Sentencia Social 5935/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2457/2025 de 11 de noviembre del 2025

PRIMERO. Frente a la sentencia que estimó la demanda de Umivale Activa Mutua iniciadora del procedimiento y declaró a D. Jose Luis que el mismo se hallaba afectado de lesiones permanentes no incapacitantes, se recurre en suplicación por el mismo, dirigido el recurso a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado, para que se revoque la sentencia dictada y se declare al mismo en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente laboral.

Ha sido impugnado el recurso por UMIVALE ACTIVA MUTUA colaboradora de la seguridad Social núm. 3, exponiendo en su escrito los argumentos de su oposición a los motivos del recurso, que damos por reproducidos en lo necesario, para terminar solicitando la desestimación del recurso y correlativa confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

En su momento, por resolución del INSS que con su decisión la sentencia de instancia deja sin efecto, se declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

Motivo del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO. Primeramente, ha de analizarse el motivo de recurso que, por la vía de la revisión fáctica, citando expresamente el apartado b) del artículo 193 de la LRJS ,pretende la recurrente. En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina en relación con este motivo que: "3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende."

Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la Jurisprudencia viene refiriéndose con reiteración a los exigibles requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurran y entre ellos:

a) que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos],

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, citando pormenorizadamente el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso]. De modo que en cuanto a los documentos solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los que, ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia carácter fehaciente o idoneidad. Por lo que se refiere a la prueba pericial y su valoración la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la Constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica ( Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria en su art. 348 )en conjunción con el resto de la practicada y por ello solo constatando que se ha apartado de tales reglas valorativas para llegar a conclusiones del todo punto ilógicas se podrá de manifiesto el error en aquella (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 ,y sentencias del Tribunal Constitucional núm. 175/1985, de 15 de febrero , núm. 44/1989, de 20 de febrero , núm. 24/1990, de 15 de febrero ).

c) que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea o equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos o complementándolos,

d) además de que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. No cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a, y que se reflejan en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS .

TERCERO. Identifica la parte recurrente los siguientes hechos que pretende modificar:

3.1.El Hecho probado tercero,al que propone añadir en relación al accidente de trabajo del que únicamente consta la fecha que ocurre "en su centro de trabajo, consistente en que al manipular una carga a mano (un electrodoméstico) sufrió un fuerte dolor en la zona lumbar derecha"

Señala como soporte de ello y remitiéndose al expediente administrativo el folio 29 y ss. de su numeración donde constan los datos del comunicado de accidente constando en el mismo que el agente material causa y que desencadena el accidente fue la realización de cargas manipuladas a mano. Sosteniendo que esa característica de la manipulación de cargas a mano es una actividad y característica esencial de su profesión habitual.

Se opone la Mutua impugnante remitiéndose a la declaración del accidente firmadas por el Sr. Jose Luis y el volante de asistencia de la mutua sin negar el contenido del parte de accidente de trabajo, pero añadiendo que en el mismo consta también en el apartado de los datos del accidente que en respuesta al apartado con la pregunta "Quin fet anormal que s'aparta del procés habitual de treball va desencadenar l'accident?, consta "movimiento del cuerpo como consecuencia de o con esfuerzo fisico. Y la respuesta a "Aparell o agent material causant de la desviació? Carregues manipulades a mà"; por lo que elude la recurrente relacionar todos los datos que en ese comunicado constan.

Consta en el expediente administrativo el comunicado del accidente de trabajo, no es una cuestión discutida que el accidente ocurrió en el centro de trabajo, tampoco el hecho de que ocurrió cuando, según se expresa en el mismo, se manipulaba una carga manualmente que se identifica en el mismo como una nevera. Una cuestión distinta, y no es ya fáctica, es la valoración de tal circunstancia en relación al desarrollo de la profesión habitual, y ambas partes discrepan en ello. Ha de aceptarse la modificación fáctica, en parte, para incluir en el hecho probado la descripción del accidente sufrido por el Sr. Jose Luis, quedando el mismo en los siguientes términos añadiendo lo que destacamos en letra negrita:

"Tercero. El trabajador sufrió un accidente de trabajo el día 25/09/2020 cuando manipulando a mano una nevera ha notado un fuerte dolor en la zona lumbar derecha."

3.2.El Hecho probado cuarto,a la profesión habitual que señala el mismo de jefe de almacén, que no se pretende modificar, para añadir a continuación el siguiente texto que transcribimos en letra cursiva "Conforme al profesiograma aportados por las partes, en el apartado esfuerzo físico, el puesto de trabajo requiere la manipulación manual de materiales y electrodomésticos, que pueden ser de distintos pesos y medidas, como lavadoras, lavavajillas, frigoríficos, hornos, vitrocerámica y microondas. Siendo los riesgos asociados a su actividad sobreesfuerzos físicos sobre el sistema musculo-esquelético y trastornos musculoesqueléticos por manipulación manual de cargas".

Se remite el recurrente al profesiograma folios 149 a 154 de autos, que fue aportado también por la Mutua (folios 5,6, y 33 vuelto) y la empresa (doc. 1) remitiéndose al mismos propone su texto alternativo sosteniendo que la sentencia no concreta sus funciones como jefe de almacén conforme al profesiograma del que destaca los aspectos que pretende introducir como inseparables de sus funciones de control y organización.

