Sentencia Social 857/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 841/2024 de 11 de noviembre del 2024

PRIMERO.- El INSS recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza que estimando la demanda interpuesta por Dª Inocencia la declara afecta de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de celadora.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

La trabajadora demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Recurre el INSS, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

El INSS solicita la revisión del hecho probado primero para hacer constar: "tiene como profesión habitual celadora, personal estatutario temporal, presta servicios hasta el 16.1.2024. Percibiendo prestación por desempleo desde el 17.1.2024».

Estimamos esta pretensión pues así se desprende de la documental aportada por el INSS.

En segundo lugar solicita dar la siguiente redacción al hecho probado tercero, con base en el dictamen propuesta e informe médico de síntesis de octubre de 2023 obrantes a los folios 49 a 52 del expediente y los documentos 3 a 5 del INSS:

«La actora padece derivadas de enfermedad común las lesiones siguientes: síndrome depresivo crónico, síndrome de fatiga crónica, discartrosis cervical y lumbar, síndrome vertiginoso, ca mama estadio A1 no consta recidiva, alta en oncología el 7.62023. Exploración de 20.10.2023: Marcha autónoma, no realiza talones ni puntillas dorsal, flexión activa del tronco, balance activo de columna cervical limitada en últimos grados, no contractura paravertebral lumbar, última visita en psiquiatría el 11.10.2023 con bajo estado de ánimo, problema adaptativo a su problema funcional y dolor con ajusta de dosis de gabapentina Neurología de 1.6.2023 con estudios de ENG y EMG normales y PESS de 14.9.2023 dentro de la normalidad.

A la actora se le han tramitado tres expedientes de incapacidad peramente años 2020, 2021 que corresponden con los autos 474/2021 del juzgado de lo social 3, año 2023 objeto de los presentes autos. Patología de larga evolución ya valorada por sentencia del juzgado social 6 en autos 152/2014».

La Sala no asume la reforma interesada puesto que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LRJS, valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. Y en este caso no se aprecia tal error en la valoración de la prueba, que tiene en cuenta la documental médica incorporada a las actuaciones, recogiendo en el relato fáctico las principales dolencias que padece la actora así como sus limitaciones orgánicas y funcionales.

A continuación solicita la ampliación del ordinal cuarto para hacer constar que la declaración de no aptitud fue por plazo de un año, pretensión que se desestima por irrelevante pues lo cierto es que fue declarada no apta para el desempeño de su trabajo.

Por último quiere añadir al ordinal quinto la frase siguiente: «DIFICULTAD DE MOVILIDAD 0 puntos».

Desestimamos dicha revisión por no resultar transcendente para la resolución del procedimiento siendo que las resoluciones sobre discapacidad no vinculan a esta jurisdicción.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el INSS la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 193 y 194.1 b) de la LGSS de 2015.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla "que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta", lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97, y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

La Sra. Inocencia, derivado de enfermedad común, con antecedentes de Neo mama 2015 (sin recidiva), cervicoartrosis, hombro congelado y fibromialgia, padece fenómenos óseos degenerativos a nivel raquídeo, deshidratación múltiple con múltiples quistes de Tarlov perineurales a nivel bilateral cervical, dorsal y lumbar. Presenta un cuadro fibromiálgico predominante sin focalidad neurológica.

Precisó ingreso hospitalario por dolores osteoarticulares y debilidad entre el 13 y el 18 de mayo de 2022: ENG-·MG sin anomalías relevantes, y RM cervical, dorsal y lumbar con los resultados del párrafo anterior, en el

que se diagnostica dolores osteoarticulares sin perfil específico, fatiga crónica exacerbada en estudio y se le instaura en el tratamiento parches de Fentanilo. Por motivo similar precisó ingreso del 2 al 5 de enero de 2023.

Se le ha recomendado evitar carga o movimientos forzados a nivel cervical y lumbar dada su osteopenia y degeneración raquídea generalizada.

Por psiquiatría ha sido diagnosticada de trastorno afectivo en el contexto de una depresión crónica, persistiendo ánimo bajo con determinadas limitaciones físicas que impiden su normal funcionamiento.

