Sentencia Social 2101/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5425/2024 de 11 de abril del 2025

PRIMERO.-Planteamiento del recurso:

Frente a la sentencia de instancia que declara el despido improcedente, ahora la empresa TEKA INDUSTRIAL, S.A. (en adelante la recurrente o TEKA), condenada en este proceso, ahora no conforme con dicha decisión interpone el presente recurso de suplicación mediante el cual solicita la nulidad de la sentencia con reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de producirse la infracción o garantías del procedimiento que haya producido indefensión por infracción del art. 24 CE, de los arts. 87.1 y 2 y 90 LRJS y del art. 218 y 225.3° LEC en relación con los arts. 49.1 y 97.2 LRJS (falta de motivación).

Para el supuesto de que no prosperase la nulidad, propone la revisión de los hechos probados 2º, 6º, 7º y 8º, así como se añada un hecho nuevo al relato fáctico.

Y a través del apartado destinado a la censura jurídica y examen del derecho y de la jurisprudencia, denuncia la infracción del art. 44 del TRLET, así como de la doctrina contenida en las sentencias: del TJUE de 20 de enero de 2011 (asunto CLECE), STSJ Cataluña 6609/2010, de 19 de octubre de 2010 y la jurisprudencia del TS que recoge, así como de las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1997, 26 de julio de 2012, 4 de julio de 2018, 15 de diciembre de 2022 y 26 de septiembre de 2023, siendo también apreciable una errónea interpretación de la Sentencia del TJCE de 12 de febrero de 2009 (caso Karenberg)

El recurso ha sido debidamente impugnado por la parte actora, y por la empresa FOUNDEVER SPAIN, S.A. (antes SITEL Ibérica Teleservices, S.A.), aunque esta propone dentro de las posibilidades que le ofrece el art. 197.1 LRJS, alterar las antigüedades que aparecen recogidas en el hecho primero.

SEGUNDO.-Nulidad (falta de motivación).

i) Recuerda la STS 29 de enero de 2025, rec. 202/2022, por citar la más reciente, "que la motivación de las resoluciones judiciales prevista en el art. 120.3 de la Constitución, es una exigencia derivada del art. 24.1 de la Carta Magna con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquellas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos ( sentencias del TC 8/2005, de 17 enero y 247/2006, de 24 de julio)." A lo que añade, que "El TC sostiene que «(i) la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, y (ii) la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, esto es, que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable, no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia» ( sentencias del TC número 48/2014, de 7 de abril y 3/2019 de 14 enero).

La motivación en Derecho no se cumple con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( sentencias del TC número 142/2012, de 2 de julio; 47/2019, de 8 abril y, 46/2020, de 15 junio).

El derecho a la tutela judicial efectiva «no consiste en el derecho a obtener una decisión favorable y no llega ni siquiera a garantizar el acierto de la resolución adoptada en cada caso, ni a excluir eventuales errores en el razonamiento desplegado, aspectos que integran cuestiones de estricta legalidad ordinaria. Tan sólo garantiza el derecho a obtener, cuando se cumplan los requisitos procesales correspondientes, una resolución de fondo, que se pronuncie, y lo haga de manera motivada, sobre las pretensiones de las partes conforme a Derecho, con independencia de que ésta sea favorable o desfavorable a los intereses de la parte recurrente» ( sentencias del TC número 7/2006, de 16 enero, FJ 4; 117/2006 de 24 abril, FJ 3, y 81/2018, de 16 julio)."

Por consiguiente, esta Sala podrá o no coincidir con lo decidido por el órgano judicial de instancia y resuelto en la sentencia, pero lo que es posible afirmar que la justificación que ofrece está lo suficientemente motivada como para que las partes conozcan los argumentos que sustenta la decisión contenida en el fallo y, sin perjuicio, de que este se pueda completar a través de la revisión de los hechos, como, por otra parte, propone la empresa recurrente, este Tribunal no encuentra que la sentencia haya infringido ninguno de los preceptos denunciados ni que exista causa alguna en la que de oficio se pudiera sustentar la indefensión que alega, sin cuya existencia no posible declarar la nulidad de la sentencia.