Se opone la Mutua impugnante del recurso argumentando que no se ha negado por el recurrente que la profesión habitual del mismo es la de jefe de almacén por lo que lo relevante son las tareas propias de tal profesión habitual, y no las que realiza en la empresa concreta y que en la sentencia la magistrada ya identifica que son las labores de control y planificación las primordiales de esa profesión y no las que pueda desarrollar el trabajador Sr. Jose Luis

El documento que contiene el profesiograma del puesto de trabajo de Jefe de almacén en la empresa codemandada MB Benavent, S.L. identificando a D. Jose Luis lo aportan todas las partes. El mismo identifica específicamente las funciones del puesto de trabajo relacionadas con las funciones en general de preparación de pedidos para clientes, recepción carga y descarga de mercancías, control de existencias y organización del almacén también las cargas de esfuerzo mental, físico y de presión de tiempo, pero identifica otros muchos aspectos relacionados con ello como la cadena de mando identificando la existencia de trabajadores a su cargo con los que realiza su trabajo, y a los que presta ayuda si es necesario o hace seguimiento se su actividad o incluso en la evaluación de riesgos se identifica la posibilidad de uso de instrumentos mecanizados de auxilio como carretillas elevadoras o transpaletas manuales o eléctricas.

Proyectando los requisitos señalados en el fundamento anterior al caso no ha de prosperar la modificación. El documento que identifica la recurrente como soporte de la modificación que propone, en cuanto a su contenido, ofrece, en relación al mismo, diferentes valoraciones. No puede limitarse el recurrente en la modificación que se propone a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal. Lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. En el presente caso la Magistrada de Instancia ha realizado su valoración de las circunstancias relacionadas con la actividad profesional del trabajador recurrente y en relación a su profesión habitual de Jefe de almacén descarta como esencial o preponderante la carga de pesos o sobrecarga identificando por encima de ello la que describe en su valoración como "...actividad más cercana a la actividad administrativa de control y planificación y que puede implicar desplazamientos por las dependencias del almacén, .../... no tiene la obligación de realizar tareas de esfuerzo físico..."(del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida), concluyendo en su valoración que no se acredita que aquellas sean propias de su profesión habitual.

3.3.El Hecho probado sexto,y para el mismo señala que ha de ser la de 2.191,50 euros la base reguladora que fija.

Se opone a ello la recurrida incidiendo en que no se trata de ningún error, sino que la que se determina es la que procede atendiendo a la legislación vigente que identifica en el caso de la incapacidad permanente parcial que se relaciona con la que sirvió de cálculo para la prestación de incapacidad temporal.

La base reguladora de la prestación, en este cao de la incapacidad permanente parcial, ya que esa es la que se refiere, no es un hecho, sino que depende directamente de la determinación normativa de cómo debe ser calculada. No procede ninguna modificación.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO. En cuanto a este motivo del recurso, para el examen del derecho aplicado, se interpone adecuadamente por la vía del artículo 193 c) de la LRJS .Conforme a lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal, lo que se exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas como infringidas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

Se cita por la parte recurrente como precepto legal infringido es el artículo 193 y 194.4 ( según la DT 26ª) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS). Desarrolla sus argumentos manteniendo que la sentencia ha infringido tales preceptos cuando no ha valorado las funciones y tareas del puesto de trabajo ni en qué medida sus limitaciones afectan a su ejercicio. Se remite el recurrente en relación a ello a la modificación que propone para el hecho probado cuarto manteniendo que, para el ejercicio de sus funciones, debe ser capaz el trabajador de manipular manualmente cargas con independencia de que pueda usar maquinaria de auxilio, que sus labores no son como las de un jefe de almacén de un gran centro comercial o grandes almacenes como la mutua pretende sino que su principal actividad requiere de su capacidad para manipular cargas de forma manual como requiere su profesiograma con independencia de que se le denomine jefe de almacén y solo accesoriamente puede desarrollar tareas que impliquen organización y/o control. Cita en apoyo de sus pretensiones sentencias de esta sala y de otras salas de los Social de los Tribunales Superiores.

La recurrida, también citado sentencias de esta misma Sala sostiene que se trata de delimitar la profesión habitual, de jefe de almacén, no tomar en consideración las actividades de un jefe de almacén en la empresa en concreto, y que solo teniendo en cuenta lo primero puede relacionarse la existencia de algún tipo de limitación para el ejercicio de esa profesión habitual que no tiene como esencial contenido la manipulación manual de cargas sino tareas de supervisión y organización para las que su situación no determina limitación alguna ni tampoco le impide o dificulta en un 33% de su rendimiento el desarrollo de aquella, por lo que solicita la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO. Las normas señaladas como infringidas en cuanto a los grados de incapacidad y en concreto el artículo 194 de la LGSS viene estableciendo "3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."Y "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.".

Sin variación del relato de hechos de la sentencia recurrida, salvado la admitida adición en cuanto a la descripción del accidente, la determinación de las lesiones y secuelas del trabajador consta en el hecho probado séptimo que no se ha intentado modificar y al que nos remitimos. En la sentencia consta, y de esa consideración se parte en la valoración realizada, que por su afectación en columna lumbar y tras el tratamiento quirúrgico con la presencia de la lumbalgia de esfuerzo y limitación al flexo extensión del 50% tiene impedimento para realizar actividades de esfuerzo físico. La cuestión litigiosa se centra en el presente caso en la consideración de la profesión habitual, en su concepto y en la equiparación que sostiene la parte recurrente a su identificación con las concretar tareas del puesto de trabajo en la empresa en los términos que sostiene en su argumentación.

Respecto del concepto de profesión habitual a los efectos de la declaración de los grados de incapacidad, viene reiterando la doctrina jurisprudencial, y citaremos la STS de fecha 26/10/2016 rcud 1267/2015 que en cuando al concepto de profesión habitual y en el caso más específico de un accidente de trabajo, cita el artículo 137.2 del anterior texto de la LGSS, que se corresponde con el vigente articulo 194.2 LGSS [DT Vigésima sexta] que dispone "Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.",y al respecto de ello expresa:

"...2. La cuestión que se suscita es la de la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente total, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta.

En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión "habitual " es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000 , 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002 - y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005 -).

La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo.

