Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3166/2001 de 26 de Marzo de 2004

Encabezamiento

MARÍA SOCORRO BAZARRA VARELA, SECRETARIA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la

siguiente Resolución:

Recurso n° 3166/01

MFV-A

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMA. Srª. Dª. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMA. SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO

A Coruña, a veintiséis de marzo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores

magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación n° 3166/01 interpuesto por Dª. Amelia contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. UNO de OURENSE siendo

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos n° 1/01 se presentó demanda por Dª. Amelia en reclamación de OTROS EXTREMOS siendo demandado el FUNDACIÓN "SAN ROSENDO" y COMPAÑÍA DE SEGUROS "UMAS" en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 30 de marzo de 2001 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1.- La actora Dª. Amelia vino prestando servicios para la empresa FUNDACIÓN "SAN ROSENDO" desde el 1 de Octubre de 1996, como Cocinera, aunque había sido contratada con la categoría de Peón. 2.- El día 22 de Noviembre de 1997 la actora cuando se encontraba desarrollando su trabajo de Cocinera en la Residencia Miño, en la calle Cardenal Quiroga de Ourense perteneciente a la empresa demandada, sufrió un accidente laboral al quemarse con agua hirviendo al volcársele un recipiente. La cocina en donde trabajaba tenía el suelo de baldosa y liso. El plano de la misma por haber sido aportada por la actora se da por reproducido. 3.- A consecuencia de dicho accidente la actora sufre las siguientes secuelas: "Limitación de la extensión del codo izquierdo a loa 165° (contralateral 180° 9) limitación de la flexión del codo izquierdo a los 112° (contralateral 155°). La muñeca izquierda tiene en reposo una desviación radial de 50° (contralateral 0°) con una movilidad muy reducida de flexión 5° (contralateral 40°), extensión 3° (contralateral 35°), desviación radial 3° (contralateral 40°), desviación cubital 5° (contralateral 18°) y proponosupinación del antebrazo izquierdo 15°. Cicatriz atrófica y dolorosa en dorso de mano izquierda de 4,5 x 3 cm. Cicatriz en dorso antebrazo y muñeca izquierda postquirúrgica de 18 x 0,5 cm. Linfodema crónico intenso en antebrazo, muñeca, mano y dedos que ocasionalmente se ulcera y drena linfa. Anestesia en foco de quemadura (cicatriz) y dedo corazón mano izquierda e hipoestesia en dedo anular mano izquierda." 4.- Por Sentencia de este Juzgado de fecha 15 de Junio de 1999, la actora fue declarada afecta a invalidez permanente Total, que no es firme. 5.- A consecuencia del accidente se incoaron las diligencias previas 568/98 por el Juzgado de Instrucción n° Cinco de esta ciudad que fueron archivadas por Auto de fecha 15 de Febrero de 1999. 6.- La empresa demandada en el momento de producirse el siniestro no tenía concertada póliza de responsabilidad patronal alguna. 7.- En fecha 26 de Noviembre de 1999 la actora presentó papeleta de conciliación contra la empresa demandada en vía civil, cuyo Suplico es del siguiente tenor literal: "a) Reconocer la certeza de los hechos historificados.- b) Consiguientemente a reconocer su responsabilidad en la producción del siniestro, indemnizando a Amelia por los días de incapacidad y hospitalización sufridos, así como por las secuelas, situación de incapacidad permanente total y gastos médicos ocasionados.- c) a que manifieste si dicha entidad tenía concertado en el momento del accidente algún tipo de seguro de responsabilidad civil o patronal que pueda cubrir las consecuencias de este accidente, exhibiendo en su caso las oportunas pólizas y recibos acreditativos de los contratos de seguro." En fecha 17 de Enero de 2000 se celebró Acto de Conciliación en el Juzgado de Primera Instancia n° cuatro de esta ciudad con resultado de "Sin Avenencia". 8.- En fecha 9 de Noviembre de 2000 por la actora se formuló papeleta de conciliación contra la empresa demandada y la Compañía de Seguros UMAS por indemnización de daños y perjuicios. En fecha 23 de Noviembre de 2000 se celebró Acto de Conciliación ante el SMAC., con resultado "Sin Efecto", presentando demanda la actora ante el Juzgado de lo Social Decano el 29 de Diciembre de 2000.".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que desestimando la demanda formulada por Dª. Amelia contra la FUNDACIÓN "SAN ROSENDO" y la COMPAÑÍA DE SEGUROS UMAS, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por la actora.".

