Sentencia SOCIAL Nº 999/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 77/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170006572
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 77/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 543/2017
Recurrente: Jose Manuel
Representante: MARIA DEL MAR ENCISO GARCIA-OLIVEROS
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 999/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a seis de junio de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Jose Manuel contra la sentencia dictada por JUZGADO
DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / RAMON GÓMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jose Manuel sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18/10/2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1- D. Jose Manuel , nacido el NUM000 .1954, con documento nacional de identidad número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , profesión albañil.

2.- Que con fecha 22 de septiembre de 2010 se emitió informe de valoración médica, por la unidad de valoración médica, en relación al actor, en el que se concluye como deficiencias más significativas :'degeneración macular asociada a la edad en OD ( DMAE) en tratamiento catarata de OD, en evolución pendiente de decidir momento para cirugía, AV actual csc 0,3 con metamorfopsia en OD y O,5 OI, hepatopatía crónica por VHB estadio A de child-pugh , y que el explorado de 56 años, albañil, siendo la situación la misma que en junio de 2010 cuando se consideraron lesiones no definitivas, continuando actualmente limitado para su actividad laboral, riesgo de accidentabilidad por la presencia de metamorfopsia, pero sigue sin ser definitiva.' 3.- Que con fecha 23 de septiembre de 2010 por el EVI se emitió dictamen propuesta en relación al actor determinando el siguiente cuadro residual: degeneración macular asociada a la edad en OD, (DMAE), en tratamiento , catarata de OD en evolución pendiente de decidir momento para cirugía . AV actual csc, 0,3 con metamorfopsia en OD y 0,5 OI, hepatopatía crónica por VHB estadio A de child-Pugh.

4.- Que con fecha 3 de diciembre de 2010 por la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución por la que se acuerda reconocer al actor el incremento del 20% de la base reguladora de la incapacidad permanente en grado total para la profesión habitual con fecha de efectos a partir del 23 de septiembre de 2010.

5 Que con fecha 27 de septiembre de 2010 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS, por la que acordaba aprobar prestación relativa a incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual, siendo la base reguladora de 1433,59 euros, el porcentaje de pensión del 55% y la fecha de efectos 23 de septiembre de 2010..

6.- Con fecha 3 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga se dictó, en autos 21/11, seguidos a instancia del hoy actor, sentencia por la que se desestimaba la demanda por el interpuesta contra el INSS, confirmando la resolución impugnada y donde se hacía constar como hecho probado 5 : El actor padecía en la fecha del hecho causante las enfermedades y secuelas siguientes: degeneración macular asociada a la edad en OD (DMAE) en tratamiento; catarata de OD en evolución pendiente de decidir momento para cirugía; AV actual csc 0,3 con matamorfopsia en OD y 0,5 OI; hepatopatía crónica por VHB estadio A de child-Pugh, varices esofágicas grado 0-I/IV; ulcus duodenal H pylori (-); síndrome prostático, cuadro ansioso- depresivo de base; hipertensión portal.

Dicha resolución fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía , en sentencia dictada en rollo de suplicación n 298/13, con fecha 20 de junio de 2012.

7.- Que con fecha 2 de febrero de 2017 y solicitada nueva remisión, se emitió por la unidad de valoración médica, informe médico en relación a la revisión de grado de incapacidad permanente , con diagnóstico principal: hepatitis viral, , diagnóstico: degeneración macular asociada a la edad en OD en Tº, catarata de OD en evolución pendiente de decidir cirugía, AV actual CAC 0.3 con metamorfopsias en OD y 0.5 OI, hepatopatía crónica por VHB estadio de child-pugh; datos de revisión actual : diagnóstico principal : rotura de cuerda tendinosa, diagnóstico : lumbalgia mecánica , listesis grado 1 L4-L5, exostosis bilateral del segmento int. delcae.ojo seco bilateral.DMAE exudativa OD inactiva, paralisis facial izquierda sinafectación ocular, tendinopatía manguito rotador hombro derecho pendiente de Tº quirugico y con reconocimiento médico del siguiente tenor: paciente de 62a que refiere limitación de la movilidad del hombro derecho y que está en lista de espera quirúrgica , artrosis a nivel lumbar y le han mandado natación. Inf de neurología de julio de 2016: fallos mnesicos en relaciona, ansisoso depresivo, no criterios de demencia, inf de psiquiatría con de distimia., pendiente de revisión por digestivom traumatología, urología y digestivo, inf de su médico de cabecera: lumbalgia mecánica , listesis grado 1 en la L4-L5 , otorrino, exostosis bilateral del segmento interno del cae; oft: ojo seco bilateral , dmae exudativa od inactiva, parálisis periférica facila sin afectación ocular izquierda. Inf de traumatología de mayo de 2016: tendinopatía manguito rotador hombro derecho. Como evaluación cínico laboral concluye en que actualmente no presenta agravación que conlleve variación en el grado de discapacidaD.