El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: «A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente». Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS , añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -). Este rechazo a la equiparación entre " profesión habitual " y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores ( ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -).

En ese mismo sentido la STS de fecha 20/09/2022 Rcud 3861/2019 expresa "...En definitiva, para determinar las limitaciones que en su capacidad de trabajo le originan al recurrente las secuelas que presenta, hay que tener en cuenta la totalidad de funciones de su profesión habitual y no únicamente las que desempeñaba en el momento de sufrir el accidente."

Así lo hemos identificado también en reiteradas ocasiones en sentencias de esta Sala, por ejemplo STSJ Catalunya de fecha 23/07/2020 RS 6599/2019 expresando "...en relación con el concepto de profesión habitual y los requerimientos funcionales derivados de la misma, la doctrina de esta Sala es reiterada en el sentido de que la profesión habitual no debe ser confundida con el puesto de trabajo concreto que pueda desempeñar el trabajador ni con la delimitación derivada del grupo profesional sino que, por el contrario, hay que estar a los requerimientos funcionales generales del trabajo que se realiza o que pueda ser realizado en virtud de movilidad funcional (en este sentido, sentencias de esta Sala de 20.7.2018 -recurso 2748/2018 -, 15.5.19 -recurso 6384/2018 - y 20.6.2019 -recurso 341/2019 -, por citar solamente algunas entre las más recientes)....";y aun anteriormente en Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2011 RS 2481/2011 refiriendo "...,no se puede identificar la profesión habitual con las funciones propias del puesto de trabajo que pudiera efectuar el actor STS 27/04/05 , sino que es aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa destine o pueda destinarle en movilidad funcional, debiéndose tener en consideración todas las actividades que integran la profesión ( STS 10/06/08 ). En efecto, el criterio del puesto de trabajo no es determinante de la profesión habitual puesto que pueden existir distintos puestos de trabajo dentro de la misma categoría a los que se puede destinar el trabajador por movilidad funcional ( STS 17 enero 1989 (RJ 198959)STSJ, Social sección 1 del 24 de Marzo del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 3831/2011 ),Recurso: 3455/2010...".

Atendido, con arreglo a la doctrina citada, la relación entre las dolencias o lesiones que presenta el trabajador y las limitaciones que puede presentar de su capacidad de trabajo teniendo en cuenta manifestaciones de aquellas; que los argumentos del recurrente se basan en sus propias valoraciones del profesiograma del actor en la empresa, destacando del mismo unos elementos por encima de otros, pero que, el profesiograma no se refiere tanto a la profesión habitual de Jefe de almacén, sino al puesto de trabajo concreto en la empresa del trabajador, la Sala coincide con el criterio de la Magistrada de Instancia que destaca, por encima de la realización de unas actuaciones concretas en que el trabajador colabore con el personal a su cargo o realiza esas tareas más físicas de esfuerzo, usando o no elementos auxiliares mecanizados para ello, las funciones de organización, control y planificación propias de la profesión de un jefe de almacén. Limitado por sus patologías para realizar actividades de esfuerzo físico que comprometan el segmento lumbar no consideramos que proceda la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual de jefe de almacén, y también descartamos que concurran los requisitos y presupuestos que la norma establece para el caso de la declaración de incapacidad permanente parcial. Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial , la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10- 1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980 ) y más recientemente STS 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 ,que reiteran anterior Jurisprudencia,- que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también, en los términos que tales sentencias señalan, además de lo que pueda rendir de los factores de peligrosidad y penalidad que la limitación pudiera comportar". No constan aportados elementos de prueba que acrediten un rendimiento laboral con un significativo decremento ni que permitan apreciar que el trabajo se haya hecho más dificultoso y penoso y menos aún en que porcentaje.

Entendemos en consecuencia, que la decisión y declaración realizada por la Magistrada en su sentencia no ha infringido por falta de aplicación de los preceptos de referencia que cita la parte recurrente.

SEXTO. No procede declaración sobre costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación con la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, pues no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. Frente a la sentencia que estimó la demanda de Umivale Activa Mutua iniciadora del procedimiento y declaró a D. Jose Luis que el mismo se hallaba afectado de lesiones permanentes no incapacitantes, se recurre en suplicación por el mismo, dirigido el recurso a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado, para que se revoque la sentencia dictada y se declare al mismo en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente laboral.

Ha sido impugnado el recurso por UMIVALE ACTIVA MUTUA colaboradora de la seguridad Social núm. 3, exponiendo en su escrito los argumentos de su oposición a los motivos del recurso, que damos por reproducidos en lo necesario, para terminar solicitando la desestimación del recurso y correlativa confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

En su momento, por resolución del INSS que con su decisión la sentencia de instancia deja sin efecto, se declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

Motivo del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO. Primeramente, ha de analizarse el motivo de recurso que, por la vía de la revisión fáctica, citando expresamente el apartado b) del artículo 193 de la LRJS ,pretende la recurrente. En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina en relación con este motivo que: "3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende."

Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la Jurisprudencia viene refiriéndose con reiteración a los exigibles requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurran y entre ellos:

a) que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos],

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, citando pormenorizadamente el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso]. De modo que en cuanto a los documentos solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los que, ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia carácter fehaciente o idoneidad. Por lo que se refiere a la prueba pericial y su valoración la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la Constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica ( Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria en su art. 348 )en conjunción con el resto de la practicada y por ello solo constatando que se ha apartado de tales reglas valorativas para llegar a conclusiones del todo punto ilógicas se podrá de manifiesto el error en aquella (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 ,y sentencias del Tribunal Constitucional núm. 175/1985, de 15 de febrero , núm. 44/1989, de 20 de febrero , núm. 24/1990, de 15 de febrero ).

c) que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea o equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos o complementándolos,

d) además de que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. No cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a, y que se reflejan en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS .

TERCERO. Identifica la parte recurrente los siguientes hechos que pretende modificar:

3.1.El Hecho probado tercero,al que propone añadir en relación al accidente de trabajo del que únicamente consta la fecha que ocurre "en su centro de trabajo, consistente en que al manipular una carga a mano (un electrodoméstico) sufrió un fuerte dolor en la zona lumbar derecha"

Señala como soporte de ello y remitiéndose al expediente administrativo el folio 29 y ss. de su numeración donde constan los datos del comunicado de accidente constando en el mismo que el agente material causa y que desencadena el accidente fue la realización de cargas manipuladas a mano. Sosteniendo que esa característica de la manipulación de cargas a mano es una actividad y característica esencial de su profesión habitual.

Se opone la Mutua impugnante remitiéndose a la declaración del accidente firmadas por el Sr. Jose Luis y el volante de asistencia de la mutua sin negar el contenido del parte de accidente de trabajo, pero añadiendo que en el mismo consta también en el apartado de los datos del accidente que en respuesta al apartado con la pregunta "Quin fet anormal que s'aparta del procés habitual de treball va desencadenar l'accident?, consta "movimiento del cuerpo como consecuencia de o con esfuerzo fisico. Y la respuesta a "Aparell o agent material causant de la desviació? Carregues manipulades a mà"; por lo que elude la recurrente relacionar todos los datos que en ese comunicado constan.

Consta en el expediente administrativo el comunicado del accidente de trabajo, no es una cuestión discutida que el accidente ocurrió en el centro de trabajo, tampoco el hecho de que ocurrió cuando, según se expresa en el mismo, se manipulaba una carga manualmente que se identifica en el mismo como una nevera. Una cuestión distinta, y no es ya fáctica, es la valoración de tal circunstancia en relación al desarrollo de la profesión habitual, y ambas partes discrepan en ello. Ha de aceptarse la modificación fáctica, en parte, para incluir en el hecho probado la descripción del accidente sufrido por el Sr. Jose Luis, quedando el mismo en los siguientes términos añadiendo lo que destacamos en letra negrita:

"Tercero. El trabajador sufrió un accidente de trabajo el día 25/09/2020 cuando manipulando a mano una nevera ha notado un fuerte dolor en la zona lumbar derecha."

3.2.El Hecho probado cuarto,a la profesión habitual que señala el mismo de jefe de almacén, que no se pretende modificar, para añadir a continuación el siguiente texto que transcribimos en letra cursiva "Conforme al profesiograma aportados por las partes, en el apartado esfuerzo físico, el puesto de trabajo requiere la manipulación manual de materiales y electrodomésticos, que pueden ser de distintos pesos y medidas, como lavadoras, lavavajillas, frigoríficos, hornos, vitrocerámica y microondas. Siendo los riesgos asociados a su actividad sobreesfuerzos físicos sobre el sistema musculo-esquelético y trastornos musculoesqueléticos por manipulación manual de cargas".

Se remite el recurrente al profesiograma folios 149 a 154 de autos, que fue aportado también por la Mutua (folios 5,6, y 33 vuelto) y la empresa (doc. 1) remitiéndose al mismos propone su texto alternativo sosteniendo que la sentencia no concreta sus funciones como jefe de almacén conforme al profesiograma del que destaca los aspectos que pretende introducir como inseparables de sus funciones de control y organización.

Se opone la Mutua impugnante del recurso argumentando que no se ha negado por el recurrente que la profesión habitual del mismo es la de jefe de almacén por lo que lo relevante son las tareas propias de tal profesión habitual, y no las que realiza en la empresa concreta y que en la sentencia la magistrada ya identifica que son las labores de control y planificación las primordiales de esa profesión y no las que pueda desarrollar el trabajador Sr. Jose Luis

El documento que contiene el profesiograma del puesto de trabajo de Jefe de almacén en la empresa codemandada MB Benavent, S.L. identificando a D. Jose Luis lo aportan todas las partes. El mismo identifica específicamente las funciones del puesto de trabajo relacionadas con las funciones en general de preparación de pedidos para clientes, recepción carga y descarga de mercancías, control de existencias y organización del almacén también las cargas de esfuerzo mental, físico y de presión de tiempo, pero identifica otros muchos aspectos relacionados con ello como la cadena de mando identificando la existencia de trabajadores a su cargo con los que realiza su trabajo, y a los que presta ayuda si es necesario o hace seguimiento se su actividad o incluso en la evaluación de riesgos se identifica la posibilidad de uso de instrumentos mecanizados de auxilio como carretillas elevadoras o transpaletas manuales o eléctricas.

Proyectando los requisitos señalados en el fundamento anterior al caso no ha de prosperar la modificación. El documento que identifica la recurrente como soporte de la modificación que propone, en cuanto a su contenido, ofrece, en relación al mismo, diferentes valoraciones. No puede limitarse el recurrente en la modificación que se propone a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal. Lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. En el presente caso la Magistrada de Instancia ha realizado su valoración de las circunstancias relacionadas con la actividad profesional del trabajador recurrente y en relación a su profesión habitual de Jefe de almacén descarta como esencial o preponderante la carga de pesos o sobrecarga identificando por encima de ello la que describe en su valoración como "...actividad más cercana a la actividad administrativa de control y planificación y que puede implicar desplazamientos por las dependencias del almacén, .../... no tiene la obligación de realizar tareas de esfuerzo físico..."(del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida), concluyendo en su valoración que no se acredita que aquellas sean propias de su profesión habitual.

3.3.El Hecho probado sexto,y para el mismo señala que ha de ser la de 2.191,50 euros la base reguladora que fija.

Se opone a ello la recurrida incidiendo en que no se trata de ningún error, sino que la que se determina es la que procede atendiendo a la legislación vigente que identifica en el caso de la incapacidad permanente parcial que se relaciona con la que sirvió de cálculo para la prestación de incapacidad temporal.

