Sentencia Social 1897/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 1850/2024 de 10 de diciembre del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social núm. 1 de Cuenca dictó sentencia estimando demanda de despido, que se declara improcedente, condenando a la mercantil demandada S.A.T. Agrícola El Pedregal S.L. a que readmita a la actora o indemnice en 7.262,31 euros e interese legales, menos la cantidad que haya podido percibir por dicho concepto; condenando asimismo a la empresa a abonar 7.929,57 euros por diferentes conceptos, más los intereses legales devengados. Sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA.

Frente a dicha sentencia se alza el Fondo de Garantía Salarial formulando recurso que ha sido impugnado.

El recurso se sustenta en revisiones fácticas y examen por infracción jurídica.

SEGUNDO.-Con amparo en el artículo 193 b) de la L.R.J.S. se pretenden adiciones al Hecho Probado Sexto y al Hecho Probado Primero. En el Sexto para que se refleje que la empresa consta de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social desde el 22-9-2023. Y en el Primero para que se señale que prestó servicios efectivos en la mercantil demandada durante 1.207 días.

A fin de resolver los motivos de recurso que nos ocupan, es preciso tener en cuenta que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez "a quo" quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando a través de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b) y 196.2 y 3 de la LRJS vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- No es posible que el contenido propuesto para integrar el relato fáctico, contenga normas de Derecho o la exégesis de las mismas.

8.- La modificación o adición pretendida no debe contener valoraciones o calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo, ya que su adecuada y necesaria ubicación se sitúa dentro de la fundamentación jurídica de la sentencia.

9.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Previsiones legales y jurisprudenciales que conllevan la no inclusión del nuevo Hecho pretendido, ya que no se expresa específicamente la documental referida haciendo una remisión genérica, que obligaría a examinar toda la prueba, inmiscuyéndonos en la valoración que se efectúa por el juzgador de instancia, siendo además que se trata de un dato que no es preciso incorporar dado que con valor fáctico improprio se recoge en los fundamentos de derecho de la sentencia cuando afirma que la empresa se había dado de baja en la seguridad social.

Tampoco puede acogerse la nueva redacción del Hecho Primero que no se discierne de ninguna documental que se haya precisado y exigiría una valoración y juicio de valor impeditivo en este motivo, y que tampoco alcanza a inmiscuirse en el Fallo en los términos que se pretenden.

TERCERO.-La censura jurídica opera, vía artículo 193 c) L.R.J.S. con varios apartados. En primer término, por vulneración del art. 217.2 L.E.C. y sentencia que se cita en relación a la probanza de las horas extraordinarias, en lo que también se abunda en el quinto motivo de impugnación, relativo a períodos de I.T. coincidentes que resultarían confrontados e incompatibles conforme a los artículos. 45.1 c), 45.2 y 26 E.T.

A este respecto, el artículo 34.9 E.T. flexibiliza para el trabajador la carga probatoria en términos generales, de forma que aunque la parte actora no haya aportado prueba fehaciente de la realización de las horas extras cuya retribución reclama, lo que con arreglo a la doctrina jurisprudencial clásica provocaba la desestimación de la pretensión, por incumplimiento del deber de prueba de cada una de las horas extras reclamadas, tal doctrina decae a partir del 13 de marzo de 2019, fecha de entrada en vigor de la modificación del artículo 34 del ET , con incorporación del nuevo párrafo 9º, de manera que correspondiendo a la empresa el cumplimiento de la obligación de llevanza del registro, y siendo el registro diario un elemento probatorio relevante a efectos de acreditar el número de horas que de trabajo efectivo realizado por el trabajador en cada uno de los días que reclama, tanto la falta de llevanza del registro, como la no presentación del mismo, nunca puede favorecer a la parte que incumplió sus obligaciones, de ahí que no habiéndose aportado la prueba oportunamente requerida, ni habiendo acudido las dos codemandadas a las que se refiere la reclamación, se tienen por ciertas las horas extras reclamadas por la actora ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21-12-2023, rec. 7306/2023).