ii) Con relación a los otros motivos de nulidad, se debe señalar:

a) Se denuncia que, como en la demanda la parte actora nunca citó el art. 44 TRLET para defender su posición, se debe declarar por este motivo la nulidad de la sentencia. Hay que decir, que es cierto que el órgano judicial está limitado por la petición de las partes, de no hacerlo la sentencia incurriría en incongruencia omisiva, extra o ultra petitum, pero, en cambio, si el objeto de la litis es un despido en el que los actores reclaman contra la sucesora una vez que su empleadora ha perdido la contrata, aunque la parte actora no citara norma alguna en la que apoyar su demanda, como no es un requisito que se exija para ser admitida la demanda, ( art. 81 en relación con el art. 80 de la LRJS) , el órgano judicial de instancia podrá resolver la cuestión que fue sometida a su consideración, es decir, si hubo o no sucesión de empresa, acudiendo a cualquier precepto del ordenamiento que sirviese para apoyar y justificar la decisión que más tarde contuviera el fallo.

b) En cuanto a que fue rechazada la testifical que propuso en el acto del juicio. Es necesario señalar, que la negativa a practicar una determinada prueba sin duda puede ser causa que justifique la nulidad de la sentencia, pero también lo es que para que esto suceda es necesario que a través del presente recurso se determine con precisión y claridad la relevancia que hubiese tenido esa prueba en relación con el resultado del pleito y ahora en este recurso y, es evidente, que como nada al respecto se ha precisado es por lo que debemos coincidir con el órgano judicial de instancia y considerar que ni en ese momento era una prueba trascendente, al menos, como para cambiar el sentido del fallo y en todo caso, ninguna indefensión le ha producido, ni ahora tampoco lo es, ya que lo relevante fueron los documentos que los testigos pretendían adverar en sede judicial, y estos todos fueron admitidos.

c) También se denuncia la incongruencia de la sentencia por no haber practicado dicha prueba.

La jurisprudencia de la Sala IV del TS, -contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23- julio-2001 (rcud 4554/2000), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007), 27-septiembre-2007 (rco 37/2006), 3-diciembre- 2009 (rco 30/2009) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009), así como las en ellas se citan-, acorde con la jurisprudencia constitucional, considera que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) , pero también para que esta pueda ser apreciada es necesario que exista una desviación entre lo pedido por la demandante o por la demandada, y lo resuelto en la sentencia, y en este supuesto es evidente, que no concurre ese grado de descoordinación hasta el punto que haya cercenado su derecho de defensa, cuando como hemos expuesto ninguna relevancia tenía a la hora de acreditar la inexistencia de la invocada sucesión empresarial.

TERCERO.-Revisión de los hechos probados.

a) Empresa recurrente.

i) Propone la revisión del hecho segundo con referencia a los documentos obrantes en estos autos a los folios 163 y 165, con el fin de que el párrafo que refiere que el servicio de atención al cliente "consistia essencialment en atenció telefònica d'incidències i avaries, i en cas de que no es pogués solucionar ho passaven al servei tècnic d'aquesta empresa.", se sustituya por otro que diga: "consistía en la atención de solicitudes de reparaciones en garantía, generando avisos que se pasaban al servicio técnico".

Es evidente, que la propuesta de revisión en los términos que se formula, no puede tener acogida, porque sencillamente nada aporta ni cambia, no es un error que se pueda apreciar a simple vista, ni desvirtúa que el servicio prestado consistía en la atención telefónica de incidencias, que lo fueren de reparaciones en garantía y que después generasen avisos, es una cuestión, en este recurso absolutamente irrelevante.

También se pretende añadir al final del mismo una nueva frase a la que se debería dar el contenido siguiente: "Previamente, los actores prestaban servicios en distintos centros de trabajo de SITEL en Barcelona que se mantuvieron como centros de trabajo de adscripción de dicho personal al suscribirse acuerdos de teletrabajo",Se ofrece los documentos unidos a estas actuaciones e identificados como los folios 2, 5, 36, 60, 62, 86 y 88.