La base reguladora de la prestación, en este cao de la incapacidad permanente parcial, ya que esa es la que se refiere, no es un hecho, sino que depende directamente de la determinación normativa de cómo debe ser calculada. No procede ninguna modificación.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO. En cuanto a este motivo del recurso, para el examen del derecho aplicado, se interpone adecuadamente por la vía del artículo 193 c) de la LRJS .Conforme a lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal, lo que se exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas como infringidas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

Se cita por la parte recurrente como precepto legal infringido es el artículo 193 y 194.4 ( según la DT 26ª) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS). Desarrolla sus argumentos manteniendo que la sentencia ha infringido tales preceptos cuando no ha valorado las funciones y tareas del puesto de trabajo ni en qué medida sus limitaciones afectan a su ejercicio. Se remite el recurrente en relación a ello a la modificación que propone para el hecho probado cuarto manteniendo que, para el ejercicio de sus funciones, debe ser capaz el trabajador de manipular manualmente cargas con independencia de que pueda usar maquinaria de auxilio, que sus labores no son como las de un jefe de almacén de un gran centro comercial o grandes almacenes como la mutua pretende sino que su principal actividad requiere de su capacidad para manipular cargas de forma manual como requiere su profesiograma con independencia de que se le denomine jefe de almacén y solo accesoriamente puede desarrollar tareas que impliquen organización y/o control. Cita en apoyo de sus pretensiones sentencias de esta sala y de otras salas de los Social de los Tribunales Superiores.

La recurrida, también citado sentencias de esta misma Sala sostiene que se trata de delimitar la profesión habitual, de jefe de almacén, no tomar en consideración las actividades de un jefe de almacén en la empresa en concreto, y que solo teniendo en cuenta lo primero puede relacionarse la existencia de algún tipo de limitación para el ejercicio de esa profesión habitual que no tiene como esencial contenido la manipulación manual de cargas sino tareas de supervisión y organización para las que su situación no determina limitación alguna ni tampoco le impide o dificulta en un 33% de su rendimiento el desarrollo de aquella, por lo que solicita la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO. Las normas señaladas como infringidas en cuanto a los grados de incapacidad y en concreto el artículo 194 de la LGSS viene estableciendo "3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."Y "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.".

Sin variación del relato de hechos de la sentencia recurrida, salvado la admitida adición en cuanto a la descripción del accidente, la determinación de las lesiones y secuelas del trabajador consta en el hecho probado séptimo que no se ha intentado modificar y al que nos remitimos. En la sentencia consta, y de esa consideración se parte en la valoración realizada, que por su afectación en columna lumbar y tras el tratamiento quirúrgico con la presencia de la lumbalgia de esfuerzo y limitación al flexo extensión del 50% tiene impedimento para realizar actividades de esfuerzo físico. La cuestión litigiosa se centra en el presente caso en la consideración de la profesión habitual, en su concepto y en la equiparación que sostiene la parte recurrente a su identificación con las concretar tareas del puesto de trabajo en la empresa en los términos que sostiene en su argumentación.

Respecto del concepto de profesión habitual a los efectos de la declaración de los grados de incapacidad, viene reiterando la doctrina jurisprudencial, y citaremos la STS de fecha 26/10/2016 rcud 1267/2015 que en cuando al concepto de profesión habitual y en el caso más específico de un accidente de trabajo, cita el artículo 137.2 del anterior texto de la LGSS, que se corresponde con el vigente articulo 194.2 LGSS [DT Vigésima sexta] que dispone "Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.",y al respecto de ello expresa:

"...2. La cuestión que se suscita es la de la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente total, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta.

En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión "habitual " es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000 , 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002 - y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005 -).

La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo.

El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: «A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente». Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS , añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -). Este rechazo a la equiparación entre " profesión habitual " y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores ( ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -).

En ese mismo sentido la STS de fecha 20/09/2022 Rcud 3861/2019 expresa "...En definitiva, para determinar las limitaciones que en su capacidad de trabajo le originan al recurrente las secuelas que presenta, hay que tener en cuenta la totalidad de funciones de su profesión habitual y no únicamente las que desempeñaba en el momento de sufrir el accidente."

Así lo hemos identificado también en reiteradas ocasiones en sentencias de esta Sala, por ejemplo STSJ Catalunya de fecha 23/07/2020 RS 6599/2019 expresando "...en relación con el concepto de profesión habitual y los requerimientos funcionales derivados de la misma, la doctrina de esta Sala es reiterada en el sentido de que la profesión habitual no debe ser confundida con el puesto de trabajo concreto que pueda desempeñar el trabajador ni con la delimitación derivada del grupo profesional sino que, por el contrario, hay que estar a los requerimientos funcionales generales del trabajo que se realiza o que pueda ser realizado en virtud de movilidad funcional (en este sentido, sentencias de esta Sala de 20.7.2018 -recurso 2748/2018 -, 15.5.19 -recurso 6384/2018 - y 20.6.2019 -recurso 341/2019 -, por citar solamente algunas entre las más recientes)....";y aun anteriormente en Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2011 RS 2481/2011 refiriendo "...,no se puede identificar la profesión habitual con las funciones propias del puesto de trabajo que pudiera efectuar el actor STS 27/04/05 , sino que es aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa destine o pueda destinarle en movilidad funcional, debiéndose tener en consideración todas las actividades que integran la profesión ( STS 10/06/08 ). En efecto, el criterio del puesto de trabajo no es determinante de la profesión habitual puesto que pueden existir distintos puestos de trabajo dentro de la misma categoría a los que se puede destinar el trabajador por movilidad funcional ( STS 17 enero 1989 (RJ 198959)STSJ, Social sección 1 del 24 de Marzo del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 3831/2011 ),Recurso: 3455/2010...".