4. Que con fecha 9 de febrero de 2017 se emitió dictamen propuesta por el EVI, en relación al actor por contingencia común, en el que se dispone que analizadas las secuelas descritas en el cuadro clínico residual determinante de su situación de total + 20% degeneración macular asociada a la edad en OD en TTº, catarata OD en evolución pdte de decidir cirugía.AV 0.3 con metamorfopsias en OD y 0,5 OI hepatopatía crónica por VHB estudio A de child pugh y analizadas las secuelas descritas en el informe de síntesis emitido por la Unidad Médica de Valoración de incapacidades: lumbalgia mecánica .listesis grado I L4-L5.exostosis bilateral del segmento int del cae ojo seco bilateral, dmae exudativa OD inactiva, paralisis facial iz sin afectación ocular, tendinopatia manguito rotador hombro D. pdte tto qrgco, concluye en confirmar el grado de situación de incapacidad permanente actualmente reconocido a D Jose Manuel calificándolo en situación total +20% derivada de E.C.

5.- Que con fecha 13 de febrero de 2017 por la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución por la que disponía que examinadas las alegaciones y documentación aportada en el expediente administrativo , efectuado reconocimiento médico por le Unidad Médica de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial y a la vista del cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales determinados, emitido informe por el Equipo de Valoración Médica de Incapacidades de la Dirección Provincial que se adjunta , confirmar el grado de I.P.TOTAL+20% derivado de enfermedad común, al no haberse apreciado por el equipo de valoración de incapacidades modificación de su estado invalidante profesional.

6.- Contra dicha resolución se interpuso reclamación administrativa previa con fecha 27 de marzo de 2017, que fue resuelta por la Dirección Provincial del Inss, con fecha 31 de marzo de 2017, en el sentido de desestimar la misma por los mismos motivos y confirmar la resolución de fecha 13 de febrero de 2017.

La demanda fue presentada con fecha 24 de mayo de 2017 7 El actor padece . 'diagnóstico principal : rotura de cuerda tendinosa, diagnóstico : lumbalgia mecánica , listesis grado 1 L4-L5, exostosis bilateral delsegmento int.delcae.ojo seco bilateral.DMAE exudativa OD inactiva, paralisis facial izquierda sinafectación ocular, tendinopatía manguito rotador hombro derecho pendiente de Tº quirugico y con reconocimiento médico del siguiente tenor: paciente de 62a que refiere limitación de la movilidaddel hombro derecho y que está en lista de espera quirúrgica , artrosis a nivel lumbar y le han mandado natación. Inf de neurología de julio de 2016: fallos mnesicos en relaciona, ansisoso depresivo, no criterios de demencia, inf de psiquiatría con d º de distimia., pendiente de revisión por digestivom traumatología, urología y digestivo, inf de su médico de cabecera: lumbalgia mecánica , listesis grado 1 en la L4-L5 , otorrino, exostosis bilateral del segmento interno del cae; oft: ojo seco bilateral , dmae exudativa od inactiva , parálisis periférica facila sin afectación ocular izquierda. Inf de traumatología de mayo de 2016: tendinopatía manguito rotador hombro derecho 8 La base reguladora es 1433,69 euros..' Contingencia común

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiario declarado en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe los arts. 143 y 137.1.c y 5 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y 193, 194 y 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por agravación.



