Sentencia Social 587/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1391/2024 de 10 de abril del 2025

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada el 23.12.23, desestima la demanda planteada por 9 trabajadores frente a DIRECCION000 y DIRECCION001 en materia de impugnación individual de movilidad geográfica acordada en ERE terminado con acuerdo con la representación de los trabajadores.

La sentencia desestima la demanda al entender que es ajustada a derecho la movilidad geográfica acordada por la empresa. Fue notificada la sentencia a la empresa el 27.12.23 y a la parte actora el 28.12.23.

Frente a la misma formulan recurso de suplicación 6 de los 9 trabajadores demandantes, el cual ha sido impugnado de contrario por la empresa.

Con posterioridad, a raíz de la petición formulada por escrito por una trabajadora que no recurrió la sentencia, el 17.06.24, se dicta auto de aclaración de oficio de la sentencia, resolución que es recurrida en esta ocasión por la empresa e impugnada por la parte actora recurrente.

La aclaración que se hace del fallo de la sentencia consiste en añadir que se da la opción de extinguir el contrato de todos los demandantes, al amparo de lo dispuesto por el art. 138.7 LRJS.

Dejamos constancia de las fechas referidas por lo que diremos al resolver el recurso interpuesto por la empresa contra el auto de aclaración.

Síntesis de la demanda

Accionaban los actores frente a la parte empresarial interesando se declare nulo, o, subsidiariamente injustificado, el traslado de los actores a las bases de Alicante y Málaga, dejándolo sin efecto y condenando a las demandadas solidariamente a reintegrar a los mismos a su base en el Aeropuerto de Las Palmas de Gran Canaria.

En el escrito de demanda se señala que la empresa no adjuntó con el correo enviado a los actores comunicando su traslado el acta de acuerdo del ERE DC, la cual les fue remitida posteriormente por la misma vía, así como que no ha habido periodo de consultas con los representantes de los trabajadores respecto de las causas concretas alegadas por la empresa para la movilidad acordada en cada centro de trabajo.

Subsidiariamente, de entenderse que el procedimiento es el adecuado, entiende que la empresa habría incumplido requisitos determinantes de la validez de la notificación del traslado decidido, como son:

- La motivación del traslado: en el caso de todos los actores

- La concesión de un plazo de preaviso de 30 días, en el caso de D. Calixto.

Igualmente considera la parte actora que existe cesión ilegal entre las codemandadas.

Con posterioridad se amplia la demanda por escrito de 06.09.2021 para reclamar daños y perjuicios, únicamente los ocasionados a D. Calixto por motivo de su incorporación a la base de Alicante en cuantía de 3.081,07 euros (5.381,07 euros menos los 2.300 euros abonados).

Síntesis de la sentencia y del recurso de la parte actora

La sentencia de instancia declara probados, entre otros datos de interés para la resolución del presente recurso, los siguientes:

1) Los actores venían prestando servicios con centro de trabajo en el Aeropuerto de Las Palmas como tripulantes de cabina de pasajeros.

2) DIRECCION001 inició el 4 de mayo de 2021 un Expediente de Regulación de Empleo para extinguir contratos de trabajo (ERE extintivo) por causas de producción y organizativas para la extinción de hasta un máximo de 1.191 contratos de trabajo adscritos a las bases de Barcelona, LH y Barcelona, Málaga, Palma de Mallorca, Madrid, Tenerife Sur, Alicante y Las Palmas de Gran Canaria, fraccionándose el período de consultas en dos subcomisiones: una de técnicos pilotos y otra de tripulantes de cabina de pasajeros.

En el mismo se alega como causa el cierre definitivo de, entre otras, la base de Las Palmas de Gran Canaria, lo que significa que la actividad de corto radio se centraría en exclusiva en las bases de Alicante y Málaga.

Dicho ERE terminó con Acuerdo en relación con el procedimiento de despido colectivo, el día 12 de Junio de 2021, en lo que a los Tripulantes de Cabina de Pasajeros se refiere.

El Acuerdo contempla una serie de cuestiones en el apartado "Plan de Acompañamiento Social" (cláusula Segunda B), que anuncia como medidas de adscripción voluntaria. Las opciones son tres: Adscripción voluntaria al despido, opción por una vacante en Oslo o bien ubicación en cualquiera de las dos bases que existirán en el territorio nacional.

3) Se envió a los actores correo electrónico para que informaran a la compañía de sus opciones, la cual una vez ejercitada sería vinculante.

Posteriormente se les envió el texto del Acuerdo por la misma vía.

La Sala constata que en el texto del Acuerdo que se envió a los demandantes la referencia a las causas que motivan el traslado es la siguiente:

"Medidas de extinción de contratos y plan de acompañamiento social

Ambas partes acuerdan la extinción de hasta un máximo de 1.191 contratos de trabajo de TCP y pilotos, con base en causas productivas y organizativas, en los términos descritos en el informe técnico y la Memoria explicativa que se entregaron junto con la documentación de apertura del periodo de consultas".

Los actores cumplimentaron en plazo el formulario en favor del traslado a Málaga o a Alicante.

La juez de instancia, tras desestimar las excepciones planteadas por la demandada en el acto del juicio, desestima la demanda.