Atendido, con arreglo a la doctrina citada, la relación entre las dolencias o lesiones que presenta el trabajador y las limitaciones que puede presentar de su capacidad de trabajo teniendo en cuenta manifestaciones de aquellas; que los argumentos del recurrente se basan en sus propias valoraciones del profesiograma del actor en la empresa, destacando del mismo unos elementos por encima de otros, pero que, el profesiograma no se refiere tanto a la profesión habitual de Jefe de almacén, sino al puesto de trabajo concreto en la empresa del trabajador, la Sala coincide con el criterio de la Magistrada de Instancia que destaca, por encima de la realización de unas actuaciones concretas en que el trabajador colabore con el personal a su cargo o realiza esas tareas más físicas de esfuerzo, usando o no elementos auxiliares mecanizados para ello, las funciones de organización, control y planificación propias de la profesión de un jefe de almacén. Limitado por sus patologías para realizar actividades de esfuerzo físico que comprometan el segmento lumbar no consideramos que proceda la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual de jefe de almacén, y también descartamos que concurran los requisitos y presupuestos que la norma establece para el caso de la declaración de incapacidad permanente parcial. Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial , la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10- 1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980 ) y más recientemente STS 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 ,que reiteran anterior Jurisprudencia,- que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también, en los términos que tales sentencias señalan, además de lo que pueda rendir de los factores de peligrosidad y penalidad que la limitación pudiera comportar". No constan aportados elementos de prueba que acrediten un rendimiento laboral con un significativo decremento ni que permitan apreciar que el trabajo se haya hecho más dificultoso y penoso y menos aún en que porcentaje.

Entendemos en consecuencia, que la decisión y declaración realizada por la Magistrada en su sentencia no ha infringido por falta de aplicación de los preceptos de referencia que cita la parte recurrente.

SEXTO. No procede declaración sobre costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación con la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, pues no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. Frente a la sentencia que estimó la demanda de Umivale Activa Mutua iniciadora del procedimiento y declaró a D. Jose Luis que el mismo se hallaba afectado de lesiones permanentes no incapacitantes, se recurre en suplicación por el mismo, dirigido el recurso a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado, para que se revoque la sentencia dictada y se declare al mismo en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente laboral.

Ha sido impugnado el recurso por UMIVALE ACTIVA MUTUA colaboradora de la seguridad Social núm. 3, exponiendo en su escrito los argumentos de su oposición a los motivos del recurso, que damos por reproducidos en lo necesario, para terminar solicitando la desestimación del recurso y correlativa confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

En su momento, por resolución del INSS que con su decisión la sentencia de instancia deja sin efecto, se declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

Motivo del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO. Primeramente, ha de analizarse el motivo de recurso que, por la vía de la revisión fáctica, citando expresamente el apartado b) del artículo 193 de la LRJS ,pretende la recurrente. En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina en relación con este motivo que: "3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende."

Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la Jurisprudencia viene refiriéndose con reiteración a los exigibles requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurran y entre ellos:

a) que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos],

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, citando pormenorizadamente el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso]. De modo que en cuanto a los documentos solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los que, ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia carácter fehaciente o idoneidad. Por lo que se refiere a la prueba pericial y su valoración la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la Constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica ( Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria en su art. 348 )en conjunción con el resto de la practicada y por ello solo constatando que se ha apartado de tales reglas valorativas para llegar a conclusiones del todo punto ilógicas se podrá de manifiesto el error en aquella (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 ,y sentencias del Tribunal Constitucional núm. 175/1985, de 15 de febrero , núm. 44/1989, de 20 de febrero , núm. 24/1990, de 15 de febrero ).

c) que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea o equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos o complementándolos,

d) además de que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. No cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a, y que se reflejan en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS .

TERCERO. Identifica la parte recurrente los siguientes hechos que pretende modificar:

3.1.El Hecho probado tercero,al que propone añadir en relación al accidente de trabajo del que únicamente consta la fecha que ocurre "en su centro de trabajo, consistente en que al manipular una carga a mano (un electrodoméstico) sufrió un fuerte dolor en la zona lumbar derecha"

Señala como soporte de ello y remitiéndose al expediente administrativo el folio 29 y ss. de su numeración donde constan los datos del comunicado de accidente constando en el mismo que el agente material causa y que desencadena el accidente fue la realización de cargas manipuladas a mano. Sosteniendo que esa característica de la manipulación de cargas a mano es una actividad y característica esencial de su profesión habitual.

Se opone la Mutua impugnante remitiéndose a la declaración del accidente firmadas por el Sr. Jose Luis y el volante de asistencia de la mutua sin negar el contenido del parte de accidente de trabajo, pero añadiendo que en el mismo consta también en el apartado de los datos del accidente que en respuesta al apartado con la pregunta "Quin fet anormal que s'aparta del procés habitual de treball va desencadenar l'accident?, consta "movimiento del cuerpo como consecuencia de o con esfuerzo fisico. Y la respuesta a "Aparell o agent material causant de la desviació? Carregues manipulades a mà"; por lo que elude la recurrente relacionar todos los datos que en ese comunicado constan.

Consta en el expediente administrativo el comunicado del accidente de trabajo, no es una cuestión discutida que el accidente ocurrió en el centro de trabajo, tampoco el hecho de que ocurrió cuando, según se expresa en el mismo, se manipulaba una carga manualmente que se identifica en el mismo como una nevera. Una cuestión distinta, y no es ya fáctica, es la valoración de tal circunstancia en relación al desarrollo de la profesión habitual, y ambas partes discrepan en ello. Ha de aceptarse la modificación fáctica, en parte, para incluir en el hecho probado la descripción del accidente sufrido por el Sr. Jose Luis, quedando el mismo en los siguientes términos añadiendo lo que destacamos en letra negrita:

"Tercero. El trabajador sufrió un accidente de trabajo el día 25/09/2020 cuando manipulando a mano una nevera ha notado un fuerte dolor en la zona lumbar derecha."