CUARTO.- En fecha 16 de Abril de 2001, se dicta Auto por el Juzgado de lo Social n° 1 de los de Ourense, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDO: Estimar en parte el recurso de Aclaración interpuesto por el Letrado D. Julián Jesús López Urizama, en nombre y representación de Dª. Amelia, contra la Sentencia de 30.3.2001, y en consecuencia, integrar el Hecho Probado Segundo en la citada Resolución, con el contenido siguiente: En la fecha del accidente, la empresa demandada no disponía de un Plan de Riesgos Laborales. Dicha empresa en ningún momento informó a la actora de los riesgos de su puesto de trabajo y ni le asesoró ni le proporcionó el calzado para trabajar.".

QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En recurso de Suplicación frente a la sentencia que desestimó reclamación de daños y perjuicios por importe de 26.973.876 pts, la trabajadora accidentada interesa las siguientes modificaciones fácticas:

1ª).- En el segundo de los HDP, que el inciso "desarrollando su trabajo de cocinera» sea sustituido por "desarrollando el trabajo de cocinera». Variación que se acepta, por cuanto que discutiéndose la profesión que a la actora correspondía, la utilización del posesivo podría calificarse como pretederminante de la respuesta que se daba a tal cuestión jurídica. Y ello con independencia de coincidamos plenamente con el Magistrado de instancia respecto de que aún a pesar de haber sido contratada como Peón, las funciones de la trabajadora fueron las de Cocinera desde el inicio de la actividad (así se declara en el primero de los HDP y se indica en el informe médico aportado por la propia demandante (folios 75 a 79), con lo que su real categoría profesional no puede ser considerada otra más que la citada de Cocinera.

2ª).- En el mismo ordinal se propone rectificar la dinámica del accidente: " el accidente se produce cuando transportaba desde los fogones de la cocina hacia el fregadero un olla de gran capacidad (con comida para más de treinta personas), llega con agua hirviendo con pescado, con la intención de escurrir o vaciar el agua de tal olla, resbalando en el suelo y cayéndosele encima el agua hirviendo». Lo que se acepta, por cuanto que no hubo testigo alguno y ésta es la versión dada por la propia accidentada, en términos que se recogen en el Informe llevado a cabo por la Delegación Provincial de la Consellería de Xustiza (folios 64 a 66), afirmados en demanda y no cuestionados por la otra parte, de manera que pueden calificarse de conformes y no necesitados de prueba que los avale (SSTS 29/03/58 Ar. 1461, 29/03/84 Ar. 2448 y 09/04/84 Ar. 2055; SSTSJ Galicia -recientes- de 13/09/02 R. 3365/02, 28/09/02 R. 1383/99, 15/11/02 R. 4156/99, 30/01/03 R. 5819/02, 13/03/02 R. 1106/02, 30/04/03 R. 1604/00, 19/06/03 R. 2559/03, 27/06/03 R. 2694/03 y 04/07/03 R. 3930/00). Ahora bien, esta aceptación de la única versión del accidente que en autos consta ha de ser íntegra y por ello han de figurar en la nueva redacción todos los extremos manifestados por la trabajadora y que recogen el citado informe oficial y el informe técnico aportado por aquella (folios 80 a 86), de manera que la redacción definitiva del siniestro es la que sigue: "el accidente se produce cuando transportaba desde los fogones de la cocina hacia el fregadero un olla de gran capacidad, con pescado para más de treinta personas (entre 20 y 30 kilogramos), con la intención de escurrir el agua hirviendo de tal olla, y cuando iba caminando sonó el timbre y al intentar girarse para abrir, resbaló en el suelo y el agua hirviendo de la olla cayó sobre su mano izquierda».