Argumenta la juez lo siguiente:

Respecto a la pretensión principal, a la vista de lo dispuesto por la sentencia de la Sala de 23.06.22, que anula una anterior dictada por la juez de instancia, concluye que existe una movilidad geográfica, debiendo entrar a pronunciarse sobre si la misma cumple o no los requisitos necesarios para su validez.

La respuesta que da la juez es positiva al entender, por un lado, citando doctrina jurisprudencial, que "las garantías de los artículos 40 y 41 ET están igualadas o superadas por las propias del art. 51 ET y preceptos concordantes, de modo que no hay minoración de derechos para quienes resulten afectados por las novaciones locativas o de otro orden introducidas a través de esos cauces, al margen de que su impugnación colectiva deba desarrollarse a través de la modalidad procesal de despido colectivo", y, por otro, que las causas no fueron discutidas, siendo hecho conforme el cierre de la base de las Palmas.

En cuanto a la petición subsidiaria, por lo que se refiere a la motivación de las causas "lo cierto es que en relación a la motivación de las causas el correo remitido el 12.06.2021 establece que se remite el mismo en base al Acuerdo del ERE, que es remitido por correo electrónico a los actores el día 13.06.2021, de lo que claramente se deduce que conocían la existencia de las causas alegadas para dicho cese. Entendiendo que es motivo suficiente para informar a los actores cuando la decisión empresarial va precedida de unas negociaciones con los representantes de los trabajadores, que además finalizaron con acuerdo. Y así lo ha entendido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social, Sevilla de 06/06/2019 Nº de Recurso: 1290/2019 Nº de Resolución: 1463/2019", que transcribe parcialmente.

Y por lo que concierne al plazo de preaviso, es cierto que no se respetó el plazo de preaviso de D. Calixto, pero aun así el incumplimiento de aquél requisito no afecta a la validez de la modificación operada.

En último término por lo que respecta a la indemnización de daños y perjuicios del Sr. Calixto derivada del traslado en junio de 2021, nos dice la juez de instancia:

"El art. 40.1 del ET establece que la compensación a que se refiere el primer supuesto comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, que es lo que ha sucedido en el presente.

Pero es más, los gastos que reclama en el presente, no son los derivados del traslado en sí, sino los derivados de la residencia en otro lugar, posteriormente a dicho traslado, los cual podrían devengarse de forma indefinida, por lo que no procedería su inclusión en el presente, habiéndose abonado una compensación prevista en el art. 40.1 del ET y que incluye el resto de conceptos reclamados por el actor".

Frente a la anterior sentencia 6 de los 9 trabajadores recurren en suplicación, articulando varios motivos de impugnación (vía revisión hechos probados y vía censura jurídica), el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones. Pretende la parte recurrente que se declare nula, o, subsidiariamente, injustificada la medida, debiendo reintegrarse a los trabajadores a la base de Las Palmas, y, en todo caso, se les indemnice de los daños y perjuicios que les cause el traslado acordado el tiempo que surta efectos el mismo.

Síntesis de lo acontecido con posterioridad: dictado auto aclaratorio de oficio y recurso contra él interpuesto por la empresa.

Una de las demandantes (no recurrente), Dña. Lina, tras el dictado de la sentencia presenta escrito solicitando la ejecución del derecho previsto en el art. 138.7 segundo párrafo LRJS (opción por la extinción indemnizada del contrato).

Por el Juzgado se da traslado del escrito a ambas partes para que aleguen lo que a su derecho convenga sobre una posible aclaración de sentencia dado el error material contenido en el fallo de la sentencia al no haber reconocido este derecho a todos los trabajadores en virtud de lo dispuesto por el art. 138.7 LRJS.

Ambas partes se oponen, y concretamente la parte actora al entender que ese derecho no hace falta que esté reconocido en sentencia, por lo que no necesita que sea aclarado por auto.

El 17.06.24 se dicta auto cuya dispositiva señala:

"..que desestimando la demanda de las presentes actuaciones ....debo declarar y declaro que la movilidad geográfica efectuada por la empresa demandada a la parte actora en junio de 2021 es justificada, reconociendo el derecho de las trabajadoras a extinguir el contrato de trabajo de conformidad con lo establecido en el art. 40.1 ET, concediéndole al efecto el plazo de quince días".

Frente a dicho auto la empresa interpone recurso de suplicación al amparo de lo dispuesto por los apartados a) y c) art. 193 LRJS, el cual fue impugnado de contrario, señalando, en primer lugar, la parte actora que debe ser inadmitido el recurso por cuanto se recurre de forma independiente de la sentencia.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por seis de los nueve trabajadores contra la sentencia

Antes de resolver el motivo revisorio debe recordarse recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La recurrente solicita las siguientes modificaciones "a la vista de la prueba documental practicada", que ya adelantamos van a ser todas desestimadas por su defectuosa articulación:

1) Revisión del hecho probado tercero para que el párrafo tercero sea sustituido por el siguiente texto:

Texto original:

"Los actores continuaron en ERTE hasta octubre de 2021, excepto D. Calixto que empezó su actividad en junio de 2021".

Texto alternativo:

"Los actores continuaron en ERTE hasta octubre de 2021, excepto D. Calixto que empezó su programación desde Alicante el 28 Junio de 2021, Dña. Adela que la inició el 24 de Agosto de 2021, y Dña. Dolores y Dña. Lina que iniciaron su programación el 15 de Septiembre de 2021."

