenio de Centros de Asistencia y Educación Infantil. (Hechos no controvertidos, documental de autos).

La relación laboral de la trabajadora con la CONSEJERIA DE EDUCACION Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, se articuló mediante sucesivos contratos, siendo el último celebrado con la empresa ASISTTEL, SERVICIOS ASISTENCIALES S.A. como adjudicataria del contrato de gestión antes citado, desde el 02/09/2015 a 31 08/2019 (hechos no controvertidos), si bien ella estaba ya venia prestando sus servicios para la empresa concesionaria desde el día 1/09/2010.

Tercero.- El 31 de Julio de 2019 la demandante recibió comunicación escrita de Asisttel en la que se le informaba de la expiración del contrato de gestión citado, a producirse el 31/08/2019, informándole de que pasaría a depender de la Agencia u organismo que corresponda (doc aportado con la demanda, hechos no controvertidos).

'Mediante el presente escrito le informamos que a ejecución del contrato de a E.l. Mediterráneo de Almería a la que usted está adscrita, que se incluye dentro del 'Expediente n° NUM000 lote 2', expira, como Ud. sabe, el próximo 31 de agosto de 2019, fecha en la que nuestra empresa concluirá la relación contractual con el ISE, en virtud del TRLCSP, que le es de aplicación, así como por expreso mandato del propio PCAP, también finaliza la relación contractual suya con nuestra Compañía.

En cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 44 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 31 del XII CONVENIO COLECTIVO DE AMBITO ESTATAL DE CENTROS DE ASISTENCIA Y) EDUCACIÓN INFANTIL usted es personal indefinido no fijo de esta Escuela, ya sea por gestión directa o indirecta, no le podemos dar los datos de su nueva empleadora puesto que hasta la fecha no se nos ha notificado el nuevo adjudicatario del contrato a pesar de haberlo solicitado en escrito de fecha de entrada en registro 5 de julio, por lo que en virtud del PCAP, de la Ley de Contratos del Sector Público, del Estatuto de los Trabajadores y del Convenio Colectivo que es de aplicación, debemos entender que se va a producir el rescate del servicio,

Por lo tanto, la gestión a hará la Administración andaluza por reversión, en base al art. 283 del TRLCSP

'Cuando finalice el plazo contractual el servicio revertirá a la Administración' quien se hará cargo del personal que a la fecha trabaja en el centro de trabajo por subrogación obligatoria ex convenio en su relación laboral, conservando usted todas as actuales condiciones de trabajo: categoría, antigüedad, etc,

La documentación necesaria, conforme establece el Convenio Colectivo, para proceder a la subrogación del personal ha sido entregada en forma y plazo ante la Agencia Pública Andaluza de Educación y a la Consejeria de Educación, Dirección de Servicios a la Comunidad Educativa de la Junta de Andalucía.

Le informamos que, por tanto, a partir del 1 de septiembre de 2019 Usted pasará a depender de la Agencia u organismo que corresponda y que será responsable de la gestión del servicio público al que Vd esta adscrita, con todos sus derechos. Aunque la clientela ha sido seleccionada por Asisttel, usted deberá trabajar con los alumnos para la nueva entidad que será su empleadora.

Le recordamos que los uniformes propiedad de Asisttel, deben ser devueltos por Ud. en los próximos días, y sobre todo, antes de iniciar la relación laboral con la nueva entidad, quien deberá proporcionarle el nuevo uniforme, aunque el material adecuado quedara en las Instalaciones.

Mientras tanto, con el ruego de que firme el recibí de la pretente, a los solos efectos de su notificación, le saluda atentamente'.

Cuarto.- No es hecho controvertido que el 28/08/2019 se firmo un acta de reversión con inventario de material y entrega de llaves (folio 100 del expediente, folios 1 a 100 mas documental Asisttel).

Quinto.- A su vez, el 28 de Agosto de 2019 la empresa ASISTTEL, SERVICIOS ASISTENCIALES S.A. presentó a la CONSEJERIA DE EDUCACION, DEPORTE, IGUALDAD, POLITICAS SOCIALES Y CONCILIACION la documentación correspondiente a la gestión de matriculación del alumnado de nuevo ingreso y de reserva para el curso 2019/2020. En la misma fecha, se adjuntó documentación correspondiente al expediente de subrogación referido a los datos de personal, contratos de trabajo y últimas nóminas del Centro (mas Doc. 11 a 24 y documental de la contestacion a la demanda de Asisttel).