De esta forma, para el caso de no existir registro de jornada, conforme a las reglas de la carga de la prueba, podría apreciarse la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aportase un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas que han sido debidamente compensadas con descansos.

Sin embargo, se requiere un mínimo detalle, presentación de indicios y visos de verosimilitud en la reclamación, sobre todo, si el empresario aporta elementos probatorios que permiten vislumbrar que no se realiza una jornada superior a la pactada ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12-1-2024, rec. 561/2023).

Porque el precepto no ha establecido con ello una presunción iure et de iure de veracidad sobre las horas extras que reclaman los trabajadores, para aquellas empresas que no cumplan con dicho registro de jornada, pues una cosa es que se pueda sancionar administrativamente a la empresa incumplidora y otra bien distinta, es que deban darse por ciertos los horarios que indiquen los trabajadores.

"el hecho de no cumplir el empresario su obligación de registro horario, supone conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC) , la existencia de una presunción a favor del trabajador, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extras ( STSJ Cataluña 19.7.21 y Cantabria 16.7.21)". "Ciertamente, la ausencia de este registro dificulta a cualquier trabajador la acreditación exacta de las horas extras, si bien, debe aportar pruebas indiciarias sobre su realización y, a partir de este parámetro firme, concluir en su efectiva realización" ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de 19-1-2923, rec. 345/2022).

La facilidad probatoria en las horas extraordinarias ya con anterioridad se hacía efectiva en caso de habitualidad: " si bien es verdad que frente a la norma general de necesidad de probar por parte de quien la invoque en su favor la realización de horas extraordinarias, la doctrina del Tribunal Supremo sustentada entre otras coincidentes sentencias que el escrito de formalización del Recurso refiere y las de 3 de febrero , 10 de abril , 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10353) y 24 de junio de 1995 , que cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador es uniforme y supera la establecida como ordinaria basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias, es claro que la aplicabilidad de tal doctrina supone y presupone la acreditada constatación o probada realidad de una jornada laboral habitual o continuadamente llevada a cabo por encima o con exceso de la establecida como propia u ordinaria,... " ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2.000).

A lo anterior se añade que, con arreglo al artículo 35 del E.T. recae sobre la empresa el registro del tiempo de trabajo y, en su caso, de las horas extras, no pudiendo perjudicar al trabajador la ausencia de prueba sobre las horas extras consecuencia del incumplimiento empresarial en materia de registro de las horas extras. En consecuencia, y por efecto del artículo 35 del E.T. y 94.2 de la LRJS , si el trabajador acredita hechos que hacen presumir la realización de horas extras será el empresario el que, a través de esos sistemas de registro del tiempo de trabajo, deba desvirtuar la realidad de esa jornada superior a la ordinaria.

En efecto, no parece dudoso que se impone al empresario una carga específica de llevanza de un registro suficiente de la jornada y el horario realizado por cada trabajador, con independencia de la existencia o no de horas extras, que se derivará precisamente de la comprobación del indicado registro. En este caso ya no puede atribuirse al trabajador demandante la carga de la prueba en el sentido y con el alcance tradicionales, sino que afirmada por este la existencia de horas extras con mención de sus distribución e importe, su comprobación deberá derivarse ineludiblemente del examen el registro horario, cuya creación, conservación y aportación en el acto del juicio corresponde al empresario. E igualmente parece claro que si se incumpliera por el indicado empresario tal obligación de llevanza del registro, podrán y deberán aplicarse las naturales consecuencias atinentes a la acreditación de los hechos en cuestión. ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 13-1-2023, rec. 988/2022).

Conforme a estos criterios y parámetros, y habiéndose solicitado horas extras con carácter de habitualidad para una jornada diaria de 10 horas, ante la ausencia total de un registro horario que no era impeditivo para la empresa, ni su aportación que tampoco consta que fuera de imposible presentación, han de reputarse acreditadas las horas que se solicitan en importe de 1.980 euros para los meses de enero, febrero y marzo de 2023.