Padece también cefalea a de perfil tensional, síndrome vertiginoso cervicogénico.

Estamos ante una patología articular que le afecta a la movilidad de la columna vertebral con dolores importantes en seguimiento en la Unidad del Dolor con medicación prescrita del tercer escalón y que le ha llevado a sufrir varios ingresos. Por el Servicio de Neurocirugía se le recomienda evitar cargas o movimientos forzados a nivel cervical y lumbar dada su osteopenia y degeneración raquídea generalizada. A esto se le suma un cuadro de trastorno afectivo en el contexto de depresión crónica.

Esta situación debe ponerse en relación con su profesión habitual de celadora, que se realiza en bipedestación, que frecuentemente requiere de esfuerzos físicos aunque no sean de gran intensidad, y por lo tanto tales requerimientos son incompatibles con la situación actual que padece la trabajadora.

Por lo expuesto procede la desestimación del motivo del recurso.

QUINTO.- En el último motivo del recurso el INSS denuncia la infracción del artículo 198.1 de la LGSS y la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de 17 de abril de 2024 (rcud. 2225/2021).

Según el artículo 198.1 LGSS: "1. En caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.

De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el artículo 196.2, párrafo segundo, y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social".

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2024 (rcud. 2225/2021 ): "El art. 6.3 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio ,establece:

"3. A efectos de lo previsto en el apartado 3 del artículo 131 bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ,la calificación de la invalidez permanente se entenderá producida en la fecha de la resolución del Director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social [...]".

2.- El art. 13.2 de la Orden de 18 de enero 1996 dispone:

"2. El hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente.

En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades".

3.- La sentencia del TS 35/2020, de 16 de enero (rcud 3700/2017 )diferencia: "a) cuando la persona trabajadora es declarada en situación de incapacidad permanente si la solicitud no va precedida de una situación de incapacidad temporal (IT) y el solicitante estuviera prestando servicios, se distingue entre la fecha del hecho causante -fecha de emisión del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, ex art. 13.2, par. segundo OM de 18 de enero de 1996- y la de efectos económicos de la prestación -fecha del cese en el trabajo- [...]; b) cuando el solicitante estuviera siendo perceptor del subsidio de IT, el hecho causante se sitúa en la fecha de extinción de ésta, de suerte que la fecha de efectos de la pensión de incapacidad permanente se fija en la fecha de su calificación, salvo que el importe de ésta sea superior, en cuyo caso se retrotraerá a la fecha del dictamen del Equipo de Valoración ( STS/4ª de 24 abril 2002 -rcud. 2871/2001 -)]".

4.- La sentencia del TS de 19 de enero de 2009, recurso 1764/2008 ,enjuició un supuesto en el que un trabajador había causado baja médica y se reincorporó a la empresa. Fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta. Esta Sala argumentó que, "cuando la situación invalidante no ha venido precedida de una incapacidad temporal, al estar el trabajador en activo, "no hay dificultad en distinguir entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación. La primera será la correspondiente a la fecha de emisión del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades [...] y la segunda será aquella en la que se produzca el cese en el trabajo".

CUARTO.- 1.- En la presente litis, la sentencia recurrida fija como fecha de efectos de la pensión de IPT la del cese en el trabajo. No consta en los hechos probados que esta pensión esté precedida por un proceso de incapacidad temporal. Por ello, la aplicación del art. 13.2 de la Orden de 18 de enero 1996 supone que la fecha del hecho causante es la fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI): el 26 de agosto de 2019.

Con independencia de la fecha del hecho causante de la pensión, si en el momento de su reconocimiento el trabajador presta servicios con la misma profesión habitual, el abono de la pensión solo comenzará cuando se produzca el cese del trabajador en ella".

Por lo tanto en este caso y producido el cese en el trabajo el día 16 de enero de 2024 los efectos económicos de la prestación de incapacidad permanente total deben serlo desde el 17 de enero de 2024, con el descuento que proceda de la percepción por desempleo que perciba desde esa fecha.