3ª).- igualmente se solicita añadir al relato de hechos los textos que a continuación se indican:

(a) " De acuerdo con las circunstancias, en caso de que se hubiere elaborado el correspondiente Plan de Seguridad a que reglamentariamente venía obligada la empresa, en una diligente evaluación de riesgos respecto de la cocina en la que ocurrió el accidente, debería contemplarse en todo caso la existencia de riesgos de caída al mismo nivel y resbalones (agravados por la existencia de pared que dificultaba las tareas de la cocina y un suelo no rugoso) y riesgos de quemaduras en cualquier parte del cuerpo y, especialmente, en las manos; y, reflejados dichos riesgos en la evaluación, proponer posteriormente las medidas de protección adecuadas, siendo las más convenientes, entre otras, la sustitución del suelo existente por otro más rugoso para evitar caídas y resbalones, la utilización de calzado adecuado (con suelas antideslizantes) y la utilización por el trabajador de guantes adecuados para la protección de sus manos (guantes de protección térmica)»;

(b).- "También a consecuencia del citado accidente se emitió Informe de Investigación de Accidente de la Delegación Provincial de Ourense de la Consellería de Xustiza, Interior e Relacións Laborais, con la particularidad de que dicho informe no se emite basta el día 8 de julio de 1998 (esto es, pasados nueve meses desde la fecha del siniestro), de que en tal informe no se recoge el dato acreditado en estos autos de que la empresa no suministró calzado adecuado con suelas antideslizantes a la lesionada y, finalmente, de que en el apartado del informe correspondiente a la normativa legal afectada, se realiza cita de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, cuando tal Ordenanza estaba expresamente derogada por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, omitiéndose en el informe el trascendental dato de que la empresa no había realizado evaluación de los riesgos, ni informado y formado a la trabajadora de dichos riesgos».

(c).- " A lo largo del procedimiento, la empresa FUNDACION SAN ROSENDO jamás alegó la posible existencia de culpa exclusiva de la víctima en la producción del accidente y ni siquiera la posible concurrencia de culpas por parte de la accionante perjudicada en dicha producción del evento dañoso, limitándose a alegar -además de excepciones procesales- que la herida fue inicialmente considerada quemadura leve, existiendo desidia en su curación».

No aceptamos ninguna de las revisiones propuestas, de un lado porque en ningún caso pueden tener acceso a los HDP las manifestaciones valorativas o conceptos jurídicos que son predeterminantes del fallo, en tanto que vienen a anticipar la decisión judicial respecto de la cuestión debatida, y que -precisamente por ello tienen su adecuada ubicación y razonamiento en la fundamentación jurídica (a título de ejemplo, SSTS 19/06/89 Ar. 4811 y 7/06/94 Ar. 5409; y SSTSJ Galicia -entre las recientes- de 25/01/03 R. 4613/99, 22/03/03 R. 1854/00, 27/03/03 R. 2620/00, 11/04/03 R. 3868/02, 26/04/03 R. 767/00, 30/04/03 R. 3282/02, 30/05/03 R. 3124/00 y 27/06/03 R. 2694/03). Y de otra parte, porque es consolidado criterio de Suplicación -SSTSJ Galicia 30/01/03 R. 5819/02, 29/03/03 R. 544/00, 28/03/03 R. 2065/00, 25/05/03 R. 3688/00, 30/05/03 R. 1510/00, 27/06/03 R. 2694/03... - que en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos -controvertidos- que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley (STS 22/01/98 Ar. 7), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose -incluso- la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión (SSTS 11/12/97 Ar. 9313, 01/07/97 Ar. 6568, etc.). Y en las propuesta revisorias de que tratamos, sus términos son básicamente inaceptables por predeterminantes y de los datos propiamente fácticos, unos ya figuran en el relato de hechos y otros se revelan de expresión absolutamente innecesaria.