Apoyo revisorio: Folios 122 a 144, 146 a 157, 158 a 169, 170 a 177 y 178 a 183 (facturas de gastos asumidos por los actores: billetes de avión y/o barco y contratos de alquiler).

Trascendencia: Evitar contradicción con hecho undécimo y "para el fallo de la Sentencia en el supuesto de que se declare judicialmente nula o injustificada la medida, como se ha expuesto anteriormente, sino que la integra como un elemento necesario para la adecuación de la misma a los requisitos del artículo 97.2 LRJS".

El motivo se desestima, entre otras consideraciones, porque el texto propuesto no tiene correspondencia con la documental en que se apoya, y, en cualquier caso, es irrelevante para mutar el sentido del fallo.

2) Eliminación del tercer párrafo del hecho probado décimo que dice:

"El traslado se concretó en cada uno de los actores como sigue:

Dña. Berta es trasladada a Málaga e incluida en el ERTE durante 9 meses.

Dña. Lina es trasladada a Alicante y se le asignan los bloques de actividad B2 (OCT-NOV-DIC) Y 3 (ENE-FEBR-MARZ)

Dña. Lina es trasladada a Alicante y se le asignan los bloques de actividad B2 (OCT-NOV-DIC) Y 3 (ENE-FEBR-MARZ)

Dña. Estela es trasladada a Alicante e incluida en el ERTE durante 9 meses.

D. Jose Manuel es trasladado a Alicante e incluido en el ERTE durante 9 meses.

Dña. Adela es trasladada a Málaga e incluida en el ERTE durante 9 meses.

Dña. Encarnacion es trasladada a Málaga e incluida en el ERTE durante 9 meses. Dña. Mercedes es trasladada a Málaga e incluida en el ERTE durante 9 meses."

Pese a que esos datos fueron consignados en la demanda la empresa después alteró la fecha de los traslados, ya que se incorporaron a Málaga y Alicante entre los meses de junio y octubre.

Apoyo revisorio: Mismos documentos que en el anterior motivo.

Trascendencia: "evita la coexistencia de hechos contradictorios en el relato fáctico de la sentencia de instancia que pongan en peligro su validez formal por no cumplir las exigencias del artículo 97.2 LRJS. Su trascendencia para el fallo en el supuesto de que se declare judicialmente nula o injustificada la medida impugnada es indiscutible, porque permite que puedan exigir la indemnización por los gastos soportados para cumplir la orden de traslado desde el momento real en que los generaron".

El motivo se desestima por las mismas razones que el anterior. Además pretende introducir una cuestión nueva en el debate que no figura en la demanda, los gastos originados por el traslado de otros trabajadores.

3) Añadir un hecho relevante e incontrovertido en el ordinal duodécimo, del siguiente tenor:

"Los gastos que han generado Dña. Adela, Dña. Encarnacion, Dña. Lina, Dña. Dolores, D. Jose Manuel desde su llegada a la base de destino (Málaga o Alicante) constan en el bloque de documentos nº 17 del ramo de prueba de la actora, documentos señalados con los números 122 al 183."

Además de ser incontrovertido resulta del bloque 17 del ramo de prueba de esta parte y señalados con los números 122 al 183.

Trascendencia: Evitar agravio comparativo entre los actores y tiene relevancia para mutar el sentido del fallo porque "permite que puedan exigir la indemnización por los gastos soportados para cumplir la orden de traslado desde el momento real en que los generaron".

Se desestima por las mismas razones que el anterior.

4) Introducir un nuevo hecho probado, que no enumera, del siguiente tenor:

" DIRECCION001 ( DIRECCION001) no es una aerolínea sino una sociedad del grupo DIRECCION000 dedicada a dotar de tripulaciones completas a los operadores del grupo DIRECCION000, lo que implica que la práctica totalidad de su actividad se encuentra condicionada a la existencia de servicios de vuelo por parte del grupo DIRECCION000.

DIRECCION001 es propiedad al 100 por cien de DIRECCION000 ( DIRECCION000)".

Apoyo revisorio con base en los escritos de alegaciones efectuados por las demandadas en el expediente de extinciones contractuales: Comunicado a la Inspección de Trabajo y Memoria explicativa.

Trascendencia: "La revisión fáctica propuesta tiene trascendencia para cambiar el fallo de la Sentencia, y es crucial para el correcto enjuiciamiento de las verdaderas razones que subyacen bajo el traslado forzoso de los actores, toda vez que fue un hecho no controvertido que el grupo DIRECCION000 siguió operando rutas con salida y destino al aeropuerto de Las Palmas de Gran Canaria (LPA) tras el traslado de los actores a la Península".

El motivo corre la misma suerte desestimatoria. Introduce cuestión nueva no planteada en el escrito de demanda.

5) Introducir un nuevo hecho probado, que tampoco enumera, del siguiente tenor:

"El 08/08/2021, el grupo DIRECCION000 publicó una oferta para la contratación de Tripulantes de Cabina de Pasajeros para puestos fijos en Oslo (Folio 416)."

Hecho incontrovertido que además tiene su apoyo en el folio 416 de los autos.