Sexto.- La CONSEJERIA DE EDUCACION, DEPORTE, IGUALDAD, POLITICAS SOCIALES Y CONCILIACION, ha suscrito en Agosto de 2019 contratos en la modalidad de laboral interino, para cubrir los puestos en el Centro Mediterráneo hasta que se proceda a su cobertura legal (folios 102 a 145 del expediente de la Consejería)

A su vez, en fecha 31 07/2019 se publico en BOJA Decreto 526 2019 por el que se modifica parcialmente la relación de RPT de la Administración General de la Junta correspondiente a la CONSEJERIA DE EDUCACION, DEPORTE, IGUALDAD, POLITICAS SOCIALES Y CONCILIACION (mas documental de la Consejeria, hecho no controvertido).

Séptimo.- Resulta de aplicación la Resolución de 12 de julio de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el XII Convenio colectivo de centros de asistencia y educación infantil.

Octavo.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

Noveno.- Con fecha 9 de septiembre de 2.019 fue presentada la preceptiva papeleta de conciliación ante el Centro de mediación, arbitraje y conciliación de Almería -documento 9-siendo celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 26 de septiembre de los corrientes con resultado de 'SIN AVENENCIA' -Documento 10-'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por la parte actora y demandada Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, recursos que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnados de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estima parcialmente la demanda interpuesta por la actora, desestimando la pretensión principal de nulidad del despido del que la misma fue objeto en fecha 31/08/2019, declarando la improcedencia del cese, ante la falta de subrogación de la Consejería de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación en la posición empleadora una vez que se produjo la reversión del servicio, hasta entonces gestionado por la mercantil Asistel Servicios Asistenciales, SA.

Como consecuencia de lo anterior, y teniendo en cuenta que existe un auto posterior de aclaración de dicha sentencia, se condena a la meritada Consejería a optar entre readmitir a la trabajadora demandante con abono de los salarios dejados de percibir, o bien, extinguir la relación laboral con abono de la indemnización por despido en la cantidad de 11.428,55 euros. Dicha Sentencia absuelve a la empresa ASISTTEL, SERVICIOS ASISTENLIALES S.A. y a la AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, así como por la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, en ambos casos al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Concluye el recurso de la actora con la súplica de que 'se dicte en su día Sentencia estimatoria del mismo y por consiguiente, anule la sentencia de instancia revocando la misma y emitiendo un fallo estimatorio de la petición inicial de conformidad con los motivos expuestos en este recurso, acordándose la nulidad del despido, y; de forma subsidiaria, en caso de no atenderse la petición anterior, se confirme la improcedencia del mismo'.

El recurso de la Consejería culmina con la súplica de que 'con estimación del recurso, dicte sentencia que revoque la Sentencia estimatoria y absuelva a la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía'.

La Consejería de Educación, la empresa Asisttel Servicios Asistenciales, SA y el Ministerio Fiscal han impugnado el recurso de la actora. Por otro lado, la actora, la empresa Asisttel Servicios Asistenciales, SA y el Ministerio Fiscal han impugnado el recurso de la Consejería; habiéndose formulado por la Consejería alegaciones a las impugnaciones.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre, señala que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Pues bien, la parte actora solicita, en concreto, que se adicione al final del hecho probado quinto el siguiente texto: 'no habiéndose llamado a los educadores infantiles, a cocineras ni limpiadoras, entre ellas a la actora, resultandos afectados un total de en total de 13 trabajadores de tanto en prestación directa como indirecta'.

Según el recurso el objeto de esta adición es que se declare la nulidad del despido de la actora al no haberse tramitado un despido colectivo, pese al número de trabajadores afectados. A tal efecto, hace una remisión genérica a la documental aportada en el acto del juicio y una remisión más específica ' al Pliego de Cláusulas administrativas particulares de la Agencia para la contratación del servicio público de atención socioeducativa en escuelas infantiles en la modalidad de concesión.'

Pues bien, el motivo debe de ser desestimado por cuanto, en primer lugar, el texto que se pretende añadir resulta ininteligible, sin que, además se invoque prueba documental concreta de la que se desprenda un error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo que permita modificar el relato fáctico por ésta construido y reflejado en la sentencia recurrida.

Pero es que, y esto es fundamental, se trata de una adición que resulta improcedente por falta de interés para modificar el sentido del fallo. No olvidemos que uno de los requisitos para que pueda prosperar la reforma de los hechos probados es que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. Dicha falta de trascendencia responde, en este caso concreto, al hecho de que el objetivo de la meritada adición es acreditar un aspecto que sustentaría, en su caso, una pretensión novedosa, no introducida con anterioridad en el proceso la cuestión de la nulidad del despido de la demandante por la causa que ahora se argumenta.

