Sentencia Social 5748/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3255/2024 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.- 1.-El objeto del presente recurso suplicación es determinar si procede imponer a las empresas codemandadas condenadas en instancia un recargo de prestaciones en un 30% en relación a las prestaciones litigiosas con origen en la enfermedad profesional reconocida a D. Herminio.

2.-La actora presentó demanda contra las codemandadas en la que solicita el dictado de una sentencia "pola que se declare o dereito do actor ao percibo das prestacións económicas derivada da súa enfermidade profesional (I.T. 20.06.20 - 04.09.20. IPA 05.09.20) incrementadasa co recargo correspondiente (entre o 30% e o 50%) por falta de medidas de seguridade e prevención na contía e cos efectos legalmente procedentes, obrigando ás codemandadas, na súa respectiva responsabilidade , a estar e pasar por esa declaración e a satisfacer a prestación correspondente á devandita situación na contía e forma establecidas"

3.-La sentencia de instancia 254/2023, de 27 de septiembre (autos 244/2022) del Juzgado de lo Social nº Cinco de Vigo, estima la demanda. Tras, hacer una referencia al contenido del art. 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia que lo interpreta, se adentra específicamente en el campo de la silicosis citando normativa de prevención sobre la materia. A continuación traslada lo anteriormente expuesto al caso concreto de autos y hace referencia a la existencia de dos procedimientos previos (uno relativo a la IPA por enfermedad profesional y otro relativo a la responsabilidad civil por daños perjuicios derivados de tal enfermedad profesional) en lo que ya existen sentencia firme, invocando la eficacia positiva de cosa juzgada de tales resoluciones en relación al proceso actual. A tal efecto señala que "En dicha Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Vigo, confirmada por el TSJ de Galicia en su ulterior Resolución de 2 de junio de 2023, se declaró que la responsabilidad por incumplimiento riguroso de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo era achacable exclusivamente a las empresas Granitos Ibéricos, S.A., Modulgranito, S.L., Graninter, S.A. y Extraga, S.L. eximiendo de toda culpa al resto de codemandados.

En cuanto a estas empresas, aunque dicho Juzgado ponderó que Graninter, S.A. en el mes de marzo de 2001 impartió un curso formativo de una hora de duración sobre riesgos específicos y generales en talleres de piedra con asistencia del actor, que dicha mercantil y Modulgranito ya adquirían mascarillas desde el año 2000, y que las mediciones de Graninter estaban por debajo de los límites normales, que se empleaba agua y a partir del 2002 se ocupaba de realizar reconocimientos médicos, tales medidas, por sí solas, no acreditaban un estricto cumplimiento de las medidas de seguridad exigibles, tesis que este juzgador comparte, sin que conste que ninguna de ellas hubiera formulado recurso contra esa valoración.

Tampoco la parte actora impugnó la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva contrapuesta por Levantina y Asociados de Minerales, S.A., desechando que fuera fraudulenta esa operación mercantil de segregación de la sociedad".

A continuación entra en la individualización del recargo, que cuantifica en un 30%.

Por todo ello, en su fallo determina: "Estimar parcialmente la demanda en materia de recargo de prestaciones interpuesta por DON Herminio contra las mercantiles LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES, S.A., GRANINTER, S.A., MODULGRANITO IBÉRICO, S.A., G.I. GRANITOS IBÉRICOS, COMIDISEÑO REFORMAS DE LOCALES Y VIVIENDAS, S.L., EXTRAGRA, S.L., DELTA OBRAS Y PROYECTOS, S.L. y GRANIMOBLE, S.L., contra los empresarios DON Nazario, DON Luis Antonio, DON Aureliano y DON Juan Pedro y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, imponiendo un recargo mancomunado del 30 % sobre la referida prestación de incapacidad permanente absoluta generada con ocasión de la enfermedad por silicosis contraída por el actor y en proporción al tiempo por él trabajado para cada una de ellos a las empresas LEVGRANITE, S.L.U., como sucesora de las empresas Graninter, S.A. y Modulgranito Ibérico, S.L., EXTRAGRA y G.I. GRANITOS IBÉRICOS, con absolución del resto de codemandados."