SEGUNDO.- En el apartado de examen del Derecho, el recurso cita en primer término- la infracción del art. 24 CE y de los arts. 385 y 386 LEC. En segundo lugar se sostiene la vulneración de los arts. 5, 14, 16, 17.2, 18 y 19 LPRL (Ley 31/1995, de 08/Noviembre), así como del "total contenido» del RD 39/1997 (17/Enero), en relación con los arts. 40.2 CE, 4.2.d y 19.1 ET, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Convenio n° 155 OIT, la Directiva 501/1982 (24/Julio), art. 118.A Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y la Directiva Marco 1989/391. Y en último término se señala la infracción de los arts. 1.101, 1.105 y 1.902 CC, en relación con doctrina jurisprudencial interpretativa.

TERCERO.- 1.- El planteamiento del recurso nos obliga a recordar -con las SSTSJ Galicia 29/11/03 R. 1826/01, 04/10/03 R. 231/01, 18/06/03 R. 3205/03, 30/05/03 R. 3616/00, 30/05/03 R. 5687/00, 09/05/03 R. 4233/00, 06/05/03 R. 2439/00 y 27/03/03 R. 2886/00- que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser -SSTC 18/1993, 294/1993 y 93/1997- de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Y ello se traduce, entre otras consecuencias, en que legalmente se imponga (art. 194 LPL: " en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas») la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso de Suplicación- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo inconteste doctrina jurisprudencial la de que la ausencia de apartado de examen del Derecho en el recurso y/o la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado. Es más, incluso tenemos señalado en la interpretación de aquel precepto (nos remitimos a las sentencias ya citadas) que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar -de oficio- cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75 LPL, admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobreentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión que el formalismo exigible no puede al extremo de obstaculizar el éxito del recurso.

2.- Aplicada tal doctrina al caso de autos, es claro que debemos rechazar la alegada vulneración del "total contenido» del RD 39/1997 (17/Enero), en relación con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Convenio n° 155 OIT, la Directiva 501/1982 (24/Julio), art. 118.A Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y la Directiva Marco 1989/391. Por ser indebidamente genérica y porque ni siquiera se razona al efecto la procedencia de la denuncia.

3.- En la misma forma prescindimos de la denunciada infracción del art. 24 CE y de los arts. 385 y 386 LEC, por cuanto que la censura va exclusivamente dirigida a censurar la aplicación de la carga de la prueba que la sentencia de instancia llevó a cabo respecto de la forma en que se produjo el accidente de trabajo, y esta Sala ya ha corregido tal extremo por la aplicación de la doctrina sobre los hechos "conformes».

CUARTO.- El examen de las restantes infracciones impone que con carácter previo destaquemos los hechos configuradores de la litis, tras como figuran en la decisión objeto de recurso, tras su oportuna aclaración en instancia y su rectificación en este trámite:

(a).- La trabajadora -27 años en la fecha del accidente, según evidencia un examen complementario de las actuaciones- había sido contratada como Peón para Residencia de la demandada "Fundación San Rosendo» en 01/10/96, pero que desde el inicio de la actividad realiza funciones de Cocinera;

(b).- En 22/11/97 y realizando cometidos propios de Cocinera, de cuando transportaba desde los fogones de la cocina hacia el fregadero un olla de gran capacidad, con pescado para más de treinta personas (entre 20 y 30 kilogramos), con la intención de escurrir el agua hirviendo de tal olla, y cuando iba caminando sonó el timbre y al intentar girarse para abrir, resbaló en el suelo y el agua hirviendo de la olla cayó sobre su mano izquierda»;

(c).- Del accidente resultaron secuelas por las que fue declarada en situación de IPT por sentencia dictada -Juzgado de lo Social n° Uno de los de Orense- en 15/06/99 y que fue confirmada -dato de que este Tribunal no puede prescindir- por STSJ Galicia de 21/12/01 R. 5178/99, que adquirió firmeza;

(d).- La Empresa demandada no disponía de Plan de Riesgos Laborales, ni en ningún momento informó a la trabajadora de los riesgos de su puesto de trabajo, ni le asesoró ni le proporcionó calzado para trabajar, ni útil alguno especial de protección personal;

(e).- El suelo de la cocina es de baldosa y liso, estando separados por un muro los fogones del fregadero (así, el croquis que el Magistrado tiene por reproducido en el ordinal segundo de los HDP).