Según el Tribunal Supremo, en Sentencia de 28.02.2019, rcud 2768/2017: 'constituye jurisprudencia constante que la alegación de una cuestión nueva es incompatible con el carácter extraordinario que tiene el recurso de casación (....) ha suscitado en casación una cuestión nueva, que no había sido objeto de planteamiento anteriormente, con lo cual la parte recurrente ha desconocido lo dispuesto en los citados arts. 481 y 483.2 nº 2º de la vigente LEC ' ( STS de 8 de febrero de 2011 (RJ 2011, 2722), Recurso: 3721/2009 ). [...] Es reiterada la doctrina de esta Sala (STS nº 251/2016, de 30 de marzo (RJ 2016, 4659), entre otras) que la inadmisibilidad de cuestiones nuevas en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada ( artículo 216 LEC ), en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del artículo 24 CE . En efecto: si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; además, si conforme a aquella naturaleza extraordinaria del recurso de casación para la unificación de la doctrina, el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y si, conforme al referido derecho fundamental de defensa, la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente quedan impedidas al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (Entre otras: SSTS de 21 de mayo de 2015, rco 257/14 (RJ 2015, 2895 ) y de 25 de mayo de 2015, rcud 2150/14 (RJ 2015, 3130))'.

TERCERO.-Por su parte, la Consejería recurrente solicita en aplicación del apartado b) del art. 193 LJS, lo siguiente:

1.-Que se adicione al final del hecho probado primero el siguiente párrafo: 'Conforme se desprende del pliego de cláusulas administrativas y el pliego de prescripciones técnicas que constan en el expediente administrativo dicho contrato de gestión de servicio público se rige por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, comprometiéndose la empresa adjudicataria, conforme a la cláusula primera de dicho contrato, a su ejecución con estricta sujeción a los pliegos de cláusulas administrativas particulares, a las prescripciones técnicas y al proyecto de explotación anexo.

El artículo 23 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares señala que al finalizar el plazo contractual el servicio público revertirá a la Administración, recogiendo expresamente en dicho precepto del Pliego que a la extinción del contrato del contrato de gestión de servicio público, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos del contrato como personal de la Administración.

La gestión del servicio público se llevó a cabo en el local de titularidad de la Consejería de Educación, poniéndose por la Administración a disposición del concesionario además del edificio, una serie de equipamientos y elementos auxiliares; todo lo cual fue objeto de reversión mediante Acta suscrita por las partes con fecha 28 de agosto de 2019'.

Desestimamos este motivo por falta de interés para modificar el sentido del fallo, tal y como se analizará al resolver la censura jurídica formulada en este recurso.

2.-Que se adicione un segundo párrafo al hecho probado sexto con la siguiente redacción: 'El 1 de octubre de 2018 se puso en marcha el procedimiento para modificar la Relación de Puestos de Trabajo de la Junta de Andalucía a fin de incluir los puestos de trabajo necesarios para desempeñar el servicio educativo que le es propio. Dicho procedimiento requiere petición de la Consejería de Educación a Función Pública de modificación de la RPT acompañada de Memoria Funcional y Económica, informe favorable de la Dirección General de Presupuestos de la Consejería de Hacienda, Propuesta de la Consejería de Presidencia, Administración Pública e Interior y finalmente aprobación por el Consejo de Gobierno mediante Decreto. Así fue dictado el Decreto 526/2019, de 30 de julio por el que, culminando el referido procedimiento, se modificó parcialmente la relación depuestos de trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía correspondiente a la Consejería de Educación y Deporte (BOJA núm. 146, 31 de julio de 2019).

En lo que se refiere a la Escuela Infantil Mediterráneo donde prestó sus servicios la demandante para la codemandada ASSISTEL, la Administración ha creado la siguiente estructura de personal: una plaza de director, una plaza de educador, 11 plazas de técnico superior de educación infantil, 1 plaza de ayudante de cocina, y 6 plazas de personal de servicio doméstico'.

Rechazamos este motivo por la misma causa que el anterior.

CUARTO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto la actora que incurre la sentencia impugnada en infracción de la Directiva Europea 98/59 CE, de 20 de julio; del art° 51.1 del Estatuto de los Trabajadores; del artículo 35.2 del R.D. 1483/2012, de 29 de octubre, desarrollo del anterior; así como de los artículos 122. 2 b) y 124.13 a) 3ª de la LRJS, en relación con los artículos 6.4 y 7 del Código Civil. Todo ello, en conexión con el art° 44 del ET, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada, entre otras, de fecha 8 de julio de 2012 y de 10 de mayo de 2017.

Pues bien, este motivo se desestima con fundamento en el razonamiento que ya hemos expuesto al resolver la petición de revisión fáctica formulada en el recurso. Y es que no habiéndose solicitado hasta este recurso por la parte actora la nulidad del cese de la actora por falta de subrogación en base a la existencia de un despido colectivo, nos encontramos ante una cuestión nueva que nuestra jurisprudencia veta que pueda analizarse por primera vez en esta sede.