En referencia a períodos de I.T. de la parte actora, no se reflejan ni constatan, por lo que es de imposible admisión una incompatibilidad con el reclamo de las horas extraordinarias en el período indicado, que no aparece reseñado en la sentencia ni su subsiguiente detrimento en cuanto a dichas horas. En este caso, incumbe a la parte que lo alega acreditar los hechos que impiden, alteran o son extintivos aunque sea parcialmente de la petición que se hace valer, que no se han demostrado ni acreditado, lo que descarta una infracción en los términos sostenidos de incompatibilidad de salario y percepción de incapacidad temporal, por suspensión del contrato.

CUARTO.-No se cuestiona la improcedencia del despido, ni la fecha de inicio de la relación, derivándose el recurso respecto al cálculo de la indemnización, por atender al período de alta, considerando que únicamente es posible considerar los días efectivamente trabajados, por lo que se estima infracción de Sentencias del T.S. de 30 de julio de 2020 y 10 de noviembre de 201, de conformidad con el Auto del Tribunal de Justicia de la U.E. de 15-10-2019.

Según los términos inalterados del relato fáctico la actora ha venido prestando servicios para la empresa con categoría de peón, de alta en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agraria, desde el 12-2-2018, primeramente por contrato de obra o servicio hasta el 207-2018, y después por contrato indefinido fijo discontinuo a tiempo completo, de 19-1-2019 con período de alta en la T.G.S.S. de 19-12019 a 28-4-2023, y de 11 -7 a 11-9-2023, siendo de aplicación desde el 1 de enero de 2023 el Convenio Colectivo de Industrias Alimentarias de la provincia de Cuenca.

No se ha acreditado a efectos de cotización que la mercantil escogiese el sistema de jornadas reales según el art. 255.2 b) del T.R.L.G.S.S.

Es indiscutible que en trabajadores fijos discontinuos, a efectos del cálculo de la indemnización sólo se consideran los períodos de efectiva prestación. La referencia a períodos de cotización no resulta considerable ni modifica ni afecta a los períodos que deben tenerse como de prestación de servicios. En todo caso, en el régimen especial de trabajadores por cuenta ajena agrarios, si se opta por una cotización en base a jornadas reales no puede obviarse el período efectivo de prestación de servicios que puede ser dispar. En este supuesto no se ha establecido la opción por jornadas diarias, por lo que la cotización se realiza por la modalidad de bases mensuales. Esta circunstancia, no obstante, es ajena a la controversia suscitada, pues la realidad es que hay que atender a los días efectivamente trabajados y prestación de servicios para fijar el "quantum" indemnizatorio. Ahora bien, es imprescindible que consten efectivamente fijados los días concretos de prestación de servicios que incluyen los tiempos relativos a descanso, festivos y vacaciones. En la sentencia no se fijan los días efectivos de servicios, en cuanto no se desprende una desproporción entre la duración del período considerado y los días efectivamente trabajados, que no pueden atender a jornadas reales no contrastadas ni tampoco automáticamente a período de cotización, si bien la alternativa no se vislumbra, por cuanto no se establece un número determinado de días de prestación de servicios, y, en su caso, habría que atender a las compensaciones por descanso, festivos y vacaciones que no se han determinado. Igual solución se adopta en un asunto de similares características en la Sentencia de esta Sala de 14-7-2022, rec. 949/2022 que razones de seguridad avalan su seguimiento en este caso.

La indemnización que se fija obedece a tiempo de servicio, que computa jornada efectiva de trabajo, dado que no existe desproporción entre el período de cotización y los días trabajados, en cuanto no se propone ni se establece una alternativa que incluya en la operativa períodos de descanso que son obligatorios.

QUINTO.-Como sexto motivo de impugnación se alude a la infracción de los artículos 23.3. y 110.1 a) de la L.R.J.S. S. en relación con el art. 56.1 del E.T. y Sentencias del T.S. de 25-6-2013 recogiendo doctrina sentada.