QUINTO.- 1.- Tal como tenemos indicado en ocasiones anteriores -así, en las sentencias de 31/03/03 R. 5793/99, 23/06/00 R. 1415/97 y 08/03/99 AS 216-, junto a los conceptos de culpa contractual (cuando el hecho determinante del daño surge dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo normal del contenido negocial SSTS 1ª 09/03/83 Ar. 1463 y 20/07/92 Ar. 6438) y de culpa extracontractual (cuando el acto causante se presenta con entera abstracción de la obligación preexistente: STS 1ª 19/06/84 Ar. 3250), la jurisprudencia admite la denominada de unidad de la culpa» (SSTS 1ª 11/02/93 Ar. 1457, 15/02/93 Ar. 771 y 01/02/94 Ar. 854) en los "supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en el contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual [...], de modo que el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro».

Sentado lo anterior ha de indicarse que la más autorizada doctrina caracteriza la responsabilidad civil diciendo que implica que una persona ha vulnerado un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto y por lo mismo queda obligada a resarcirle el daño producido. Esta responsabilidad civil tradicionalmente se clasifica en contractual y extracontractual (aquiliana); la primera supone una transgresión de un deber de conducta impuesto por un contrato (responsabilidad exigible conforme a los arts. 1101 y sigs. CC); la responsabilidad aquiliana, por el contrario, da idea de la producción de un daño a un tercero al margen de una previa relación jurídica y por mera transgresión del genérico deber neminem laedere, es decir, de la obligación de abstenerse de un comportamiento lesivo para los demás (responsabilidad actuable por los arts. 1902 y 1903 CC).

Más exactamente y para la responsabilidad civil de origen contractual, el art. 1.101 CC dispone que: de Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Por su parte, en la regulación positiva de la culpa extracontractual, el art. 1902 CC preceptúa que: "El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado».

Pues bien, al menos en apariencia no es apreciable diferencia sustancial -a efectos de exigencia legal de culpabilidad- entre ambas responsabilidades. Pero esa común exigencia de culpabilidad ha resultado ser tan sólo legal en cierta doctrina y jurisprudencia, porque la culpa extracontractual se ha venido objetivando - concretamente a partir de la STS de 10/07/43 Ar. 856- y se ha alcanzado un sistema en el que se aceptan soluciones cuasi-objetivas demandadas por el incremento de actividades peligrosas en la técnica de nuestros días. Con arreglo a este planteamiento se entiende que quien crea la situación de riesgo y de ella se beneficia, igualmente ha de aceptar la contrapartida de responder -indemnizando- por los daños que traigan causa en tal actividad que comporte riesgo; es lo que integra la llamada doctrina de la responsabilidad por riesgo, la que -se argumenta- no puede decirse incurra en una primitiva responsabilidad por el exclusivo resultado, habida cuenta de que en ella se halla presente una voluntariedad referida al hecho productor del daño (así, STS Civil 08/11/90 Ar. 8534).