Por lo tanto, se desestima en su totalidad el recurso de la parte actora.

QUINTO.-En cuanto al recurso de la Consejería, se asegura, bajo el primer motivo de denuncia por infracción del Derecho, que incurre la sentencia impugnada en infracción por aplicación indebida del artículo 44 del ET y de la Directiva CE 2001/23, en síntesis, por cuanto no concurrirían los requisitos para que opere la figura de la sucesión de empresa respecto de la trabajadora demandante, al no haberse transmitido una entidad económica que haya mantenido su identidad, por más que haya existido una reversión de la gestión del servicio público, partiendo de que la actividad en la que la actora presta servicios reside fundamentalmente en la mano de obra y, en estos casos, habría sido necesario que la Administración demandada se hubiera hecho cargo de un número significativo de los trabajadores de la antecesora, lo que en este caso no habría sucedido, pues aquella ha contratado nuevo personal propio.

Pues bien, la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, del centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenían los trabajadores respecto al anterior titular; subrogación que opera 'ope legis', sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes.

La normativa interna en esta materia ha de ponerse necesariamente en conexión con la vigente en la Unión Europea, contenida en la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo 2001, del Consejo, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centro de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad.

Lo decisivo es, conforme dispone el propio art. 44 ET, en sintonía con la normativa y la jurisprudencia comunitarias, que se transmita una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. ( arts. 44.2 ET), y para cuya apreciación, el TJCE ha ido concretando qué elementos han de concurrir, ofreciéndose una lista no exhaustiva de los mismos, que han de evaluarse en su conjunto y no aisladamente (SSTJCE Spijkers 18-3-1983 y 22-1-2011 [TJCE 2011, 4] STJCE 29 julio 2010 [TJCE 2010, 241]): a) el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, b) la transmisión de elementos corporales o materiales (edificios, bienes muebles..etc.), c) la transmisión de elementos incorporales del activo de la empresa, d) la transmisión de la mayoría del personal de dicho activo, e) el que se haya transmitido o no la clientela, f) la continuidad de la actividad y el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión, y g) la duración de una eventual suspensión de dichas actividades.

La valoración de la transmisión de una entidad económica ha de ponerse necesariamente en relación con el tipo de empresa o de centro de actividad (empresa de servicios o industrial), de modo que la ausencia de transmisión de elementos del activo no es determinante en todos los casos (STJCE Schmidt 14-4-1994 [TJCE 1994, 54] ; STJCE Merckx/Ford Motors 7-3-1996 [TJCE 1996, 41]). En efecto, hay determinados sectores económicos en los que los elementos materiales están reducidos a su mínima expresión al basarse la actividad empresarial fundamentalmente en la mano de obra, por ello en estos ámbitos, un conjunto organizado de trabajadores que se hallen específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica aunque no existan factores de producción, siempre que se trate de un conjunto operacional suficiente para el desarrollo de la actividad (STJCE 29 julio 2010 [TJCE 2010, 241]).

La jurisprudencia española ha acogido el concepto de la 'sucesión de plantilla', a partir de las sentencias de 20-10-2004 (RJ 2004, 7162) y 27-10-2004 (RJ 2004, 7202). Así, por ejemplo, el TS consideró que se está ante un supuesto de los denominados 'sucesión de plantilla' cuando la una empresa sucede en la contrata a la anterior contratista a la que se le encomienda las mismas laborales y da ocupación al 80% de la anterior plantilla sin que este hecho quede desvirtuado por la aportación de maquinaria propia al no acreditarse la importancia de las mismas ( STS 7-12-2011 [RJ 2012, 106]).

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, en contra de lo que sostiene la Consejería al recurrir, la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones esenciales para la consecución de su fin primordial. En este caso, lo que se ha producido es la reversión del servicio o contrata al titular originario y, en estos supuestos se ha considerado de aplicación el art. 44 ET, en las ocasiones en que se da el presupuesto de haberse transmitido elementos integrantes de una entidad económica dotada de continuidad y susceptible, por tanto, de explotación. Y este criterio se aplica también en el ámbito de las administraciones públicas. En efecto, la reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a la Administración competente de su gestión, para prestarlo directamente, conlleva la aplicación del art. 44 ET, cuando se den los requisitos para ello.