Por el contrario, esta propuesta, en este procedimiento es relevante, y lo es no solo porque desde el 2020 los actores prestan ese servicio en la modalidad de teletrabajo para TEKA, sino porque antes de esa fecha lo hacían presencialmente en uno de los dos centros de trabajo que tiene SITEL en Barcelona, e igualmente tiene su trascendencia en este recurso el hecho de que los actores comenzaron a prestar servicios para SITEL antes de esa fecha 2020 en otras campañas y para otras empresas y, excepto uno de ellos, todos los demás lo hicieron antes de que comenzará la relación con TEKA en el 2017. Por tanto, se debe añadir al hecho segundo un nuevo párrafo al que se dará el contenido que la parte recurrente ha propuesto.

ii) Se postula la alteración del hecho sexto para que se le dé el siguiente contenido:

"La empresa Teka tenía organizado la atención al cliente en un único número de teléfono, desde este se distribuía las llamadas entrantes, según el número marcado, hacia diferentes centros de atención, que gestionaban SITEL en Barcelona (para atención de reparaciones en garantía), Domestic & General Madrid (para atención de reparaciones fuera de garantía/out of warranty repairs), Indesnorte en Torrelavega (para atención de reparaciones de compañías de seguros fuera de garantía) y la propia empresa Teka en Santander, que encargaba de reclamaciones e información sobre productos antes y después de la compra..."

Se acude a los documentos obrantes a los folios 134, 163 y 165.

Petición que debemos igualmente rechazar, la concreción del objeto por el que se prestaba el servicio de atención telefónica, en este caso, como ya hemos expuesto, es absolutamente irrelevante para cambiar el sentido del fallo.

iii) Se solicita modificar el inciso final del hecho probado séptimo para darle la siguiente redacción: "... y creó en abril de 2023 un nuevo departamento denominado Centro de Atención al Usuario, en el centro de trabajo de Alcalá de Henares, que se rige por su propio convenio colectivo en el cual se encuadra el personal de dicho departamento".

Se acude a los folios 110, 111 y 113, 163, y 243 y 244.

Propuesta que no refleja que el órgano judicial haya cometido un error valorativo que ahora la Sala esté obligada a corregir, sino más bien es una precisión a un hecho que nadie discute, que es que TEKA, decidió en el 2023 prestar el servicio de atención al cliente directamente con sus medios y personal.

iv) Se reclama la modificación de la fecha de 22.05.2023 que consta en el hecho probado octavo, por la de 1.06.2023.

Se ofrecen una serie de documentos obrantes tanto en la pieza de prueba de la recurrente como en la de SITEL, pero, el órgano judicial no incardina esa fecha a esos documentos, sino a los folios 144 y 145, y examinados estos se puede apreciar que una persona de Teka envía un correo a otra de SITEL (Foundever) indicándole, en el contexto de otros correos sobre una posible prórroga del contrato, en el que la recurrente le contesta que gracias por el ofrecimiento, pero "desde hoy ya se ha enrutado como estaba planificado el 100% de las llamadas." Y, le añade que "Dado que nos queda solo una semana hasta la cancelación total del contrato, preferimos absorber todo el tráfico a nosotros." Este hecho ocurre el día 22.05.2023. SITEL una hora más tarde, le contesta que "Era importante esperar la comunicación del viernes sobre la subrogación. En ese contexto, estamos en capacidad de atender los volúmenes solicitados hasta el 31 de mayo con el personal afectado a la campaña. No obstante, no nos entran llamadas desde esta mañana. Me confirmas vuestra voluntad de enrutar una parte del flujo hasta esta fecha."

A la vista de todo ello, consta acreditado, que ese día, el 22.05.2023, se produjo la referida comunicación, pero también que el contrato con SITEL en ese momento aún estaba en vigor y que no se extinguía hasta el 31 de mayo de 2023. Otra cuestión es que la recurrente decidiera desde el 22.05.2023 atender directamente las llamadas, pero, eso no altera el hecho de que no asumió todas las llamadas hasta el día 1.06.2023, una vez que finalizó el contrato que mantenía con SITEL.

Por tanto, no vemos la necesidad de cambiar el contenido, y por ello, este motivo debe ser rechazado.

v) Por último, se solicita añadir al relato un hecho más, que debería ocupar el lugar del hecho sexto bis, y para el que se ofrece de ser estimado el siguiente contenido:

"1.- Con nuevo sistema de atención al cliente que tiene actualmente implantado Teka [referencia tomada de la primera frase del apartado 3.2 del FD1º], se ha aumentado notablemente la variedad de tareas respecto de las realizadas bajo el anterior sistema. Además de solicitudes con generación de avisos para reparación en garantía o con aseguradora o la atención de reclamaciones y quejas; se resuelven solicitudes de reparación en garantía en el propio CAU; se atienden solicitudes de instalación o puesta en marcha; se realiza seguimiento de las reparaciones con cambios de aparatos; se ofrece información sobre compra de electrodomésticos o recambios o sobre condiciones de la garantía; se dan instrucciones de uso de electrodomésticos adquiridos; se envían manuales de instrucciones; se da información preventa; se realizan registros de garantías o ampliaciones; se actualizan datos de usuarios; y se efectúan actividades de venta de repuestos o de ampliaciones de garantía (documento 28 del ramo de prueba de esta parte, folio 165 en relación con folios 163 y 158)".