3.2.El Hecho probado cuarto,a la profesión habitual que señala el mismo de jefe de almacén, que no se pretende modificar, para añadir a continuación el siguiente texto que transcribimos en letra cursiva "Conforme al profesiograma aportados por las partes, en el apartado esfuerzo físico, el puesto de trabajo requiere la manipulación manual de materiales y electrodomésticos, que pueden ser de distintos pesos y medidas, como lavadoras, lavavajillas, frigoríficos, hornos, vitrocerámica y microondas. Siendo los riesgos asociados a su actividad sobreesfuerzos físicos sobre el sistema musculo-esquelético y trastornos musculoesqueléticos por manipulación manual de cargas".

Se remite el recurrente al profesiograma folios 149 a 154 de autos, que fue aportado también por la Mutua (folios 5,6, y 33 vuelto) y la empresa (doc. 1) remitiéndose al mismos propone su texto alternativo sosteniendo que la sentencia no concreta sus funciones como jefe de almacén conforme al profesiograma del que destaca los aspectos que pretende introducir como inseparables de sus funciones de control y organización.

Se opone la Mutua impugnante del recurso argumentando que no se ha negado por el recurrente que la profesión habitual del mismo es la de jefe de almacén por lo que lo relevante son las tareas propias de tal profesión habitual, y no las que realiza en la empresa concreta y que en la sentencia la magistrada ya identifica que son las labores de control y planificación las primordiales de esa profesión y no las que pueda desarrollar el trabajador Sr. Jose Luis

El documento que contiene el profesiograma del puesto de trabajo de Jefe de almacén en la empresa codemandada MB Benavent, S.L. identificando a D. Jose Luis lo aportan todas las partes. El mismo identifica específicamente las funciones del puesto de trabajo relacionadas con las funciones en general de preparación de pedidos para clientes, recepción carga y descarga de mercancías, control de existencias y organización del almacén también las cargas de esfuerzo mental, físico y de presión de tiempo, pero identifica otros muchos aspectos relacionados con ello como la cadena de mando identificando la existencia de trabajadores a su cargo con los que realiza su trabajo, y a los que presta ayuda si es necesario o hace seguimiento se su actividad o incluso en la evaluación de riesgos se identifica la posibilidad de uso de instrumentos mecanizados de auxilio como carretillas elevadoras o transpaletas manuales o eléctricas.

Proyectando los requisitos señalados en el fundamento anterior al caso no ha de prosperar la modificación. El documento que identifica la recurrente como soporte de la modificación que propone, en cuanto a su contenido, ofrece, en relación al mismo, diferentes valoraciones. No puede limitarse el recurrente en la modificación que se propone a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal. Lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. En el presente caso la Magistrada de Instancia ha realizado su valoración de las circunstancias relacionadas con la actividad profesional del trabajador recurrente y en relación a su profesión habitual de Jefe de almacén descarta como esencial o preponderante la carga de pesos o sobrecarga identificando por encima de ello la que describe en su valoración como "...actividad más cercana a la actividad administrativa de control y planificación y que puede implicar desplazamientos por las dependencias del almacén, .../... no tiene la obligación de realizar tareas de esfuerzo físico..."(del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida), concluyendo en su valoración que no se acredita que aquellas sean propias de su profesión habitual.

3.3.El Hecho probado sexto,y para el mismo señala que ha de ser la de 2.191,50 euros la base reguladora que fija.

Se opone a ello la recurrida incidiendo en que no se trata de ningún error, sino que la que se determina es la que procede atendiendo a la legislación vigente que identifica en el caso de la incapacidad permanente parcial que se relaciona con la que sirvió de cálculo para la prestación de incapacidad temporal.

La base reguladora de la prestación, en este cao de la incapacidad permanente parcial, ya que esa es la que se refiere, no es un hecho, sino que depende directamente de la determinación normativa de cómo debe ser calculada. No procede ninguna modificación.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO. En cuanto a este motivo del recurso, para el examen del derecho aplicado, se interpone adecuadamente por la vía del artículo 193 c) de la LRJS .Conforme a lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal, lo que se exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas como infringidas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

Se cita por la parte recurrente como precepto legal infringido es el artículo 193 y 194.4 ( según la DT 26ª) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS). Desarrolla sus argumentos manteniendo que la sentencia ha infringido tales preceptos cuando no ha valorado las funciones y tareas del puesto de trabajo ni en qué medida sus limitaciones afectan a su ejercicio. Se remite el recurrente en relación a ello a la modificación que propone para el hecho probado cuarto manteniendo que, para el ejercicio de sus funciones, debe ser capaz el trabajador de manipular manualmente cargas con independencia de que pueda usar maquinaria de auxilio, que sus labores no son como las de un jefe de almacén de un gran centro comercial o grandes almacenes como la mutua pretende sino que su principal actividad requiere de su capacidad para manipular cargas de forma manual como requiere su profesiograma con independencia de que se le denomine jefe de almacén y solo accesoriamente puede desarrollar tareas que impliquen organización y/o control. Cita en apoyo de sus pretensiones sentencias de esta sala y de otras salas de los Social de los Tribunales Superiores.