Sobre esta cuestión el TS ha dicho, por ejemplo en su Sentencia núm. 687/2017 de 19 septiembre (RJ 20174477), la cual hace referencia a un supuesto de reasunción por el Ministerio de Defensa del servicio de cocina y restauración que había sido externalizado a una empresa, con la recuperación conjunta de los elementos productivos y de las infraestructuras que previamente habían sido puestas a disposición de la contratista por la propia administración, que el citado Ministerio debía hacerse cargo de la trabajadora que prestaba servicios como cocinera en la contrata suscrita por aquél con una empresa de servicios, tras la finalización de la misma y la reasunción del servicio por la Administración Pública con su propio personal, por aplicación del art 44 ET.

El TS concluye que el hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CEE y, por ende, del artículo 44 ET. No se produce sucesión empresarial cuando 'no consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco la asunción por el Ayuntamiento codemandado de una parte sustancial de la plantilla'. Doctrina reiterada en STS de 16 de junio de 2016 (RJ 2016, 3331) (Rcud. 2390/2014).

Ahora bien, si una administración recupera la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, dependiendo de lo que sea fundamental para el desarrollo de la actividad en cuestión, como ya hemos visto, estaremos ante un supuesto de transmisión de empresa del artículo 44 ET, según la doctrina sentada por el Alto Tribunal, entre otras, en la citada sentencia.

Lo importante, pues, será que la transmisión vaya referida a una 'entidad económica que mantenga su identidad'después de la transmisión o traspaso, y para cuya determinación han considerarse todas las circunstancias del caso.

En la STS de 19 de septiembre de 2017 se concluye que, en el caso de autos, 'se trataba de una actividad externalizada, primero, y recuperada, después, que no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra. Antes al contrario, para prestar el servicio encomendado hacen falta -son absolutamente imprescindibles- unas instalaciones que tengan un equipamiento importante y un utillaje adecuado, sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado. Los frigoríficos, congeladores, las cocinas, los hornos, y los utensilios de una cocina industrial se revelan como elementos materiales de importancia capital para la realización de la actividad contratada, teniendo un valor que, en absoluto, puede considerarse ni desdeñable ni marginal en la actividad de que se trata.

En este caso se produce la entrega de estos elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, al Ministerio de Defensa, lo que revela la transmisión de un conjunto de medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio, por lo que estamos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del artículo 44 ET .'

La doctrina contenida en esta sentencia la reitera el Tribunal Supremo en otra más reciente, la núm. 510/2021 de 11 mayo y es plenamente aplicable a este caso, en el que, partiendo de los hechos probados contenidos en la sentencia de instancia, que no se han logrado modificar, resulta que la actora ha venido prestando servicios como educadora en la Escuela Infantil Mediterráneo de Almería, para la empresa Asisttel Servicios Asistenciales SA, en virtud del contrato suscrito por ésta con la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, contrato administrativo de gestión del servicio público de atención socioeducativa en escuelas infantiles en la modalidad de concesión. No se discute, que al finalizar dicho contrato, se produjo la reversión del servicio y que, en cumplimiento de aquel, la empresa codemandada, devolvió el uso del local así como el equipo y el menaje a la Consejería. Estos son los únicos elementos patrimoniales que nos consta hayan sido precisos para el desarrollo de la actividad en la que la demandante ha estado trabajando durante su relación laboral con la codemandada. Así las cosas, aplicando la jurisprudencia antes expuesta, no cabe sino concluir que se ha producido el supuesto de hecho para la aplicación de la norma contenida en el art. 44 ET, al haberse dado la transmisión (en este caso, por reversión) de los elementos patrimoniales necesarios para configurar una unidad económica susceptible de explotación.

Por lo tanto, el primer motivo del recurso debe de ser desestimado, al haberlo entendido también así la Magistrada a quo.

SEXTO.-Subsidiariamente al anterior, se formula un segundo motivo de censura jurídica en el recurso de la Consejería demandada, según el cual,se habría producido en la instancia infracción por inaplicación de la DA 43ª de la Ley de Presupuestos del Estado para el año 2018 (Ley 6/2018, de 3 de julio); del artículo 301.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, actualmente derogada pero de aplicación por razones temporales; así como de los artículos 8, 55 y ss. del EBEP y del artículo 18 del VI Convenio Colectivo del Personal al Servicio de la Junta de Andalucía, todo ello en relación a los principios recogidos en los artículos 23 y 103.3 de la Constitución Español. Lo que se argumenta es que la Sentencia recurrida no habría resuelto el conflicto de normas que se produce, entre el artículo 44 ET, de un lado, y los principios de acceso al empleo público de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 23 y 103.3 de la Constitución y artículos 55 y siguientes Estatuto Básico del Empleado Público), la DA 43ª de la Ley 6/2018 y el art. 301.4 LCSP, de otro lado. También se opone a la efectividad de dicha subrogación empresarial en contenido del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato administrativo firmado por las codemandadas.