SEGUNDO : En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 7º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de proponer una redacción alternativa que recoja las dolencias que describe que se dan por reproducidas, y en base a la documental obrante que cita entre los folios nº 98 a 201 y pericial practicada, realizando diversas alegaciones sobre las dolencias padecidas y su repercusión funcional manteniendo que alcanza el grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, por otro lado la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como la parte recurrente pretende al citar los folios que concreta entre el 98 a 201, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO : Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, en la que realiza diversas alegaciones sobre las dolencias padecidas y su repercusión funcional, manteniendo que alcanza el grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en que estaba situado la parte actora que se exponen en el ordinal 3 y 6 de los hechos probados consistentes en degeneración macular asociada a la edad en OD (DMAE) en tratamiento; catarata de OD en evolución pendiente de decidir momento para cirugía; AV actual csc 0,3 con matamorfopsia en OD y 0,5 OI; hepatopatía crónica por VHB estadio A de child-Pugh, varices esofágicas grado 0-I/IV; ulcus duodenal H pylori (-); síndrome prostático, cuadro ansioso- depresivo de base; hipertensión portal, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que se recogen en el ordinal 7º de los hechos probados consistentes en rotura de cuerda tendinosa, diagnóstico : lumbalgia mecánica , listesis grado 1 L4-L5, exostosis bilateral del segmento int.delcae.ojo seco bilateral.DMAE exudativa OD inactiva, paralisis facial izquierda sin afectación ocular, tendinopatía manguito rotador hombro derecho pendiente de Tº quirugico y con reconocimiento médico del siguiente tenor: paciente de 62a que refiere limitación de la movilidaddel hombro derecho y que está en lista de espera quirúrgica , artrosis a nivel lumbar y le han mandado natación. Inf de neurología de julio de 2016: fallos mnesicos en relaciona, ansisoso depresivo, no criterios de demencia, inf de psiquiatría con d º de distimia., pendiente de revisión por digestivo, traumatología, urología y digestivo, inf de su médico de cabecera: lumbalgia mecánica, listesis grado 1 en la L4-L5, otorrino, exostosis bilateral del segmento interno del cae; oft: ojo seco bilateral , dmae exudativa od inactiva, parálisis periférica facila sin afectación ocular izquierda. Inf de traumatología de mayo de 2016: tendinopatía manguito rotador hombro derecho, se deduce que las lesiones han sufrido una evolución adversa pero que esta evolución no lleva consigo una agravación de la aptitud funcional, nuevas limitaciones funcionales que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y debe concluirse que, si bien la parte recurrente se encuentra impedida para realizar los trabajos propios de su profesión habitual, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece aún en el segundo momento, le permiten no obstante, realizar otro tipo de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'no se aprecia cuadro psíquico físico de entidad al efecto de estimar más acertadas las mismas, no considerándose que de ellas se deriva una agravación sustancial del estado del actor a efectos de sostener la revisión pretendida, ni en lo que respecta a la discapacidad sensorial en el señalada ni en el trastorno mental que padece asociado a un leve deterioro cognitivo de causalidad mixta que se señala en el informe, por cuanto ni en el citado informe ni en las explicaciones dadas por el perito emisor en el acto de la vista, se concluyen al efecto en diagnóstico concluyente y datos médicos objetivos y precisos que permitan desvirtuar los informes antes señalados. Por ello verificada la obligada confrontación o juicio de comparación entre el antiguo y el actual cuadro de enfermedades, que se desprende de los hechos estimados probados en la presente resolución, es evidente que no concurren los requisitos exigidos para que tenga virtualidad y eficacia la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total anteriormente concedido, para pasar al de incapacidad permanente absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 194 LGSS , de forma que efectuada dicha comparación se concluye en que el estado patológico del actor, no ha sufrido alteración trascendente, ni sustancial, ni ha experimentado una sensible agravación o empeoramiento incidente en la capacidad laboral residual a efectos de llegar a constituir una invalidez permanente en grado de incapacidad absoluta , por lo que no estimándose una agravación suficiente que anule la capacidad laboral'.