El Fondo de Garantía Salarial efectuó en el acto de la vista opción por la indemnización, a tenor de lo previsto en el art. 110.1 a) de la L.R.J.S. , en vinculación con el art. 23.2 de la misma Ley Procesal. La sentencia desestima dicha opción haciendo suyos los argumentos de la STS de 5 de marzo de 2019 (rec. 620/2018), dado que no considera que se haya constatado que no continúe su actividad productiva, no siendo obstativo a dicha falta de acreditación que esté de baja en Seguridad Social por cuanto no es circunstancia demostrativa del cese de su actividad económica.

Ahora bien, teniendo en cuenta los elementos que se aprecian, en que la fecha del despido coincide con la de la baja de la empresa en la T.G.S.S., hay que estimar que la empresa ha cesado en su actividad, con lo que ya no ejercita ninguna y ha desaparecido de hecho, siendo imposible o muy difícil la posibilidad de readmisión, en cuyo caso concurren los requisitos que exige la jurisprudencia para ejercitar la acción de extinción indemnizada en sustitución de la empresa por parte del FOGASA, a la luz del art. 110.1 a) de la L.R.J.S.

A este respecto hemos de citar la Sentencia de esta Sala en R. 1848/2024 que resuelve idéntica controversia en los siguientes términos:

"Pues bien, debemos entender que la baja de la empresa en seguridad social es, en el caso concreto, factor indicativo de la falta de actividad, ya que, de acuerdo con el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, el alta de la empresa se condición previa de la inscripción de los trabajadores a su servicio, de manera que una empresa que no esta dada de alta en la seguridad social, no puede tener trabajadores a su cargo. Por otro lado, aunque no se informa si la baja en cuestión fue la prevista en el art. 18 del RD citado, por extinción de la empresa y cese en la actividad, lo cierto es que, considerando la actividad de la empresa en el ámbito agrícola, es completamente inviable que desarrollara cualquier tipo de actividad sin contar con trabajadores para ello. Conviene advertir que una solución similar a la presente se adoptó por el TSJ de Andalucía/Sevilla en su sentencia de 14-12-17 (rec. 583/2017).

Solo queda por decir que la anterior conclusión no puede quedar alterada por la alegación de la parte recurrida en su escrito de impugnación, en el sentido de que, al tratarse de una empresa con actividad cíclica, que se activa y desactiva según campañas, no podía darse por sentado el cese de actividad. Tal afirmación implica, ahora sí, dar por sentada una situación de la que no existe rastro alguno en la información proporcionada en la instancia, en cuanto el hecho de tratarse de una empresa agrícola no implica en modo alguno que permanezca inactiva en ciertos periodos del año siendo perfectamente normal justamente lo contrario, esto es, que la actividad empresarial agrícola se adapte a las campañas de diversos productos que abarcan la integridad del año.

En fin, a la vista de cuanto antecede debemos concluir que concurrían las circunstancias necesarias para tener por hecha la opción del Fogasa en sustitución de la empresa titular inicial de la misma, por el abono de la indemnización que, de acuerdo con el art. 56 del ET y la jurisprudencia en la materia, implica la obligación de pago de la indemnización calculada hasta el momento del despido, tal como se ha hecho en la instancia, sin abono de salarios de tramitación. Dice sobre esto, entre otras, la STS de 7-9-21 (rec. 5088/2018):

"... habiendo comparecido el Fondo y ejercitada legítimamente la pretensión de anticipar la opción por la indemnización al amparo de lo previsto en el art 110.1 a) LRJS , los salarios hayan de limitarse en los términos previstos en el art. 56 ET , en el que se establece que "La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo", lo que implica que debamos estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el Fondo, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, para casar y anular la sentencia recurrida, resolviendo el debate planteado en suplicación en el punto debatido que se refiere a la responsabilidad del organismo recurrente, que no comprenderá los salarios que se extiendan desde la fecha del cese hasta la de notificación de sentencia, revocándose en consecuencia en este punto la sentencia de instancia".

En consecuencia, procede estimar el recurso del Fogasa en este punto, para declarar que la responsabilidad de la indicada entidad excluye el abono de salarios de tramitación, con correlativa revocación parcial de la sentencia combatida en el extremo enunciado".

SEXTO.-Conforme a lo preceptuado en el art. 235.1 L.R.J.S. no procede imposición de costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,