4-Frente a dicho pronunciamiento se alzan varias demandadas. Por auto de 7 de mayo de 2024 se pone fin al trámite de recurso de suplicación interpuesto por Levigranite SLU y se acuerda continuar con el recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS)

El INSS construye su recurso en un único motivo con sustento en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Solicita que se dicte "sentencia por la que estime íntegramente el recurso, revoque la sentencia del Juzgado de lo Social y declare la absolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, desestimando las demandas origen de estos autos"

El recurso no ha sido impugnado de adverso.

SEGUNDO.- 1.-La recurrente formula un único motivo de recurso al amparo del art. 193 c) de la LRJS , destinado al examen de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Alega que la sentencia de instancia infringe el art. 164 del TRLGSS 8/2015 en relación con la jurisprudencia que lo interpreta (entre otras STS 2 de octubre de 2000). Argumenta, en esencia, que la resolución del INSS por la que se rechazó imponer el recargo de prestaciones es ajustada a derecho ya que no se puede deducir la relación de causa - efecto entre la omisión de las medidas de seguridad exigidas y la enfermedad profesional diagnosticada, Cita a tal efecto el informe de la ITSS de 20 de julio de 2022 que así concluye. En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia de instancia.

2.-Los hechos determinantes para la resolución de la presente litis son:

a) D. Herminio, nacido el NUM000 de 1962, ha trabajado a lo largo de su trayectoria profesional en canteras.

b) Ha estado de alta y trabajando en las empresas y en los períodos que se fijan en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia.

c) D. Herminio fue declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta derivad de enfermedad profesional (silicosis). La sentencia firme del Juzgado de lo Social Nº 2 de Vigo de fecha 28 de octubre de 2021 hizo recaer sobre el INSS la totalidad del pago de la pensión por el 100 % de una base reguladora mensual de 1.505,46 euros, al considerar que desde abril de 2004 el trabajador ya no había prestado servicios en canteras, para pasar a trabajar en empresas de la construcción, sin que se acredite la exposición continuada al polvo de sílice en el ejercicio de sus labores como albañil, más bien dedicadas a la pequeña obra y a reformas.

d) Las concentraciones de polvo de sílice en la empresa G.I. Granitos Ibéricos eran "llamativamente bajas" desde el año 2001, no constando datos de los años 1986 y 1987.

e) La compañía Graninter, S.A. constituyó comité de seguridad y salud el 17 de junio de 1999, contratando los servicios de prevención con Fremap, que el 2 de noviembre de 1999 realizó la evaluación de riesgos y en marzo de 2001 impartió un curso de una hora sobre riesgos generales y específicos en talleres de piedra al que asistió el actor. Dicha empresa ya adquiría mascarillas en enero de 1999, mientras que la empresa y Modulgranito Ibérico, S.A. en marzo. Desde el año 2000 -antes no constan- las mediciones de polvo en Graninter, S.A. estuvieron por debajo de los límites legales y trabajaba con agua y al menos desde el 2002 se hacían reconocimientos médicos anuales a los trabajadores.

f) El 4 de enero de 2021 Levantina y Asociados de Minerales, S.A.U. segregó para la rama de actividad de granito, transmitiéndole todos sus activos relacionados con ella, a Levgranite, S.L.U. Mediante una fusión por absorción, el 2 de octubre de 2006 Levantina y Asociados de Minerales, S.A.U. se subrogó en las sociedades Graninter, S.A. y Modulgranito Ibérico, S.A.

g) D. Herminio presentó demanda sobre indemnización por responsabilidad civil derivada de enfermedad profesional contra las ahora codemandadas y sus aseguradoras, que dio lugar a los autos 627/2021 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo. En este procedimiento se dicta sentencia el 21 de julio de 2021 en el que se imputó responsabilidad de medidas de seguridad a las empresas Granitos Ibéricos, Granimoble, Extraga y Graniter. Dicha sentencia fue confirmada por el TSJ de Galicia el 2 de junio de 2023 (rsu 2721/2023)

3.-El art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social dispone: "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador."