2.- "Respecto de los nuevos programas y software utilizados en el nuevo centro de atención al usuario (según Hecho Probado 6 anterior), procede reseñar lo siguiente":

2.1.- "Teka venía utilizando una solución informática denominada Portal SAT para dar servicio a la red de centros de atención al cliente que dan servicio respecto de la reparación de productos comercializados por Teka, en relación con la cual suscribió contrato con Getronics para el desarrollo de una solución informática a medida y de aplicación móvil con el objeto de desarrollar el citado Portal SAT y las aplicaciones informáticas necesarias para su funcionalidad y operatividad así como el desarrollo de una App o aplicación móvil en la que los técnicos subcontratados visualicen los avisos generados en el Portal SAT e informen de su resolución (documento 29.1 del ramo de prueba de Teka, folios 168 y 169 y documento 29.3, folios 183 y 184 reverso)".

2.2.- "Dentro del anterior proceso de mejora del Portal SAT, se concertaron con fecha de 26 de abril de 2023 y 25 de septiembre de 2023 proyectos para ampliar el Portal SAT incluyendo la recogida de avisos fuera de garantía de forma centralizada (documento 29.5 del ramo de prueba de Teka, folios 197 y 199) así como la liquidación de avisos fuera de garantía y la generación y envío de facturas (documento 29.4 del ramo de prueba de Teka, folios 193 y 194 reverso)"

2.3.- "En Febrero de 2023 se concluyó el proyecto de implantación de la plataforma tecnológica CRM para el Portal SAT, mediante la cual los avisos se generan desde CRM y desde ahí se integra en el Portal SAT, asignándose al servicio de asistencia técnica local según código postal, permitiendo no solo la recepción y gestión de llamadas telefónicas sino también la recepción y gestión de correos electrónicos, e integrando distintos canales (voz, chat, WhatsApp y SMS), con automatización de comunicaciones (documento 30.1 del ramo de prueba de esta parte, folios 204 a 209)".

Como bien indica la parte actora impugnante, no es necesario describir pormenorizamente los servicios que presta TEKA a sus clientes después de finalizar el contrato con SITEL, ni es relevante como los presta, entre otras cosas, porque se trata en general del mismo servicio que prestaba SITEL, aunque evidentemente mejorado por lo que se indica, y el objeto de este pleito, no es otro, que determinar si los actores deben ser subrogados por TEKA y la forma en como se prestaba y se presta un servicio de esa naturaleza, no es una garantía de que se haya producido la subrogación que la sentencia indica, ni tampoco lo es en sentido contrario.

b) La empresa SITEL, a través de las posibilidades que ofrece el artículo 197.1 de la LRJS pretende alterar la antigüedad de los actores que consta en el hecho primero.

Basta hacer una lectura del fundamento de derecho primero. punto 2.1r) para advertir, que las antigüedades que postula no se corresponden con la valoración que hizo el juzgador de instancia y, que consta en ese hecho probado, por lo que cuando lo que se pretende no es corregir un error valorativo, sino cambiar el resultado de la valoración de la prueba que hizo el órgano judicial de instancia, que no puede calificarse de arbitraria o absurda, la revisión no puede ser estimada.

CUARTO.- Censura jurídica:

i) Posición de la empresa recurrente.

En resumen son las siguientes:

1. Denuncia que la demanda se sustentaba en la existencia de una sucesión de plantillas, pero la sentencia va más allá, amplía los supuestos y entra a examinar una sucesión de empresas legal, no resuelve si hay una sucesión de plantillas, y únicamente examina el concepto de sucesión de actividad como supuesto subrogatorio ex art. 44 del TRLET, circunstancia no invocada de contrario ni siquiera por SITEL.