Pues bien, empezando por el final, diremos que la cláusula de no subrogación establecida en el citado pliego de condiciones administrativas no constituye óbice alguno para efectividad del art. 44 ET, dada la prioridad de la ley sobre los contratos, el cual, además, afectaría a los derechos de un tercero.

Por otro lado, ciertamente, tal y como se dice en el recurso y en la propia sentencia ahora combatida, a este supuesto no le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 130.3 de la ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, según el cual: 'En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general'. La falta de aplicabilidad viene dada por la disposición transitoria primera de dicha ley, pues dispone, en lo que ahora interesa, lo siguiente: ' 2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.....'.Y en este caso, con arreglo al hecho probado primero, el contrato administrativo es de fecha 2 de septiembre de 2015, por tanto, anterior a la entrada en vigor de dicha norma, avalando dicha falta de aplicabilidad el Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 84/2022 de 28 enero.

Tampoco resulta de aplicación el artículo 301.4 del anterior TRLCSP (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), según el cual: 'A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante.'. Y ello, tal y como se desprende de la STS núm. 245/2020 de 12 marzo. RJ 20201400, que excluye su aplicabilidad en casos como el presente en los que existe una transmisión empresarial en los términos que establece tanto la mencionada Directiva como el artículo 44 ET.

Terminaremos rechazando la supuesta infracción por parte de la sentencia de instancia de la Disposición adicional 43ª de la Ley 6/2018, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, según la cual: 'l os órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial'.También negamos que se hayan vulnerado los preceptos que consagran los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público en los artículos 23 y 103 CE. Y es que así se deriva de la reciente Sentencia del TS núm. 89/2022 de 1 febrero, la cual, haciendo expresa referencia a dichas normas, no obstante, resuelve que las Administraciones Públicas, al subrogarse, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo de carácter fijo, deben mantener esa condición respecto del trabajador afectado, siendo inadecuado aplicar en estos casos la categoría de personal indefinido no fijo, so pena de desconocer las exigencias derivadas de la Directiva 2001/23/CE. En dicha sentencia se concluye textualmente que: 'De cuanto hemos expuesto resulta que cuando existe, como es el caso, transmisión de una unidad productiva autónoma el ordenamiento jurídico prescribe la subrogación del nuevo empleador en las relaciones laborales preexistentes.No es admisible una parcelación subjetiva o la minoración de los efectos, como sucede cuando la modalidad contractual se altera en tal dirección.

Las posibles dudas existentes han sido despejadas por la STJUE 13 junio 2019 (TJCE 2019, 118), no porque se trate de un supuesto igual al presente sino, porque advierte que va contra el Derecho de la UE la minoración de derechos derivada de la condición pública del empleador cesionario.

La invocación que la STSJ recurrida realiza al respeto a las estructuras constitucionales de cada país aparece expresamente rebatida por el Tribunal de Luxemburgo. Quiere ello decir que de las previsiones del artículo 103.3 CE (RCL 1978, 2836) (acceso a la función pública respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad) no puede derivar un argumento que impida aplicar las consecuencias dimanantes de la Directiva.

SEXTO.-

Disfunciones derivadas de la aplicación de la categoría de PINF a estos casos.

A) Hay un par de poderosas razones por las que no consideramos acertada la aplicación de la condición de PINF a quienes venían trabajando al amparo de contratos fijos y, como consecuencia de una trasmisión de empresa, resultan subrogados por una Administración Pública.

B) En primer término, la categoría de PINF surge para explicitar las consecuencias derivadas de previas conductas infractoras.

Como hemos recordado (Fundamento Tercero) el origen de esta construcción se halla en la necesidad de conciliar las consecuencias de los incumplimientos en materia de temporalidad (acceso a la fijeza) con las exigencias constitucionales sobre acceso a la función pública. La desnaturalización del tipo de contrato existente (temporal) y su acceso a otra categoría (indefinido) aparece como una consecuencia favorable para la persona afectada. La 'no fijeza' matiza esa consecuencia, pero juega en favor de una mejora de la posición jurídica mantenida por quien trabaja.

Sin embargo, en nuestro caso no existe infracción de normas que pudiera remediarse mediante la aplicación de la cualidad de PINF. La Sra. Adolfina prestaba sus servicios al amparo de un contrato a tiempo completo y de duración indefinida, por lo que alteración acogida por la sentencia recurrida menoscaba su posición. La 'no fijeza' viene a empeorar su posición desde la óptica del tipo de relación laboral que titulariza.

La condición de PINF surge por una irregularidad de cuya responsabilidad no puede eximirse el sujeto empleador, lo que no es el caso de la reversión del servicio.