Por su parte el art. 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social determina que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira."

4.-La doctrina jurisprudencial creada en relación a esta figura que señala que, en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad, ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios:

a) Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta

b)Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993, 12 de febrero de 1994, 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras)

c) Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

d) Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente y/o enfermedad de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

5.-El Tribunal Supremo se ha pronunciado en múltiples ocasiones en relación a la eficacia positiva de cosa juzgada de las resoluciones dictadas en procesos de indemnización de responsabilidad civil respecto a los procesos de recargo de prestaciones y viceversa

Citamos a tal efecto citamos sentencia del TS 311/2023, de 26 de abril (rcud 1865/2020), o la 881/2024, de 5 de junio (rcud 793/2021) indicando esta última que "la Sala ha venido aplicando, incluso de oficio, los efectos positivos de la cosa juzgada respecto de la primera de las sentencias dictadas en el tiempo. Así, tal efecto ha sido aplicado por múltiples sentencias de la Sala en procesos en los que, estando el origen en un accidente de trabajo, existiendo una previa sentencia condenatoria en materia de recargo de prestaciones, se trataba de dilucidar si correspondía o no condenar por responsabilidad contractual derivada de la actuación empresarial infractora de normas de seguridad y salud que había sido reconocida en la anterior sentencia sobre el recargo. Y así, la doctrina de esta Sala, en orden al efecto positivo de la cosa juzgada, cuando existe sentencia firme dictada en un proceso en materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social que mantiene la infracción de la empresa en materia de seguridad e higiene en el trabajo y en otro proceso posterior se reclama por el trabajador la reparación del daño ocasionado por la empresa en relación con la contingencia, en este caso por enfermedad profesional, viene señalando que, aunque entre el proceso de recargo y el de reclamación de cantidad indemnizatoria existen diferencias, también concurren elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos, como advierte la sentencia de contraste, pues la relación causal entre el incumplimiento empresarial y las lesiones es un elemento común de las dos nociones que opera de la misma forma en ambas. En consecuencia, hay que concluir que puede afirmarse que si se aprecia el efecto de la cosa juzgada en las infracciones en las que la identidad puede cuestionarse, con mayor razón deberá apreciarse respecto a la relación de causalidad ( STS 1013/2017 de 15 diciembre, Rcud. 4025/2016 ).

También hemos aplicado la doctrina en sentido inverso, reiterando el efecto positivo de cosa juzgada de un proceso respecto del otro, recordándose que para que proceda la imposición del recargo de prestaciones es necesario que haya mediado relación causal entre la infracción apreciada y el accidente sufrido, de manera tal que el suceso dañoso haya sido determinado por el incumplimiento empresarial; por ello la circunstancia de que la sentencia que entendió que tal requisito no había concurrido determina que tal declaración firme por fuerza no debiera haber sido desconocida por la sentencia recurrida, en ineludible aplicación del artículo 224.1 LEC , dejando sin efecto el recargo de prestaciones interpuesto al estar el mismo privado de su elemento más decisivo: la relación causa/efecto entre la infracción y el resultado dañoso ( STS de 22 de junio de 2015, Rcud. 853/2014 ). Y, también en la STS 603/2021, de 8 de junio, Rcud. 3771/2018 que apreció el efecto positivo de la cosa juzgada de una sentencia firme del orden social, que anuló una sanción administrativa, sobre una posterior sentencia sobre recargo de prestaciones cuando ambas se basan en los mismos hechos.