2. Si se analiza un supuesto de sucesión de empresa legal del art. 44 del TRLET, denuncia, lo razonable es comenzar por resolver si en el supuesto enjuiciado ha habido una transmisión o un cambio de titularidad de la unidad productiva o entidad económica que exige la existencia de un conjunto de medios organizados, pero el órgano judicial de instancia, se centra en el examen de lo que debe entenderse por entidad económica, y, llega a confundir la su sucesión en la "actividad" (atención al cliente) con la de la entidad económica, entendida como conjunto de medios organizados con los que la recurrente desarrolla su actividad.

3. Denuncia que ninguna de las sentencias que cita la sentencia permite entender que ha existido una sucesión de la actividad y la STJUE de 12 de febrero de 2009 (TJCE 2009/29), caso Karenberg, nada tiene que ver con el supuesto enjuiciado, pues allí se discutía la transmisión de una unidad productiva autónoma y de parte de la plantilla y, aquí, es evidente que no, ya que ni siquiera se ha transmitido el número de teléfono que siempre fue de la recurrente durante toda la vigencia del contrato y que solo se le asignó a SITEL, pero vencido el mismo, volvió a ser controlado por TEKA.

4. En cambio, si es de aplicación la sentencia del TJUE de 20 de enero de 2011, asunto CLECE, porque estamos ante un supuesto en que no hay transmisión de medios materiales ni personales, y únicamente existe una coincidencia en que las dos empresas, la entrante y saliente, realizan la misma actividad, circunstancia que no es suficientepara alcanzar la conclusión de que esa identidad en la actividades equivalente a la identidad de una entidad económicaque es el requisito que exige la Directiva 2001/23 y el art. 44 del TRLET y que solo se puede dar cuando la identidad en la actividad en general viene acompañada con la identidad en otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, organización del trabajo, métodos de explotación, etcétera. Criterio que después apoya con la cita de una sentencia de este Tribunal (STSJ Cataluña 6609/2010, de 19 de octubre de 2010) y otras de la Sala IV del Tribunal Supremo, como son: la de 13 de noviembre de 2013, rec 1334/2012; de 15 de diciembre de 2022, rec. 167/2022; de 4 de julio de 2018, rec. 2609/2017; de 6 de febrero de 1997, rec. 1886/1996; de 26 de julio de 2012, rec. 3627/2011.

5. Concluye, señalando que:

- "La internalización del servicio de atención al cliente se ha producido sin que se haya producido la transmisión de ninguna entidad económica o conjunto de medios organizados de ningún tipo, y sin que Teka haya incorporado trabajadores de las contratistas, solo constando que se ha producido una continuidad de una actividad, antes externalizada y posteriormente internalizada. Además, no cabe apreciar identidad entre la actividad desarrollada por SITEL y la posteriormente desarrollada por el Centro de Atención al Usuario (CAU), siendo mucho más amplias las tareas que fueron asignadas a dicho departamento."

- "Acreditada la desafortunada confusión de la Sentencia entre "entidad económica" y "actividad económica", y con todo lo anterior, debe concluirse que la Sentencia infringe la normativa ( art.44 ET) y la jurisprudencia invocada, pues solo la transmisión de una "entidad económica" o "unidad productiva autónoma" puede implicar una subrogación legal, más ello nunca podrá producirse por la mera continuidad de la actividad, siendo indubitado que la Sentencia no contiene el menor rastro de transmisión de entidad económica alguna, reiterando la misma que lo que aprecia en este caso es una mera continuidad de la actividad, que además no es exactamente la misma antes y después de la rescisión de las contratas. Esa interpretación no conforme a Derecho lleva a la Sentencia a concluir en aplicar el art.44 ET en una modalidad de "sucesión de actividad" no contemplada por la legislación y la jurisprudencia aplicable."

ii) Posición de los actores.

Se limitan, en esencia, a considerar que la sentencia no ha infringido el art. 44 del TRLET, ni la Directiva 2001/23.

iii) Posición de SITEL.

Se opone, considerando que es de aplicación la sentencia TJUE de 20.01.2011 (asunto CLECE) y STJUE de 12 de febrero de 2009 (TJCE 2009/29), caso Karenberg, pues lo relevante, "consiste en la continuidad y mantenimiento de la identidad de la actividad económica, entendida como un conjunto de medios organizados, con el objetivo de protección de los trabajadores."