En consecuencia, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias para acceder a la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo pedida y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, y como la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser desestimado el recurso, y, confirmada la sentencia.



CUARTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1- D. Jose Manuel , nacido el NUM000 .1954, con documento nacional de identidad número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , profesión albañil.

2.- Que con fecha 22 de septiembre de 2010 se emitió informe de valoración médica, por la unidad de valoración médica, en relación al actor, en el que se concluye como deficiencias más significativas :'degeneración macular asociada a la edad en OD ( DMAE) en tratamiento catarata de OD, en evolución pendiente de decidir momento para cirugía, AV actual csc 0,3 con metamorfopsia en OD y O,5 OI, hepatopatía crónica por VHB estadio A de child-pugh , y que el explorado de 56 años, albañil, siendo la situación la misma que en junio de 2010 cuando se consideraron lesiones no definitivas, continuando actualmente limitado para su actividad laboral, riesgo de accidentabilidad por la presencia de metamorfopsia, pero sigue sin ser definitiva.' 3.- Que con fecha 23 de septiembre de 2010 por el EVI se emitió dictamen propuesta en relación al actor determinando el siguiente cuadro residual: degeneración macular asociada a la edad en OD, (DMAE), en tratamiento , catarata de OD en evolución pendiente de decidir momento para cirugía . AV actual csc, 0,3 con metamorfopsia en OD y 0,5 OI, hepatopatía crónica por VHB estadio A de child-Pugh.

4.- Que con fecha 3 de diciembre de 2010 por la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución por la que se acuerda reconocer al actor el incremento del 20% de la base reguladora de la incapacidad permanente en grado total para la profesión habitual con fecha de efectos a partir del 23 de septiembre de 2010.

5 Que con fecha 27 de septiembre de 2010 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS, por la que acordaba aprobar prestación relativa a incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual, siendo la base reguladora de 1433,59 euros, el porcentaje de pensión del 55% y la fecha de efectos 23 de septiembre de 2010..

6.- Con fecha 3 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga se dictó, en autos 21/11, seguidos a instancia del hoy actor, sentencia por la que se desestimaba la demanda por el interpuesta contra el INSS, confirmando la resolución impugnada y donde se hacía constar como hecho probado 5 : El actor padecía en la fecha del hecho causante las enfermedades y secuelas siguientes: degeneración macular asociada a la edad en OD (DMAE) en tratamiento; catarata de OD en evolución pendiente de decidir momento para cirugía; AV actual csc 0,3 con matamorfopsia en OD y 0,5 OI; hepatopatía crónica por VHB estadio A de child-Pugh, varices esofágicas grado 0-I/IV; ulcus duodenal H pylori (-); síndrome prostático, cuadro ansioso- depresivo de base; hipertensión portal.

Dicha resolución fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía , en sentencia dictada en rollo de suplicación n 298/13, con fecha 20 de junio de 2012.

7.- Que con fecha 2 de febrero de 2017 y solicitada nueva remisión, se emitió por la unidad de valoración médica, informe médico en relación a la revisión de grado de incapacidad permanente , con diagnóstico principal: hepatitis viral, , diagnóstico: degeneración macular asociada a la edad en OD en Tº, catarata de OD en evolución pendiente de decidir cirugía, AV actual CAC 0.3 con metamorfopsias en OD y 0.5 OI, hepatopatía crónica por VHB estadio de child-pugh; datos de revisión actual : diagnóstico principal : rotura de cuerda tendinosa, diagnóstico : lumbalgia mecánica , listesis grado 1 L4-L5, exostosis bilateral del segmento int. delcae.ojo seco bilateral.DMAE exudativa OD inactiva, paralisis facial izquierda sinafectación ocular, tendinopatía manguito rotador hombro derecho pendiente de Tº quirugico y con reconocimiento médico del siguiente tenor: paciente de 62a que refiere limitación de la movilidad del hombro derecho y que está en lista de espera quirúrgica , artrosis a nivel lumbar y le han mandado natación. Inf de neurología de julio de 2016: fallos mnesicos en relaciona, ansisoso depresivo, no criterios de demencia, inf de psiquiatría con de distimia., pendiente de revisión por digestivom traumatología, urología y digestivo, inf de su médico de cabecera: lumbalgia mecánica , listesis grado 1 en la L4-L5 , otorrino, exostosis bilateral del segmento interno del cae; oft: ojo seco bilateral , dmae exudativa od inactiva, parálisis periférica facila sin afectación ocular izquierda. Inf de traumatología de mayo de 2016: tendinopatía manguito rotador hombro derecho. Como evaluación cínico laboral concluye en que actualmente no presenta agravación que conlleve variación en el grado de discapacidaD.