La recurrida, también citado sentencias de esta misma Sala sostiene que se trata de delimitar la profesión habitual, de jefe de almacén, no tomar en consideración las actividades de un jefe de almacén en la empresa en concreto, y que solo teniendo en cuenta lo primero puede relacionarse la existencia de algún tipo de limitación para el ejercicio de esa profesión habitual que no tiene como esencial contenido la manipulación manual de cargas sino tareas de supervisión y organización para las que su situación no determina limitación alguna ni tampoco le impide o dificulta en un 33% de su rendimiento el desarrollo de aquella, por lo que solicita la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO. Las normas señaladas como infringidas en cuanto a los grados de incapacidad y en concreto el artículo 194 de la LGSS viene estableciendo "3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."Y "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.".

Sin variación del relato de hechos de la sentencia recurrida, salvado la admitida adición en cuanto a la descripción del accidente, la determinación de las lesiones y secuelas del trabajador consta en el hecho probado séptimo que no se ha intentado modificar y al que nos remitimos. En la sentencia consta, y de esa consideración se parte en la valoración realizada, que por su afectación en columna lumbar y tras el tratamiento quirúrgico con la presencia de la lumbalgia de esfuerzo y limitación al flexo extensión del 50% tiene impedimento para realizar actividades de esfuerzo físico. La cuestión litigiosa se centra en el presente caso en la consideración de la profesión habitual, en su concepto y en la equiparación que sostiene la parte recurrente a su identificación con las concretar tareas del puesto de trabajo en la empresa en los términos que sostiene en su argumentación.

Respecto del concepto de profesión habitual a los efectos de la declaración de los grados de incapacidad, viene reiterando la doctrina jurisprudencial, y citaremos la STS de fecha 26/10/2016 rcud 1267/2015 que en cuando al concepto de profesión habitual y en el caso más específico de un accidente de trabajo, cita el artículo 137.2 del anterior texto de la LGSS, que se corresponde con el vigente articulo 194.2 LGSS [DT Vigésima sexta] que dispone "Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.",y al respecto de ello expresa:

"...2. La cuestión que se suscita es la de la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente total, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta.

En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión "habitual " es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000 , 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002 - y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005 -).

La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo.

El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: «A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente». Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS , añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -). Este rechazo a la equiparación entre " profesión habitual " y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores ( ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -).

En ese mismo sentido la STS de fecha 20/09/2022 Rcud 3861/2019 expresa "...En definitiva, para determinar las limitaciones que en su capacidad de trabajo le originan al recurrente las secuelas que presenta, hay que tener en cuenta la totalidad de funciones de su profesión habitual y no únicamente las que desempeñaba en el momento de sufrir el accidente."

Así lo hemos identificado también en reiteradas ocasiones en sentencias de esta Sala, por ejemplo STSJ Catalunya de fecha 23/07/2020 RS 6599/2019 expresando "...en relación con el concepto de profesión habitual y los requerimientos funcionales derivados de la misma, la doctrina de esta Sala es reiterada en el sentido de que la profesión habitual no debe ser confundida con el puesto de trabajo concreto que pueda desempeñar el trabajador ni con la delimitación derivada del grupo profesional sino que, por el contrario, hay que estar a los requerimientos funcionales generales del trabajo que se realiza o que pueda ser realizado en virtud de movilidad funcional (en este sentido, sentencias de esta Sala de 20.7.2018 -recurso 2748/2018 -, 15.5.19 -recurso 6384/2018 - y 20.6.2019 -recurso 341/2019 -, por citar solamente algunas entre las más recientes)....";y aun anteriormente en Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2011 RS 2481/2011 refiriendo "...,no se puede identificar la profesión habitual con las funciones propias del puesto de trabajo que pudiera efectuar el actor STS 27/04/05 , sino que es aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa destine o pueda destinarle en movilidad funcional, debiéndose tener en consideración todas las actividades que integran la profesión ( STS 10/06/08 ). En efecto, el criterio del puesto de trabajo no es determinante de la profesión habitual puesto que pueden existir distintos puestos de trabajo dentro de la misma categoría a los que se puede destinar el trabajador por movilidad funcional ( STS 17 enero 1989 (RJ 198959)STSJ, Social sección 1 del 24 de Marzo del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 3831/2011 ),Recurso: 3455/2010...".

Atendido, con arreglo a la doctrina citada, la relación entre las dolencias o lesiones que presenta el trabajador y las limitaciones que puede presentar de su capacidad de trabajo teniendo en cuenta manifestaciones de aquellas; que los argumentos del recurrente se basan en sus propias valoraciones del profesiograma del actor en la empresa, destacando del mismo unos elementos por encima de otros, pero que, el profesiograma no se refiere tanto a la profesión habitual de Jefe de almacén, sino al puesto de trabajo concreto en la empresa del trabajador, la Sala coincide con el criterio de la Magistrada de Instancia que destaca, por encima de la realización de unas actuaciones concretas en que el trabajador colabore con el personal a su cargo o realiza esas tareas más físicas de esfuerzo, usando o no elementos auxiliares mecanizados para ello, las funciones de organización, control y planificación propias de la profesión de un jefe de almacén. Limitado por sus patologías para realizar actividades de esfuerzo físico que comprometan el segmento lumbar no consideramos que proceda la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual de jefe de almacén, y también descartamos que concurran los requisitos y presupuestos que la norma establece para el caso de la declaración de incapacidad permanente parcial. Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial , la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10- 1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980 ) y más recientemente STS 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 ,que reiteran anterior Jurisprudencia,- que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también, en los términos que tales sentencias señalan, además de lo que pueda rendir de los factores de peligrosidad y penalidad que la limitación pudiera comportar". No constan aportados elementos de prueba que acrediten un rendimiento laboral con un significativo decremento ni que permitan apreciar que el trabajo se haya hecho más dificultoso y penoso y menos aún en que porcentaje.

Entendemos en consecuencia, que la decisión y declaración realizada por la Magistrada en su sentencia no ha infringido por falta de aplicación de los preceptos de referencia que cita la parte recurrente.

SEXTO. No procede declaración sobre costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación con la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, pues no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.