C) En segundo lugar, la categoría de PINF viene a resolver un conflicto entre dos bloques normativos de carácter interno: el de las reglas sobre acceso al empleo público y el de las consecuencias de los incumplimientos en materia de contratación temporal.

Por el contrario, lo que aquí se plantea es el modo en que debe jugar un conjunto de reglas incorporadas a una Directiva de la Unión Europea y las reseñadas sobre acceso al empleo público.

La 'interpretación conforme' de nuestro ordenamiento, para concordarlo con las exigencias derivadas de la primacía del Derecho eurocomunitario ( art. 4.bis LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635)) está ahora en juego.

D) Consecuencia principal de que un contrato pertenezca a la condición de PINF es que la plaza desempeñada por la persona contratada debe ser convocada a concurso público.

Para la persona originariamente vinculada mediante un contrato temporal se trata de situación favorable pues sigue prestando sus servicios y se le da la opción de aspirar a hacerlo con fijeza. Sin embargo, para la trabajadora recurrente eso mismo supone un claro detrimento pues debilita su vinculación y debe afrontar un riesgo (no superar las pruebas) que antes era inexistente.

SÉPTIMO.-

Consideraciones adicionales.

Las dos líneas argumentales que preceden abocan a la estimación del recurso: ello no obstante, conviene que reforcemos esa conclusión con un par de consideraciones adicionales.

1. Acceso originario o derivado al empleo público.

Como queda explicado (Fundamento Primero, apartado 1) no estamos ante un tema de acceso al empleo público sino de asunción de relaciones laborales ya constituidas. En este sentido, la STC 25/2005 (RTC 2005, 25) (Ikastolas) en la que las partes hicieron invocación del art. 103 de la CE (RCL 1978, 2836) y los principios de acceso al empleo público posee unas reflexiones que, indirectamente, concuerdan con el resultado a que accedemos:

En el marco de esa situación de tránsito, el legislador autonómico no podía dejar de atender a las exigencias derivadas de las previsiones normativas generales en materia de sucesión de empresas, toda vez que la publificación de las ikastolas implica un cambio de titularidad de un centro de trabajo con el que no quedan extinguidas las relaciones laborales preexistentes, subrogándose necesariamente la Administración pública en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior titular privado ( art. 44.1 del Estatuto de los trabajadores (RCL 2015, 1654)).

Como quiera que, por lo que hace al personal no docente que desempeñaba funciones de mantenimiento, conservación y vigilancia, la competencia pública implicada es la propia de las corporaciones locales -por así resultar de lo dispuesto en la legislación educativa, básica y de desarrollo, de la que aquí no se ha hecho cuestión-, no podía la Comunidad Autónoma asumir esa concreta responsabilidad, sino sólo residenciarla en su titular propio, imponiendo así a los Ayuntamientos la obligación de integrar en sus plantillas un personal al que la legislación laboral aplicable exige convertir, en virtud de la subrogación, en personal público, no funcionario, como en el caso debatido en el proceso a quo.

[...] Por lo demás, el sacrificio de la autonomía se ciñe a los términos estrictamente necesarios para dar satisfacción a esos intereses concurrentes, pues una vez asegurada la integración de los trabajadores en las plantillas municipales (con lo que se facilita el cumplimiento de aquel designio autonómico y se garantiza, al tiempo, el derecho de los trabajadores a la continuidad en su trabajo), las corporaciones ven asegurada su competencia para decidir la forma de gestión de los servicios públicos asumidos y salvada en todo caso su capacidad para adaptar posteriormente sus plantillas laborales y redistribuir sus efectivos en función de las propias necesidades generales y de planificación, sin injerencia alguna del poder de disposición de terceros, más allá de lo que resulte en cada caso de la legislación básica y sectorial correspondiente'

Es decir, el máximo intérprete de nuestra norma fundamental, bien que en el marco de un debate acerca del alcance de las competencias de la Comunidad Autónoma, no solo admite que la subrogación comporta integración del personal afectado en el organigrama de la Administración cesionaria, sino que lo considera una consecuencia inesquivable, sin someterla a restricción especial.

2. Ley y de Contratos del Sector Público.

El art. 130.3 de Ley 9/2017, de 8 de noviembre (RCL 2017, 1303y RCL 2018, 809), de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE (LCEur 2014, 535) y 2014/24/UE (LCEur 2014, 536), de 26 de febrero de 2014. dispone que 'En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general'.

Por razones cronológicas la norma es inaplicable, pero su contenido refuerza la coherencia del resultado a que llegamos. Si la norma más específica que nuestro ordenamiento posee carece de restricción acerca del modo en que opera la subrogación, al margen de que no pudiera oponerse lo contrario frente a la necesidad de realizar una interpretación acorde con la Directiva, bien puede deducirse que la ausencia de diferencia es porque el legislador no la considera existente.