Además, en un motivo aparte, con referencia al art. 197.1 de la LRJS, alega la infracción por inaplicación indebida del art. 20 del Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector del contact center, y del art. 42 del TRLET, en el sentido de que se debe aplicar la subrogación que regula dicha norma convencional.

QUINTO.-Decisión.

i) Sobre la aplicación del Convenio Colectivo de empresa del sector del contact center que solicita la empresa SITEL.

Es doctrina pacífica, ( SSTS de 13 de octubre de 2020, rcud 2126/2018, de 10 diciembre 2008, rcud. 2731/2007 y de 17 junio 2011, rcud. 2855/2010), basándose en otras muchas anteriores, las que explican que "el convenio colectivo no puede (...) en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el invocado artículo 82.3 del citado Estatuto de los Trabajadores al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio".

Por tanto, nadie discute que el art. 20 de la norma convencional citada contiene esa obligación, pero, esa obligación solo puede vincular a las empresas que directa o indirectamente quedan bajo el ámbito funcional fijado en el convenio colectivo, y según dispone, el art. 2 son todas aquellas "cuya actividad sea la prestación de servicios de contact center a terceros." Incluidas las "actividades coadyuvantes, complementarias o conexas con la actividad principal.", y evidentemente TEKA, no es una empresa de servicios de contact center, ni su actividad principal tiene relación tiene con ese servicio, y por ende no les es de aplicación el art. 20 del convenio colectivo, porque frente a lo que este disponga debe prevalecer lo establecido en el TRLET.

ii) Sobre la existencia de sucesión legal, entre TEKA y SITEL (Foundever).

a) Atendiendo al relato de los hechos probados, lo que se produjo, con efectos de 31 de mayo de 2023, entre estas dos empresas, fue la reversión del servicio de atención al cliente que el 11.11.2017, TEKA había contratado con la empresa SITEL, empresa que presta servicios de contact center y a la que se le aplica el art. 20 del Convenio Colectivo de empresas de Contact Center, si a esta le sucede otra que se dedique a la misma actividad. Igualmente, consta probado que desde esa fecha, TEKA, presta servicios a sus clientes a través de un servicio propio, con sus propios medios y personal.

Nos encontramos, en definitiva, con una sucesión en actividad (en este caso de servicios de atención al cliente) que aquí descansa básicamente sobre la mano de obra y que, tras la finalización del contrato con SITEL pasó a ser prestado por la empresa demandada (TEKA) con su propio personal y medios. Y es este tipo de sucesión en la actividad la que introduce la duda de si la actividad desarrollada, en los supuestos de cambio de empresario en la prestación, tiene la naturaleza de entidad económica suficiente a partir de la cual se pueda considerar que existe una sucesión empresarial legal del art. 44 del TRLET o del art. 1.1 de la Directiva 2001/23.

Hay que añadir a todo ello, que la actividad de los centros de contacto, precisa de una oficina centralizada, de un lugar físico de trabajo, ya sea en la empresa, o en el domicilio del trabajador -en caso de que teletrabajo-, así como de una serie de medios materiales que deberá facilitar la empresa como el teléfono, fax, correo electrónico, mensajería instantánea, etcétera.

En el presente supuesto, como hemos expuesto en otra parte de esta resolución, los trabajadores fueron contratados por SITEL, para prestar servicios a otros clientes y en otras campañas previas con otras empresas, incluso mucho antes de que firmase el primer contrato con TEKA, salvo la Sra. Juana, y además, comenzaron todos ellos a prestar servicios en las oficinas físicas que tiene SITEL en Barcelona, aunque después, desde el 2020 pasaran a teletrabajar, y finalizadas dichas campañas no fueron subrogados, permanecieron en SITEL. O dicho con otras palabras, fueron contratados por SITEL para prestar servicios para SITEL en las campañas que estas tuvieran contratadas o pudieran en el futuro contratar.

Obviamente, en este tipo de actividades económicas, la necesidad del uso de medios materiales no es, ni puede ser, un elemento relevante a la hora determinar en un supuesto de reversión del servicio, si se ha producido una sucesión empresarial, aunque pudiere tener relevancia, si esta se produce por cambio del cliente de empresa de contact center, en aplicación de la sucesión convencional que regula el art. 20 del convenio colectivo de aplicación. Por tanto, lo verdaderamente relevante, como venimos exponiendo, en este tipo de actividad no es la transmisión de medios materiales, ni siquiera de los personales, es la propia "actividad económica", que se transmite, es decir, si tiene la suficiente "entidad económica" como para considerar que mantiene su identidad después del cambio de titularidad.