Tales consideraciones encuentran apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/1983 ; 16/2018 ; 192/2009 y 139/2009 ) que enfatizan que del artículo 24 CE se desprende la necesidad de que las resoluciones judiciales que abordan unos mismos hechos en distintas sentencias, tengan en cuenta los factores concurrentes y decidan de manera razonada desde esa perspectiva de tutela lo que resulte ajustado a derecho, como recuerda nuestra STS de 13 de abril de 2016, Rcud. 3043/2013 ."

6.-La aplicación de todos lo dicho al caso de autos nos lleva a la desestimación del recurso presentado por la Entidad Gestora, puesto que a diferencia de lo indicado por ésta si se puede apreciar la relación de causalidad entre la conducta de las empresas codemandadas y la enfermedad incapacitante del actor y así:

a) Por un lado, la aplicación del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone que la imputación de responsabilidad empresarial que se realiza en el proceso de indemnización de daños y perjuicios sea apreciada también a efectos del recargo de prestación.

No obstante, vamos a aclarar lo indicado por la sentencia de instancia ahora puesto que señala que la sentencia del proceso de indemnización de daños y perjuicios ( sentencia JS nº 1 de Vigo de 21 de julio de 2022, autos 627/2021) es desestimatoria. Efectivamente ello es así, pero en atención a las circunstancia enjuiciadas en dicha litis.

En dicha sentencia se recoge que "Reclama el actor las siguientes cantidades por los conceptos que a continuación se indican: 23.684'42 euros por perjuicio personal básico (20 puntos por disnea tipo II y otros 20 por edad - 57 años), 72.000 por la incapacidad permanente absoluta 87.860 por lucro cesante."(hecho probado decimosegundo) y que "El demandante reclamó en vía judicial la indemnización de convenio colectivo y, turnada la demanda al Juzgado de lo Social número 2 de esta ciudad dando lugar al procedimiento número 640/2021, las partes conciliaron en fecha 20 de abril del presente año abonándole al trabajador la compañía aseguradora, Mapfre España, S.A. la cantidad de 45.000 euros."(hecho probado decimotercero)

A continuación, en su fundamentación jurídica (Fto. Dcho tercero) que "En el caso de litis, tenemos que en los períodos trabajados para ellas nada acreditan salvo Graninter, S.A. que acredita que en marzo de 2001 impartió un curso de una hora sobre riesgos generales y específicos en talleres de piedra al que asistió el actor; que ella y Modulgranito Ibérico, S.A. ya adquirían mascarillas en enero de 1999 y que desde el año 2000 - antes no constan - las mediciones de polvo en Graninter, S.A. estuvieron por debajo de los límites legales y trabajaba con agua y al menos desde el 2002 se hacían reconocimientos médicos anuales a los trabajadores, no constando antes.

Por tanto, no acredita ninguna el estricto cumplimiento de las medidas de seguridad exigibles, lo que acarrearía su responsabilidad."

Sin embargo, rechaza la demanda porque entiende que la indemnización que pudiera corresponderle ya ha sido colmada con la suma recibida en atención al Convenio colectivo de canteras. Pronunciamiento que ha sido confirmado en su integridad por esta Sala de Suplicación (STSJ de Galicia 2721/2023, de 2 de junio rsu 7339/2022).

b) Por otro lado, porque en el presente procedimiento sigue operando el art. 96.2 de la LRJS, sin que las empresas codemandadas hayan acreditado el cumplimento de las medidas de seguridad e higiene que, con efecto causal, se reconoce en la sentencia previa de indemnización de daños y perjuicios.

Por todo lo dicho no es posible afirmar que la sentencia de instancia incurra en las infracciones denunciadas

TERCERO.-En definitiva, y por todo lo dicho procede desestimar el recurso de la parte demandada y confirmar , en su integridad, la sentencia recurrida.

Sin imposición de costas puesto que la recurrente, en su condición de Entidad Gestora de la Seguridad Social, es titular legal del beneficio de justicia gratuita, por lo que no puede ser condena en costas ( art. 235 LRJS) .

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,