Trascendencia: "el grupo DIRECCION000 al tiempo de extinguir contratos y actuar el traslados forzoso de la tripulación basada en Las Palmas de Gran Canaria (LPA), ofertó NUEVAS CONTRATACIONES de tripulación para la base de Oslo. Y, si bien es cierto que este hecho no es prueba irrefutable de que estos trabajadores fueran contratados para operar las rutas LPA- países escandinavos- LPA que realizaban los actores, también los es que difícilmente justifica la necesidad de la movilidad geográfica impugnada. Por ello, aun cuando es a la empresa a quien corresponde, por imperativo legal (principio de distribución de la carga de la prueba), justificar y acreditar la causa que motivó los traslados forzosos de los actores, lo palpable, a falta de otras precisiones, es que las nuevas contrataciones resultan contradictorias, cuanto menos, con los traslados impugnados".

El motivo se desestima porque introduce cuestión nueva que no figura en escrito de demanda.

6) Introducir otro nuevo hecho probado, que sigue sin enumerar, del siguiente tenor:

"En el mes de Agosto de 2021, DIRECCION000 reabrió rutas que tenía suspendidas desde que comenzó la pandemia. El 99,5% de los vuelos previstos se realizaron en Agosto (Folio 415). En el invierno/2021 DIRECCION000 tenía previsto operar un total de 25 frecuencias semanales a Gran Canaria con 7 destinos (folio 420):

Oslo: 7 vuelos semanales

Bergen: 2 vuelos semanales

Stavanger: 1 semanal

Trondheim: 2 semanales

Helsinki: 3 semanales

Copenhage: 6 semanales

Estocolmo: 4 semanales".

De forma confusa la recurrente sostiene que las demandadas no invocaron el cierre de la base de Las Palmas y la prueba documental aportada por la actora (folios 415 y 420) acredita que la empresa siguió operando las rutas LPA-paises escandinavos-LPA. La empresa debió acreditar el fin de las operaciones en LPA, como hizo con Barcelona, y no lo hizo quebrando el principio de la carga de la prueba, habiendo acreditado la parte actora que la base LPA no cerró. La juzgadora no hizo uso de la postestad que le otorga el art. 138.3 LRJS y por ello la parte actora solicitó por escrito distintos medios de prueba, la cual de forma confusa fue rechazada por la juzgadora, sin que la parte reiterara esta prueba en el acto del juicio porque fue un hecho conforme, máxime cunado es un hecho notorio por la prensa, web corporativa, etc.

El motivo se desestima, entre otras consideraciones, porque nuevamente introduce una cuestión nueva en el debate que no resulta de la demanda presentada.

7) Introducir otro nuevo hecho probado, que sigue sin enumerar, con el siguiente texto:

"El 15 de Diciembre de 2021, la programación de vuelos con salida desde LPA hacía países nórdicos y desde países nórdicos hacia LPA, alcanzó el número de 14 operaciones; el 18 de Diciembre de 2021 alcanzó el número de 29 operaciones (folios 422 y 424)"

Se trata de un hecho incontrovertido que además resulta de los folios 414 a 427 autos, y añade: "La revisión de hechos probados propuesta para la rectificación, eliminación o adición de hechos probados de la Sentencia de instancia, no sólo tiene trascendencia para cambiar el fallo, además la integra con elementos necesario para la validez de la misma al amparo de lo dispuesto por el ya mencionado artículo 97.2 LRJS".

El motivo se desestima en base a las mismas consideraciones que el anterior.

TERCERO.- Al amparo del primer motivo de censura jurídica la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringidos "los artículos 40.2 del Estatuto de los Trabajadores y 138.7, párrafo 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 6.4 del Código Civil, 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como de la Jurisprudencia dictada en esta materia".

Después de transcribir parte de una sentencia de TSJ, que como es sabido es inhábil a efectos suplicacionales, dice el recurrente:

"Y si bien es cierto, que ha habido pronunciamientos de distintos Tribunales que han admitido la posibilidad de negociar en el mismo procedimiento de despido colectivo (ex artículo 51.2 ET) otras medidas de restructuración laboral, ya sea la de movilidad geográfica o modificación sustancial de las condiciones de trabajo, lo han permitido desde la exigencia inexcusable de que se haya demostrado que ha habido verdadera negociación sobre las causas motivadoras de estas medidas. Y es esta exigencia inexcusable, precisamente, la que no se cumple en el expediente extintivo que nos ocupa: no ha habido verdadera negociación sobre la medida de movilidad geográfica ejecutada sobre los actores, es más, no ha habido la más mínima alusión a la causa que la motivó.

Y, tratándose, como la empresa dice que se trata, de un ERE por causas organizativas y productivas, la adopción de medidas como la aquí impugnada exigía individualizar las distintas áreas de producción afectadas, y verificar si se trata de una situación coyuntural generada por los efectos de la pandemia Covid 19, o por el contrario, previsiblemente permanente".

Continúa diciendo: Basta examinar toda la documentación que obra en el expediente de regulación de empleo para comprobar que no hay referencia a las causas que justifican el traslado de los actores. Nada se dice de las rutas que llevaban a cabo los actores de LPA-paises escandinavos-LPA. Estas rutas no desaparecieron sino que fueron retomadas después de la pandemia Covid. Solo hay una referencia en Acta de la 3ª reunión del periodo de consultas celebrada el 12 de mayo de 2021, pero sin que conste explicación sobre el particular, en los términos que sostiene en su escrito de recurso al que nos remitimos.