Y la respuesta debe ser negativa, en tanto que es de aplicación la sentencia del TJUE de 20 de enero de 2011, (C-463/09, Clece), y no lo es la de 12 de febrero de 2009, asunto, Karenberg, sobre la que se asienta la decisión del órgano judicial de instancia.

Con respecto a esta última, hay que señalar, como con acierto argumenta la recurrente, que no es de aplicación al supuesto enjuiciado, pues no se trata una reversión de la actividad de la contrata a su principal, sino que estamos frente a una transmisión por compraventa en virtud de la cual la sucesora adquiría determinado software, patentes y know how, además del hardware de desarrollo y materiales de fabricación, así como una lista de proveedores y una de clientes, y subrogó a unos determinados trabajadores. En definitiva, adquiría medios materiales de la empresa sucedida sin los cuales no podría ejercer dicha actividad, lo que es tanto como afirmar que adquirió una entidad económica con suficiente entidad para actuar en el tráfico mercantil.

No ocurre lo mismo, con la STJUE de 20 de enero de 2011 (C- 463-09, Clece). Es preciso reconocer que, si bien nada tiene que ver a la actividad de contact center con la actividad económica de limpieza que examina dicha sentencia, sí tienen de común con la actividad que ha dado lugar a este procedimiento en que ambas su actividad fundamentalmente descansa en la mano de obra.

En la STJUE se señala que "un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de limpieza puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica", siendo preciso para ello que dicha entidad "mantenga su identidad" aun después de la operación del cambio de titularidad. Pero concluye: "la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla". Con base en este razonamiento, declara que "el artículo 1, apartado 1, a) y b) de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que esta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con esta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal".

Por otro lado, tenemos la STJUE 26 de noviembre de 2015 (C-509/14, Adif v. Aira Pascual), en la que ADIF, empresa pública y titular del servicio de manipulación de unidades de transporte intermodal en la terminal de Bilbao que se presta a Renfe Operadora, mediante un contrato de gestión de servicios públicos con efectos a partir del 1 de marzo de 2008, externalizó la gestión de dicho servicio, adjudicándosela a la empresa Algeposa. Algeposa prestaba este servicio en las instalaciones de ADIF con grúas propiedad de esta última que eran manejadas por su propio personal. En junio de 2013, ADIF comunicó a Algeposa que no deseaba prorrogar la contrata después del 30 de junio de 2013, ya que, a partir de esa fecha, prestaría ella misma con su propio personal el servicio de que se trata en el litigio principal, así como que no subrogaba a su personal.

La sentencia concluye, que "El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de [transmisiones] de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal."

Es evidente, que ninguna de las dos resuelve con claridad la situación que se ha sometido a consideración de esta Sala, la sentencia de Clece, porque se trata una actividad de limpieza externalizada entre la Administración -un ayuntamiento- y una empresa privada, que en un momento la administración decide recuperarla, asumiendo el servicio con su propio personal y, la segunda, la sentencia Leticia, en cambio, se considera que se ha producido sucesión porque esta vez la revisión a su titular del servicio, consistió que la recuperación de la gestión de equipamientos que previamente fueron cedidos.

Ciertamente en materia de sucesión empresarial en materia de reversiones de una contrata, la solución como se puede apreciar es compleja, hay que estar siempre al supuesto concreto, no es lo mismo, revertir una actividad de limpieza en el que lo fundamental es la mano de obra, y la identidad de esa entidad económica se determina en función de si se ha producido o no sucesión de plantillas, que cuando se trata de gestión de equipamientos, donde lo relevante, no es la plantilla ni la transmisión de determinados medios materiales, sino la recuperación del uso de esos medios que resultan necesarios para continuar prestando la actividad. En el primer supuesto, no se aplicaría el art. 44 del TRLET, ni la Directiva 2001/23, en el segundo sí. Pero, si nos da una pista para resolver el presente asunto, debe haber transmisión o recuperación de medios o de plantilla, sin los cuales no existiría sucesión.