3. Legislación impropiamente presupuestaria.

La DA 26ª de la Ley 3/2017, de 27 junio (RCL 2017, 839, 1317 y RCL 2018, 574), de Presupuestos Generales del Estado para 2017, ya aludida (Fundamento Tercero, in initio), contempla el caso de 'trabajadores de los contratistas de concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate', prescribe que no pueden considerarse empleados públicos del artículo 8 EBEP (RCL 2015, 1695, 1838). Este precepto contempla, en su apartado 2.c) la figura del 'Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal'.

La norma añadía, sin embargo, que a esos colectivos 'le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral'. Pero este inciso fue suprimido por la DF 42ª.Uno de la Ley 6/2018, de 3 de julio (RCL 2018, 1020, 1120, 1596), de Presupuestos Generales del Estado para 2018.

Con independencia de la eficacia que esta supresión pudiera tener y de sus consecuencias, lo cierto es que la subrogación que genera el problema examinado tuvo efectos en marzo de 2017, antes, por tanto, de que se promulgaran las dos Leyes de Presupuestos en liza. En todo caso, digamos que no alteraría el resultado de nuestra reflexión, habida cuenta de la necesidad de acomodar la interpretación de los preceptos internos a las expuestas exigencias y a que la STC de 122/2018, de 31 de octubre de 2018 (RTC 2018, 122) declaró la inconstitucionalidad y nulidad de las previsiones de la DA 26ª en la parte referida al personal de que venimos hablando, además de la expuesta al inicio del Fundamento Tercero.

OCTAVO.-

Resolución

1. Fijación de la doctrina unificada.

A la vista de cuanto antecede debemos unificar las dispares doctrinas enfrentadas. Lo hacemos afirmando que cuando una Administración Pública se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo que tenía carácter fijo debe mantenerse esa condición. Es inadecuado aplicar en este caso la categoría de personal indefinido no fijo, so pena de desconocer las exigencias derivadas de la Directiva 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026). Esta unificación doctrinal también persigue despejar las dudas que pudieran haber suscitado algunas consideraciones albergadas en anteriores sentencias, en las que no se debatía frontalmente la presente cuestión; es el caso, por ejemplo, de la STS 619/2021 de 10 junio (RJ 2021, 3195) (rcud. 4926/2018 ).

2. Aspectos complementarios.

A) Cuando se considere (y acredite) que ha podido existir una fraudulenta incorporación como personal fijo a una empresa cuya plantilla se previera acabaría integrándose en la Administración (lo que no es el caso, no estando de más recordar que la trabajadora tiene una antigüedad reconocida de junio de 2002), ha de quedar abierta la posibilidad de activar los resortes necesarios para privar de eficacia a esa maniobra torticera.

B) El presente litigio surge como consecuencia de que el Ayuntamiento comunicó expresamente a la actora que se incorporaba 'como personal laboral indefinido no fijo hasta que se provea la plaza de forma reglamentaria o se proceda a su amortización'.

La solución que hemos dado pacifica el conflicto actualmente existente. Sin embargo, conviene advertir que no estamos cerrando la posibilidad de que la dinámica de la relación laboral reabra el debate sobre el alcance de la fijeza respetada. Porque la misma posee todo su sentido en tanto el desarrollo de las funciones permanezca adscrito o relacionado con la unidad productiva que se transmitió, pero pierde su fundamento y finalidad cuando ya no suceda así. La fijeza no está adquirida incondicionadamente en todo el ámbito de la empleadora, sino funcionalmente limitada al objeto de la transmisión, y sin perjuicio de que puedan acaecer vicisitudes que no nos corresponde ahora aventurar.'

Por lo tanto, atendiendo a todo lo anterior, procede la desestimación íntegra también de este recurso, con lo que confirmamos la sentencia de instancia.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS, dada la condición del actor recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas a éste. Sí procede, por el contrario, dado el rechazo también de la Suplicación formulada por la Consejería, la condena a ésta al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios de los Letrados impugnantes, fijándose su importe en 300 euros.

Asimismo, la Consejería recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Inocencia, así como el formulado por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra Sentencia dictada el día 17 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería, en los Autos número 1312/19 seguidos a instancia de DOÑA Inocencia, en reclamación sobre DESPIDO, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA; AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA; ASISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES, SA; ADMINISTRADOR CONCURSAL DON Agustín; FOGASA y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena en costas a la Consejería recurrente, que deberá abonar a las impugnantes el importe de 300 € a cada una de ellas, en concepto de costas por honorarios de letrado.

Se condena a la Administración recurrente a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará, en los términos del artículo 229.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, una vez firme esta sentencia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3006.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3006.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.