Cita STS de 29.01.19, rec. 168.18, que, tras examinar un procedimiento de despido colectivo tramitado con semejantes deficiencias que el que me ocupa, concluye la existencia de fraude de ley en la negociación del ERE, al considerar que la empresa trató de eludir los específicos procedimientos de movilidad geográfica y modificación sustancial de los artículo 40 y 41 del ET, utilizando como norma de cobertura los artículos 7 y 8 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de Octubre. Consideró que la conducta empresarial implica en la práctica la oferta al colectivo de trabajadores afectados de una serie de medidas de flexibilidad interna que debieron ser objeto de un específico procedimiento de negociación colectiva.

La juez de instancia parte de que es un hecho conforme el cierre de la base de Las Palmas y que nada se dijo en la demanda sobre la inexistencia real de causas para el ERE o posible fraude en la negociación, y lo razona de la siguiente manera:

"Por lo que respecta a la existencia real de causas para el ERE así como la posibilidad de fraude en la negociación seguida conforme al art. 51.2 ET en los términos que expone la sentencia del Tribunal Supremo, la parte actora nada decía en su demanda original, ni en el acto del juicio, esto es, no se sometía a discusión el cierre de las base de Las Palmas, ni que fuere causa suficiente, lo que sí se cuestiona en el recurso, y pretende hacer valer en el seno de las diligencias finales, lo cual se ha sido desestimado. No solo por que no era discutido en el juicio, al nada consignarse en la demanda, habiendo anulado el TSJ solo la sentencia, y no el juicio, no pudiendo incluirse en esta fase nuevas alegaciones no vertidas en el momento procesal oportuno.

Y además, por que el fundamento de derecho segundo de la citada sentencia anulatoria de la Sala concluye que:

«En primer motivo que se cursa por la letra a) del art. 193 LRJS se pide la nulidad de la sentencia por no introducir en el relato de los hechos probados uno conforme al que indique si la base de la compañía aérea en Las Palmas alegada como causa de cierre, efectivamente se cerró o no. El precepto que se dice infringido es el art. 97.2 LRJS.

...En este caso, ninguna indefensión produce a la parte la ausencia del hecho, pues bien puede la parte introducirlo mediante el cauce previsto para la revisión de los hechos probados. Y en el caso de que ello fuera imposible por falta de prueba, hay que recordar que no consta que durante la vista reiterara la propuesta de prueba documental, que señala en el motivo y que entiende avala que la base sigue operativa, ni que protestara frente a su denegación. Pero es que además, de la lectura de la sentencia resulta que la misma sí se pronuncia sobre este hecho en el fundamento de derecho quinto, cuando con valor de hecho probado dice que " en el presente la causa del despido colectivo no es discutida, se procedía al cierre de la base de LPA en la que prestaban servicios los actores, y el servicio a corto radio solo se mantendría en las bases de Málaga y Alicante, por lo que si bien el traslado era voluntario, de no trasladarse a los mismos al cerrarse la base la única opción era la extinción de su relación laboral por incluirla en el ERE".

El motivo se desestima, el cierre de la base se acepta como cierto en la sentencia a partir de esta declaración del fundamento de derecho señalado pero con valor de hecho probado, lo que se admite por la jurisprudencia ( STS de 18 de septiembre de 2012, rec. 4184/2011, admite expresamente esta posibilidad al resolver un motivo para nulidad por falta de hechos probados)..»

Resolución del motivo

El motivo está defectuosamente articulado.

En efecto, no puede olvidarse que el artículo 196 párrafo 2º de la LRJS no solo exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas sino que, además, ha de razonarse además la pertinencia y fundamentación de los motivos en relación con el caso concreto.

Además viene a adentrarse en un argumentario que pasa por desconocer el relato de hechos probados, incurriendo en el rechazable vicio de hacer "supuesto de la cuestión", ya que, por ejemplo, no consta en la resultancia fáctica ningún dato del que se pueda desprender que no hubo periodo de consultas por lo que se refiere a las medidas de movilidad geográfica acordadas.

En cualquier caso, lo cierto es que en el escrito de demanda nada se dice sobre la falta de existencia de causa para el traslado acordado, esto es, el no cierre de la base de Las Palmas GC, introduciendo una cuestión nueva que está vedada en esta fase del recurso.

CUATRO.- Como segundo motivo de censura jurídica denuncia la parte actora recurrente "infracción de los artículos 40 y 53.1.a del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española, así como de la Jurisprudencia dictada en esta materia".

El trabajador tiene derecho a que se le comunique la causa de la medida de movilidad geográfica adoptada para poder articular su defensa, tal como sostiene esta Sala en sentencia de fecha 31 de julio de 2017, rec. 261/17.

Las cartas remitidas a los actores, tal como se refleja en la resultancia fáctica, es a todas luces insuficiente y concluye: "Y este colosal despropósito, no puede ser atemperado por el Acuerdo ERE, no tanto porque la carta no haga la más mínima alusión a dicho Acuerdo, sino, sobre todo, porque el texto pactado tampoco permite vislumbrar la causa del traslado actuado, ni su justificación, ni su proporcionalidad, ni su idoneidad".