En este proceso lo que se produce es la reversión de un determinado servicio que una empresa TEKA contrata con un tercero SITEL, que presta por ese tercero con plena autonomía y singularidad específica, con su propio personal y medios, sin asunción de plantillas ni ningún tipo de transmisión patrimonial. En estos casos, para determinar si se ha producido la sucesión legal que abandera la sentencia impugnada, habrá que estar a lo que indique la nota de identidad con relación a la actividad de la que deriva y, no tanto, a la nota de la transmisión material o de plantillas.

Ahora bien, si para que se produzca cambio de empresario de conformidad con el art. 44 del TRLET, es necesario que se produzca un cambio de titularidad de la empresa, entendido en los términos que fija el art. 1.1.b) de la Directiva 2001/23, es decir, que se traspase la empresa, centros de actividad o de parte de la empresa o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión (requisito subjetivo), y que además, que después de la transmisión se mantenga la misma actividad, como "una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria." (requisito objetivo).

En el supuesto enjuiciado, es evidente, que en la recuperación de un servicio de asistencia al cliente, por resolución previa del contrato, no concurre el elemento subjetivo, no se produce en realidad un cambio propio de titularidad, que solo ocurría si la sucesora no fuera la empresa contratista y la sucesión de producirse sería convencional, y solo si la sucesora fuese una empresa de Contac center. Por otra parte, tampoco concurre el elemento objetivo, es cierto, que existe una cierta identidad en cuanto a la actividad, pero, no en cuanto a la sucesión de actividad, dado que esta no tiene la entidad económica que conserve la misma identidad. En términos de prestación de un servicio postventa de asistencia al cliente, SITEL es un mero intermediario; en cambio, TEKA lo integra en su actividad productiva y no se diferencia de la misma.

Por otra parte, incluso aunque se produzca un cambio de titularidad, tampoco se cumpliría el requisito objetivo, cuando la sucesión de la actividad no lleva aparejada la transmisión de medios materiales, la gestión de equipamientos que se recuperan, o la asunción por la principal de la total o parte de la plantilla de esta. La asunción por la principal de la actividad desarrollada, como con acierto señala la recurrente, sin asunción de plantilla no comporta por sí misma la aplicación de las previsiones legales sobre sucesión de empresas ( SSTS 7.06.2023, rcud 2283/2022, 23.10.2020, rcud 2126/2018; 9.12.2016, rcud 1674/2015; 12.07.2016, rcud 349/2015; 03.05.2016, rcud.3040/2014; 16.06.2016, rcud 2390/2014; 09.12.2014, rcud.109/2014; 17.11.2014, rcud.79/2014; 06.02.199, rcud.1886/1996; 17.06.1997, rcud.1553/1996; 27.12.1997, rcud.1727/97, etc.) y la razón es que difícilmente la identidad en la actividad sin la concurrencia de otros elementos, puede equiparse a la necesaria identidad de la entidad económica cuando se trata de reversiones de la actividad de limpieza, pero menos aún, cuando la actividad es una prestación de servicios tan especifica como la que presta una empresa de Contact center a otra, por lo que procede estimar el recurso y previa revocación de la sentencia se absuelve a la recurrente de todos y cuantos pedimentos contiene la demanda.

La absolución de la recurrente comporta, que se mantenga la declaración de despido improcedente, pero se condene únicamente a la empresa SITEL, en los siguientes términos: "Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por TEKA INDUSTRIAL, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Barcelona, de fecha 3 de mayo de 2024, en los autos núm. 551/2023, instados por Alicia, Juana, Carlos Jesús Ernesto, contra Foundever Spain, SA (antes SITEL Ibérica Teleservices, SA), Teka Industrial, SA, y Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, y declarando la improcedencia del despido de los demandantes realizado con efectos del día 19.05.23, condeno a Foundever Spain, SA (antes SITEL Ibérica Teleservices, SA), a estar y pasar por esta declaración y a que opte ante esta Sala dentro del plazo de cinco días siguientes a su notificación entre readmitir a los actores en las mismas condiciones que tenían antes de ser despedidos con abono de los salarios de tramitación a razón del salario día que consta detallado en el hecho primero de los probados, desde la fecha de despido hasta la notificación de esta sentencia que declara la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, o a extinguir definitivamente el contrato con el abono de la correspondiente indemnización.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.