Y se llega a la responsabilidad por riesgo, en primer término a través del cauce de invertir la carga probatoria y de presumir culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable, a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias de tiempo o lugar, o cuando consta debidamente acreditada la culpa de la víctima (SSTS Civil, entre otras, de 16/10/89 Ar. 6923, 24/09/91 Ar. 6061, 11/02/92 Ar. 1209 y 25/02/92 Ar. 1554); y en segundo término se consigue esa misma finalidad objetivista, entendiendo exigible una diligencia más alta que la administrativamente reglada y por considerar que la simple observancia de tales disposiciones no basta para exonerar de responsabilidad cuando las garantías adoptadas no han ofrecido un resultado positivo, revelando la insuficiencia del cuidado prestado (STS Civil 11/02/92 Ar. 1209); en definitiva, res ipsa loquitor (las cosas hablan por sí mismas). Muy contrariamente, la culpa contractual se desenvuelve -al menos en sus planteamientos más clásicos- en el estricto ámbito de lo subjetivo (la culpa o negligencia que define el art. 1104 CC), siquiera se pretenda objetivar el grado de diligencia debido con la referencia al "buen padre de familia» (mismo art. 1104 CC, ya citado); concepto éste, el de "buen padre de familia», que es identificable con el de "hombre común».

2.- De todas formas, como recordábamos en SSTSJ Galicia 31/03/03 R. 5793/99 y 25/10/99 AS 3190, la doctrina jurisprudencial dictada en unificación de doctrina -STS 30/09/97 Ar. 6853- insiste en que tanto en la regulación del art. 1.101 como la del art. 1.902 del Código Civil constituye presupuesto necesario para la exigencia de responsabilidad indemnizatoria el que se constate, aparte del daño, una conducta calificable con una cierta culpa o negligencia empresarial en nexo causal con aquel daño, poniendo expresamente de relieve la necesidad de poner límites a las responsabilidades empresariales, "pues venir a duplicar por la vía de la responsabilidad contractual o aquiliana [...] más que ser una mejoría social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas...». Realmente, se viene a afirmar que no en todo accidente de trabajo o enfermedad profesional necesariamente ha de existir responsabilidad empresarial, que deben aplicarse las normas protectoras de la Seguridad Social y que sólo cuando conste o se acredite una efectiva conducta empresarial causante directa del daño o que haya servido para aumentar el riesgo propio del trabajo realizado podrá ser exigida la complementaria indemnización con base en responsabilidad contractual o extracontractual.

Así, pues, no se ha producido una absoluta eliminación del elemento culposo (STS Civil 03/12/98 Ar. 9703), por cuanto su existencia es un "principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que impide condenar a quien prueba que actuó con la debida y exigible diligencia, siendo la causa de los daños ajena a su actuar y no previsible» (STS Civil 13/12/90 Ar. 10002), por lo que se impone la necesidad de que se acrediten acciones u omisiones culposas a añadir a la responsabilidad ya reconocida -en su caso por infracciones de medidas de seguridad, toda vez que la existencia de las mismas no comporta, necesariamente, culpa civil (STS 27/04/92 Ar. 3414). De tal manera que para viabilizar el resarcimiento pretendido, es necesaria la simultaneidad de determinados requisitos, que pueden resumirse así: 1. La existencia real de una situación generadora de daños y perjuicios. 2. Su cabal acreditamiento en el proceso que se inicie instando su resarcimiento. 3. Un probado incumplimiento de la contraparte, determinante de aquella situación. 4. La relación causal y directa entre este incumplimiento y aquel daño» (STS 20/02/86 Ar. 962). O lo que es igual -en palabras de la STS 03/10/95 Ar. 7097-, "se exige de forma inexcusable la concurrencia de una conducta empresarial, de un ilícito o incumplimiento laboral, relacionado directamente, por tanto, con el haz de derechos y obligaciones que derivan del contrato de trabajo que une a las partes [...], la producción de un daño y, finalmente, el enlace causal entre éste y el actuar empresarial contraventor de una obligación [...]; relación que jurisprudencialmente se construye bajo el principio de la "causa adecuada", por la que se impone la exigencia de valorar, en cada caso concreto, si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que "el cómo y el por qué" se produjo éste "constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal"».