La juez de instancia razona sobre este punto:

"Lo cierto es que en relación a la motivación de las causas el correo remitido el 12.06.2021 establece que se remite el mismo en base al Acuerdo del ERE, que es remitido por correo electrónico a los actores el día 13.06.2021, de lo que claramente se deduce que conocían la existencia de las causas alegadas para dicho cese. Entendiendo que es motivo suficiente para informar a los actores cuando la decisión empresarial va precedida de unas negociaciones con los representantes de los trabajadores, que además finalizaron con acuerdo. Y así lo ha entendido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social, Sevilla de 06/06/2019 Nº de Recurso: 1290/2019 Nº de Resolución: 1463/2019", que transcribe parcialmente.

Resolución del motivo

Traemos a colación, en primer lugar, la STS nº 219/2016, de 15 de marzo que nos dice sobre este punto de controversia en relación con el despido objetivo, pero extrapolable a la movilidad geográfica acordada:

"TERCERO.- 1.- Acerca de la «causa» a expresar en el despido colectivo.- Coherentemente con tales precedentes, atendiendo a que la interpretación de las normas ha de realizarse conforme a los criterios hermenéuticos establecidos en el art. 3 CC , y que entre estas reglas interpretativas adquiere singular relevancia el elemento de la literalidad, que ordena al intérprete estar «al sentido propio de sus palabras» ( SSTS 03/02/00 -rec. 2229/1999 -; ... 09/12/10 -rcud 321/10 -; 09/02/11 -rcud 3369/09 -; y 20/06/12 -rcud 2931/11 -), la expresión «causa» utilizada por el art. 53.1.a) ET debe interpretarse como alusiva a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, tal como ha sido reiteradamente entendido por esta Sala, como en el apartado anterior hemos indicado.

Por ello, la remisión que actualmente hace el art. 51.4 hace al art. 53.1 -ambos ET - para concretar las formalidades de la comunicación individual de la decisión extintiva, implica la consecuencia de que -en principio- deba afirmarse que la carta notificando el despido individual en los PDC ha de revestir -en general- las mismas formalidades que la comunicación del despido objetivo, precisamente porque la remisión se hace sin precisión singular alguna.

2.- Transcendencia -en la expresión de la «causa»- del proceso negociador.- Ahora bien, la existencia de negociaciones previas, su preceptivo contenido y la calidad de los sujetos intervinientes, determinan -en línea argumental similar a la seguida por la Sala antes de la Reforma Laboral, pero sin llegar a la misma consecuencia- que entre las decisiones extintivas del despido objetivo y del colectivo medie una decisiva diferencia

-el proceso negociador- que por fuerza ha de tener reflejo en las exigencias de su comunicación formal. Así:

a).- El despido objetivo se lleva a cabo por decisión unilateral del empresario y sin control previo sobre la concurrencia de las causas en que se basa, de manera que la revisión de su procedencia únicamente puede hacerse -se hace- en el proceso judicial que inste el trabajador impugnando la decisión extintiva. Y esta unilateralidad en la gestación decisoria justifica que «para hacer posible la adecuada y correcta defensa jurídica de la pretensión impugnatoria del trabajador en ese proceso judicial, la Ley imponga como obligación esencial para la validez del despido objetivo que el empresario le comunique por escrito ese despido con expresión de sus causas» ( SSTS 20/10/05 -rcud 4153/04 -; y 12/05/15 -rcud 1731/14 -), y que esa enunciación de la causa deba acompañarse de datos objetivos que excluyan toda posibilidad de indefensión para el trabajador que impugna la extinción de su contrato.

b).- Muy diversamente, desde el momento en que el PDC requiere una previa negociación con los representantes de los trabajadores, aquella necesidad de formal comunicación de la causa al trabajador afectado queda atemperada precisamente por la existencia de la propia negociación, hasta el punto de que se deba «conectar lo acaecido en el periodo colectivo con la comunicación individualizada, [rebajando las exigencias interpretativas que valen para los casos de extinciones objetivas individuales o plurales]», de manera que «... en todo caso... el contenido de la carta de despido puede ser suficiente si se contextualiza» ( STS SG 23/09/14 -rco 231/13 -, FJ 6.C); y que de esta manera haya de admitirse la suficiencia de la comunicación extintiva efectuada a los trabajadores, cuando la misma refiere el acuerdo alcanzado con sus representantes legales en el marco de un ERE, del que aquellos informan al colectivo social ( STS 02/06/14 -rcud 2534/13 -).

Precisamente por ello entendemos que la mejora introducida por la Reforma de 2012, extendiendo a la comunicación individual del despido -en los PDC- la formalidad propia de la establecida para el despido objetivo, no puede distorsionarse llegando al injustificado extremo interpretativo de entender que el despido colectivo pase a tener aún mayor formalidad que el despido objetivo y que se limita a la exclusiva referencia a la «causa» [nos remitimos a la doctrina expuesta por la citada STS -Pleno- 24/11/15 rcud 1681/14 : «nada más que lo que determina expresamente el artículo 53.1 ET »]. En todo caso, de existir alguna diferencia, más bien ha de serlo en el sentido de atenuar el formalismo cuando se trata del PDC, precisamente porque el mismo va precedido de documentadas negociaciones entre la empresa y la representación de los trabajadores. Y en este sentido habrán de entenderse algunas de las consideraciones que la Sala pudiera haber efectuado con anterioridad, y que iban referidas a supuestos en los que la parquedad de la carta de despido no se ajustaba tampoco a las formalidades que en esta resolución hemos proclamado de debido cumplimiento, en aras a las prescripciones legales y al derecho de defensa del trabajador."