4. Que con fecha 9 de febrero de 2017 se emitió dictamen propuesta por el EVI, en relación al actor por contingencia común, en el que se dispone que analizadas las secuelas descritas en el cuadro clínico residual determinante de su situación de total + 20% degeneración macular asociada a la edad en OD en TTº, catarata OD en evolución pdte de decidir cirugía.AV 0.3 con metamorfopsias en OD y 0,5 OI hepatopatía crónica por VHB estudio A de child pugh y analizadas las secuelas descritas en el informe de síntesis emitido por la Unidad Médica de Valoración de incapacidades: lumbalgia mecánica .listesis grado I L4-L5.exostosis bilateral del segmento int del cae ojo seco bilateral, dmae exudativa OD inactiva, paralisis facial iz sin afectación ocular, tendinopatia manguito rotador hombro D. pdte tto qrgco, concluye en confirmar el grado de situación de incapacidad permanente actualmente reconocido a D Jose Manuel calificándolo en situación total +20% derivada de E.C.

5.- Que con fecha 13 de febrero de 2017 por la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución por la que disponía que examinadas las alegaciones y documentación aportada en el expediente administrativo , efectuado reconocimiento médico por le Unidad Médica de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial y a la vista del cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales determinados, emitido informe por el Equipo de Valoración Médica de Incapacidades de la Dirección Provincial que se adjunta , confirmar el grado de I.P.TOTAL+20% derivado de enfermedad común, al no haberse apreciado por el equipo de valoración de incapacidades modificación de su estado invalidante profesional.

6.- Contra dicha resolución se interpuso reclamación administrativa previa con fecha 27 de marzo de 2017, que fue resuelta por la Dirección Provincial del Inss, con fecha 31 de marzo de 2017, en el sentido de desestimar la misma por los mismos motivos y confirmar la resolución de fecha 13 de febrero de 2017.

La demanda fue presentada con fecha 24 de mayo de 2017 7 El actor padece . 'diagnóstico principal : rotura de cuerda tendinosa, diagnóstico : lumbalgia mecánica , listesis grado 1 L4-L5, exostosis bilateral delsegmento int.delcae.ojo seco bilateral.DMAE exudativa OD inactiva, paralisis facial izquierda sinafectación ocular, tendinopatía manguito rotador hombro derecho pendiente de Tº quirugico y con reconocimiento médico del siguiente tenor: paciente de 62a que refiere limitación de la movilidaddel hombro derecho y que está en lista de espera quirúrgica , artrosis a nivel lumbar y le han mandado natación. Inf de neurología de julio de 2016: fallos mnesicos en relaciona, ansisoso depresivo, no criterios de demencia, inf de psiquiatría con d º de distimia., pendiente de revisión por digestivom traumatología, urología y digestivo, inf de su médico de cabecera: lumbalgia mecánica , listesis grado 1 en la L4-L5 , otorrino, exostosis bilateral del segmento interno del cae; oft: ojo seco bilateral , dmae exudativa od inactiva , parálisis periférica facila sin afectación ocular izquierda. Inf de traumatología de mayo de 2016: tendinopatía manguito rotador hombro derecho 8 La base reguladora es 1433,69 euros..' Contingencia común

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO : Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiario declarado en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe los arts. 143 y 137.1.c y 5 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y 193, 194 y 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por agravación.