SEXTO.- 1.- En el caso de autos son de apreciar infracciones en materia de prevención y seguridad laborales por parte de la empresa demandada, y su relación causal con el accidente de trabajo:

(a).- El art. 17.2 LPRL dispone que " el empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones»; y consta que a la trabajadora no se facilitó calzado antideslizante para realizar su cometido en suelo de baldosa, resbaladizo por liso y por no obvio que el de una cocina puede fácilmente estar húmedo, cuando no mojado; y tampoco consta le se le hubiese proporcionado material específico de protección, cual guantes.

(b).- El Anexo I del RD 486/1997 (14/Abril) impone la exigencia que los suelos de los locales de trabajo sean "no resbaladizos», y el art. 47.16.a LPRL considera infracción grave la relativa a diseño, instalación y mantenimiento de los lugares de trabajo; y en el caso de autos resulta que el suelo era liso y que los fuegos de la cocina y el seno del fregadero estaban separados por un muro hasta el techo.

(c).- A la par, el art. 19.1 LPRL dispone que " en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva», siendo hecho declarado probado que la trabajadora no había recibido formación alguna sobre los riesgos a que estaba sometida.

(d).- Asimismo, el art. 16 LPRL impone como acción preventiva la de "una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores», lo que no se llevó a cabo por la empresa y que muy previsiblemente hubiese llevado a corregir las deficiencias anteriores (suelo, calzado, muro de separación y elemental formación preventiva de la trabajadora).

2.- Ahora bien, la trabajadora en forma alguna está exenta de culpa, pues aún sin compartir esta Sala el criterio del Técnico de Seguridad de la Consellería Xustiza (folios 64 y 65), que identifica la causa del accidente con "acciones inseguras o fallo humano» y que afirma "no se han detectado deficiencias en las condiciones de seguridad e higiene», de todas formas consideramos clara negligencia de una trabajadora pretender en las condiciones descritas (suelo liso, calzado propio y dificultosa separaciones de fogones y fregadero) trasladar una olla de 20/30 Kg con agua hirviendo, sin el auxilio de tercera persona (no era la única empleada); y mayor negligencia se aprecia en el hecho de girarse en tales condiciones, para abrir a quien accionaba un timbre.

SÉPTIMO.- 1.- Tratándose de culpa atribuible a infracción de medidas de seguridad, hemos de destacar algunos pronunciamientos de la Jurisprudencia sobre responsabilidad extracontractual, recordados en precedentes ocasiones (así, STSJ Galicia 23/02/02 R.2956/98). En concreto, esa doctrina del Tribunal Supremo ha expresado -nos limitamos a doctrina muy genérica- que (a) para ser prudente, el empresario está obligado a conocer las reglas de seguridad y a aplicarlas, asumiéndose el criterio de que quien ejerce una industria o comercio se presume iuris et de jure que conoce las reglas de seguridad (STS Civil 26/01/90); (b) el deber de cuidado alcanza a las reglas contenidas en los reglamentos y a las que no están en ellos (STS Penal 07/12/89), pues tanto "puede encarnar tanto en una norma sociocultural, como de común experiencia, en la norma profesional o simplemente en lex artis que rige la actividad desplegada por el agente» (STS Penal 06/04/88); (c) asimismo se ha indicado que en es ámbito de esta culpa no cabe aplicar el principio de presunción de inocencia consagrado por el art. 24.2 CE, únicamente referible a las normas represivas, punitivas o sancionadoras, entre las que no se halla el art. 1902 CC (STS 07/01/1992 Ar. 149); y (d) también se sostiene que la facultad moderadora de la responsabilidad -inciso segundo del art. 1.103 CC- no sólo es aplicable cuando se da concurrencia de culpas de la víctima y del agente, sino también cuando sea procedente en atención a la entidad de la conducta culposa (STS 07/11/00 Ar. 9911).