La Sala, a la vista del relato de hechos probados y de la doctrina antes referida, considera que la comunicación efectuada en el supuesto de autos a los trabajadores cumple con los mínimos requisitos o reglas establecidas por la Jurisprudencia, de manera que en ningún caso podría calificarse la decisión empresarial como injustificada por tal motivo.

QUINTO.- En el último motivo de censura denuncia la parte actora recurrente vulneración del " artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la aplicación indebida del artículo 87.2 de la misma Ley procesal, así como de la Jurisprudencia dictada en esta materia".

Sostiene la parte recurrente: "Con base y fundamento en este precepto, no estarían obligados los actores a cuantificar en el acto del juicio oral todos los daños y perjuicios que la medida empresarial actuada les está causando, porque el montante final de los daños soportados no puede cuantificarse hasta tanto no se deje sin efecto la medida de traslado forzoso ejecutada por la empresa". Aun así algunos gastos ya están justificados", "pero lo que no es racional, es considerar que solo uno de los actores -D. Calixto- ha sufrido daños materiales por causa del traslado y los demás no los han soportado con base únicamente en que no realizaron la sencilla operación aritmética de sumar el importe de las pocas facturas -eran pocas en aquel momento- aportadas como prueba de ello", haciendo referencia a los innumerables gastos que la medida les ha supuesto a todos ellos.

Resolución del motivo

El motivo se desestima

Está defectuosamente planteado y, en cualquier caso, introduce una cuestión nueva.

Salvo en los casos del art 233 de la LRJS, no podrán suscitarse en el recurso cuestiones nuevas que no se hayan planteado en la instancia dado que ello se fundamenta no solo en la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, sino además en que la parte contraria no tiene las mismas posibilidades de defensa en éste que si la cuestión se suscita en el juicio oral.

Y efectivamente, en el caso que nos ocupa resulta claro que lo que se argumenta en el recurso no se alegó ante el Juzgado de instancia, ni en la demanda ni en fase de ratificación, de manera que en el acto del juicio no se debatió (y lógicamente en sentencia nada se razonó ni se resolvió) sobre la cuestión que ahora se plantea en el motivo.

SEXTO.- Recurso interpuesto por la empresa contra el auto de aclaración de oficio de la sentencia

Frente a dicho auto la empresa interpone recurso de suplicación al amparo de lo dispuesto en los apartados a) y c) art. 193 LRJS, el cual fue impugnado de contrario, pretendiendo de antemano la impugnante su inadmisión por ser recurrido de forma autónoma a la sentencia dictada.

En primer lugar, debemos resolver la cuestión relativa a la admisibilidad del recurso interpuesto contra el auto a la luz de las manifestaciones efectuadas por la parte impugnante.

Aun cuando ciertamente se hacen en el escrito de recurso referencias autónomas a la impugnación del auto que se recurre, lo cierto es que de una lectura completa del escrito de recurso se colige que la impugnación es del auto como parte integrante de la sentencia, con el que conforma un todo inescindible. Se entra a conocer en consecuencia del recurso.

1) Primer motivo del recurso

Al amparo de lo dispuesto en el apartado a) art. 193 LRJS, por infracción de los arts. 206.1.1º y 214.2 LEC, y art. 197 LRJS en relación con los arts. 9.3 y 24 CE, pretende la nulidad del auto por ser la aclaración de la sentencia extemporánea, pues se dictó después de pasados los dos días hábiles previstos en la norma y porque, conforme al art. 197 LRJS, después de presentarse los pertinentes escritos de recurso e impugnación solo cabe elevar los autos al Tribunal Superior sin posibilidad de acordarse nada más por el juez de instancia. Todo ello sostiene le ha ocasionado indefensión. Además se le ha ocasionado indefensión desde el dictado de la Diligencia de ordenación de fecha 25 de enero de 2024 (por la que se da traslado para alegaciones por 4 días a las partes de un posible error en el fallo de la sentencia en el sentido expresado en el art. 138.7 LRJS) y con el dictado de las siguientes resoluciones porque nunca ha tenido conocimiento expreso del alcance de la aclaración que finalmente iba a efectuar la juez de instancia y porque no ha tenido oportunidad de hacer alegaciones o defenderse de lo finalmente acordado por la juez en el auto impugnado.

El motivo se desestima.

Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), puede afirmarse que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada", y como dice la sentencia del TSJ CLM de 5 de febrero de 2019 recurso, 1836/2018 (y las que cita de la misma Sala entre otras muchas como las de 30-11-2009 o de 9-10-2018) describiendo los requisitos que deben concurrir para habilitar una solicitud de "nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193,a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), la norma requiere la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que a saber, son las siguientes:

1) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE)-, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria "identificación normativa procesal".

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma, pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad -Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 124/94 -, razonando suficientemente en el motivo sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC nº 158/1989, de 5-10-89). Sería la exigencia de "gravedad suficiente" de la infracción.

3) Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso , es decir, precisa de una "suficiencia fáctica".

4) Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS) , siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de "imposible reparación por otro medio".

5) Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990), o por su propia negligencia, o de "falta de culpabilidad" del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.

6) Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso. Sería la exigencia de la necesaria "diligencia procesal".

Debe destacarse también que "la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2). Para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

En el caso sometido a nuestra consideración podemos compartir parte de los razonamientos expuestos por el recurrente dado que efectivamente el auto dictado en fecha 17 de junio de 2024 sobrepasa los dos días hábiles previstos en la norma para aclarar, de oficio o a instancia de parte, una resolución.

Ahora bien, si nos atenemos a su contenido, la Sala constata que técnicamente no es una aclaración de sentencia que tenga por finalidad corregir un error material, aclarar un concepto oscuro o suplir una omisión, sino que se limita a constatar una consecuencia jurídica inherente a un pronunciamiento propio de un proceso de movilidad geográfica que termina con sentencia declarando ajustada a derecho la misma y que da estricto cumplimiento a lo dispuesto en el art. 138.7 LRJS.

El art. 138.7 LRJS señala:

"La sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, concediéndole al efecto el plazo de quince días..."

Este derecho lo tienen los trabajadores en virtud de la referida norma, como apuntaba la parte actora impugnante, lo declare la sentencia o no.

De ahí que no se haya causado indefensión alguna a la empresa ni con el dictado del auto ni anteriormente desde el dictado de la diligencia de ordenación de 25 de enero de 2024.

2) Segundo motivo del recurso

Como motivo de censura jurídica, al amparo del apartado c) art. 193 LRJS, la empresa denuncia que con el auto dictado se ha infringido el art. 51.2 ET, el art. 1258 CC y se ha vulnerado la doctrina sobre los actos propios conforme establece doctrina contenida en STS de 19.12.06, tras haber elegido los actores una opción voluntariamente que ahora quieren revertir, pretendiendo la empresa con este motivo de censura jurídica que se declare que no ha existido movilidad geográfica y que los trabajadores no están amparados para extinguir su contrato conforme establece el art. 40.1 ET.

El motivo corre igual suerte desestimatoria.

Está defectuosamente articulado y no combate la ratio decidendi expresada en el auto impugnado. La parte incumple con la obligación de formular razonamiento discrepante en relación con la concreta argumentación del Juzgador de instancia, lo que impide al Tribunal conocer cuáles son exactamente las causas y alcance de la censura jurídica postulada pues la parte recurrente no ha aportado los datos precisos para que podamos tener un cabal y adecuado conocimiento de cuál sea la contravención jurídico sustantiva que trate de reprocharse a lo razonado en la resolución impugnada, al margen de que trata de combatir lo ya resuelto por sentencia firme, esto es, que la medida empresarial acordada encierra una movilidad geográfica.

En cualquier caso, los actores no pretenden revertir una situación elegida voluntariamente por ellos.

Al margen de que el derecho reconocido a los trabajadores en el auto de aclaración se ha efectuado de oficio, lo cierto es que no hubo un acuerdo de voluntades para el traslado en sentido estricto.

Como dijimos en el rec. 476.22 (anulatorio de la primera sentencia dictada):

"En cualquier caso, y al margen de la anterior consideración, en el supuesto examinado lo que resulta de los hechos probados no es como sostiene la sentencia de instancia, que los demandantes hubieran consentido el traslado a Málaga o Alicante, sino que ante las distintas posibilidades ofertadas, movilidad geográfica a Oslo, Málaga o Alicante o extinción, eligieron la que personalmente más les convenía, sin que por ello se deba presumir que aceptaban la medida, máxime cuando en el caso de no optar la empresa advertía, que entendía que se presentaban voluntariamente al ERE. Resulta claro que aún en el caso de interpretar la empresa dicha opción como voluntaria por la extinción por inactividad del trabajador, tal y como se decía en la comunicación que describe el hecho probado sexto, ello no hubiera supuesto un acuerdo de voluntades, dado que se trataba de una medida colectiva ineludible, por lo que, siempre quedaba a salvo la posibilidad de presentar demanda frente al despido, con independencia de lo que la empresa manifestara. Nadie hubiera cuestionado la falta de consentimiento del trabajador de no haber remitido el formulario cumplimentado.

Además, este caso no es equiparable al de otros despido en los que la empresa pide voluntarios para la extinción u otras medidas, y de no presentarse los suficientes es ella la que selecciona a los que va a extinguir el contrato de trabajo, en este caso la empresa ya había seleccionado a los afectados siendo imposible salir del grupo, siendo la única decisión posible para los mismos la de elegir el traslado o el despido. Siendo éstos los términos de la opción, no se aprecia la concurrencia de un libre consentimiento en favor del traslado, que determine la desestimación de la demanda, ni siquiera teniendo en cuenta que en el Acuerdo alcanzado se establece que el traslado voluntario es revocable con adscripción al ERE y abono de indemnización, y en su caso con prioridad de retorno de operar nuevamente las bases cerradas, pues lo que se impugna no es el posible futuro despido, sino el actual traslado".

Por todo ello se desestima el recurso interpuesto contra el auto aclaratorio que forma parte integrante de la sentencia dictada en la instancia.

SEPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso interpuesto por la empresa lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

La desestimación del recurso interpuesto por los trabajadores no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

OCTAVO.- Conforme al Art. 204 LRJS se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir, una vez firme esta resolución.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.