SEGUNDO : En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 7º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de proponer una redacción alternativa que recoja las dolencias que describe que se dan por reproducidas, y en base a la documental obrante que cita entre los folios nº 98 a 201 y pericial practicada, realizando diversas alegaciones sobre las dolencias padecidas y su repercusión funcional manteniendo que alcanza el grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, por otro lado la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como la parte recurrente pretende al citar los folios que concreta entre el 98 a 201, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO : Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, en la que realiza diversas alegaciones sobre las dolencias padecidas y su repercusión funcional, manteniendo que alcanza el grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en que estaba situado la parte actora que se exponen en el ordinal 3 y 6 de los hechos probados consistentes en degeneración macular asociada a la edad en OD (DMAE) en tratamiento; catarata de OD en evolución pendiente de decidir momento para cirugía; AV actual csc 0,3 con matamorfopsia en OD y 0,5 OI; hepatopatía crónica por VHB estadio A de child-Pugh, varices esofágicas grado 0-I/IV; ulcus duodenal H pylori (-); síndrome prostático, cuadro ansioso- depresivo de base; hipertensión portal, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que se recogen en el ordinal 7º de los hechos probados consistentes en rotura de cuerda tendinosa, diagnóstico : lumbalgia mecánica , listesis grado 1 L4-L5, exostosis bilateral del segmento int.delcae.ojo seco bilateral.DMAE exudativa OD inactiva, paralisis facial izquierda sin afectación ocular, tendinopatía manguito rotador hombro derecho pendiente de Tº quirugico y con reconocimiento médico del siguiente tenor: paciente de 62a que refiere limitación de la movilidaddel hombro derecho y que está en lista de espera quirúrgica , artrosis a nivel lumbar y le han mandado natación. Inf de neurología de julio de 2016: fallos mnesicos en relaciona, ansisoso depresivo, no criterios de demencia, inf de psiquiatría con d º de distimia., pendiente de revisión por digestivo, traumatología, urología y digestivo, inf de su médico de cabecera: lumbalgia mecánica, listesis grado 1 en la L4-L5, otorrino, exostosis bilateral del segmento interno del cae; oft: ojo seco bilateral , dmae exudativa od inactiva, parálisis periférica facila sin afectación ocular izquierda. Inf de traumatología de mayo de 2016: tendinopatía manguito rotador hombro derecho, se deduce que las lesiones han sufrido una evolución adversa pero que esta evolución no lleva consigo una agravación de la aptitud funcional, nuevas limitaciones funcionales que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y debe concluirse que, si bien la parte recurrente se encuentra impedida para realizar los trabajos propios de su profesión habitual, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece aún en el segundo momento, le permiten no obstante, realizar otro tipo de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'no se aprecia cuadro psíquico físico de entidad al efecto de estimar más acertadas las mismas, no considerándose que de ellas se deriva una agravación sustancial del estado del actor a efectos de sostener la revisión pretendida, ni en lo que respecta a la discapacidad sensorial en el señalada ni en el trastorno mental que padece asociado a un leve deterioro cognitivo de causalidad mixta que se señala en el informe, por cuanto ni en el citado informe ni en las explicaciones dadas por el perito emisor en el acto de la vista, se concluyen al efecto en diagnóstico concluyente y datos médicos objetivos y precisos que permitan desvirtuar los informes antes señalados. Por ello verificada la obligada confrontación o juicio de comparación entre el antiguo y el actual cuadro de enfermedades, que se desprende de los hechos estimados probados en la presente resolución, es evidente que no concurren los requisitos exigidos para que tenga virtualidad y eficacia la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total anteriormente concedido, para pasar al de incapacidad permanente absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 194 LGSS , de forma que efectuada dicha comparación se concluye en que el estado patológico del actor, no ha sufrido alteración trascendente, ni sustancial, ni ha experimentado una sensible agravación o empeoramiento incidente en la capacidad laboral residual a efectos de llegar a constituir una invalidez permanente en grado de incapacidad absoluta , por lo que no estimándose una agravación suficiente que anule la capacidad laboral'.

En consecuencia, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias para acceder a la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo pedida y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, y como la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser desestimado el recurso, y, confirmada la sentencia.



CUARTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Jose Manuel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SIETE de MÁLAGA de fecha 18/10/2017, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Jose Manuel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.