3.- Pues bien, en el caso de autos es apreciable en la conducta de la empresa demandada culpa en el "sentido clásico y tradicional» al que aludía la jurisprudencia citada, por existir claras contravenciones de la normativa sobre seguridad e higiene en el trabajo y que hemos referido en el apartado primero del sexto de los fundamentos jurídicos. Y en cuanto al importe de la indemnización, creemos ha de partirse de las bases siguientes:

(a).- Aunque el sistema de la Seguridad Social reconoce prestaciones que protegen frente a la pérdida de ingresos profesionales, las mismas no llegan a cubrir el cien por ciento de la real pérdida de ganancia, y en todo caso se encuentran fuera de la cobertura los daños morales (dolor físico, angustia en el periodo recuperatorio, incertidumbre respecto del futuro, desasosiego familiar, etc), con lo que es claro que las prestaciones de la Seguridad Social en forma alguna satisfacen la totalidad de los daños y perjuicios causados;

(b).- La circunstancia de que no existan criterios legales para cuantificar tales indemnizaciones en el marco de los accidentes de trabajo, determina -como señalaba ya la STS 02/02/98 Ar. 3250 y recogen las posteriores que antes hemos citado- que sea razonable acudir a los módulos -tasados- que se establecen en el Anexo de la Dª. Octava de la Ley 30/1995 (9- Noviembre), para fijar los daños y perjuicios en accidentes de circulación;

(c).- A los efectos de determinar el importe de la indemnización no puede prescindirse - aparte de las variadas circunstancias concurrentes- de las sumas ya percibidas por consecuencia del accidente, incluyendo las prestaciones de Seguridad Social y excluido el posible recargo por infracción de medidas de seguridad; y

(d).- Tratándose de culpa extracontractual -art. 1.902 CC- la conducta de la víctima pasa a un primer plano, en tanto que su posible negligencia pudo haber incidencia en el desenlace lesivo, por lo que se considera jurisprudencialmente adecuado -SSTS 20/02/92 Ar. 723 y 07/12/87 Ar. 9282- acudir a la llamada "compensación de culpas», con razonable reducción -en caso extremos, anulación- del importe indemnizatorio e incluso -en casos extremos de negligencia del accidentado- su supresión. Pero para llegar a tal resultado, la doctrina jurisprudencial -bajo el principio de la equidad: STS 21/03/00 Ar. 2023- ha atendido a la experiencia y formación profesional del interesado (SSTS 18/12/97 Ar. 9105, 11/07/97 AR. 5605 y 30/06/97 Ar. 5409), a la previsibilidad del riesgo de daño (STS 31/07/97 Ar. 5529), a la observancia de las instrucciones recibidas (SSTS 12/07/99 Ar. 4772, 31/12/97 Ar. 9413 y 10/07/93 Ar. 6005), a los mecanismos de seguridad puestos a disposición de la víctima (SSTS 20/10/88 Ar. 7594 y 28/10/85 Ar. 5086) y la conexión las funciones propias del trabajador y los cometidos realizados al acaecer el accidente (SSTS 01/02/99 Ar. 745 y 29/09/89 Ar. 6388)

4.- En razón a lo indicado y a que los únicos factores indemnizables que en autos constan declarados probados son las secuelas y la declaración de IPT (con base reguladora mensual de 69.000 pts, conforme a sentencia de este mismo Tribunal que no podemos ignorar), la negligencia de la accidentada creemos debe compensar en gran medida la conducta empresarial desconocedora de prevenciones de seguridad, hasta el punto de que la indemnización que consideramos a adecuada es la de 36.000 euros, y que en exclusividad habrá de satisfacer la Empresa, por estar concertada -a la fecha del siniestro- póliza de responsabilidad civil alguna con la codemandada Compañía de Seguros "UMAS» (ordinal sexto de los HDP). En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por Doña Amelia y acogiendo en parte la demanda por ella presentada, declaramos su derecho a percibir como indemnización por el accidente de trabajo ocurrido en 22/11/97 la cantidad de 36.000 euros, a cuyo pago condenamos a la Empresa "FUNDACIÓN SAN ROSENDO», con absolución de la codemandada Compañía de Seguros " UMAS».

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por la Secretaria que suscribe.

LO ANTERIOR CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE con el original al que me remito, y para que así conste y sirva de notificación a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña a veintiséis de marzo de 2004