Sentencia Social 1406/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 971/2024 de 11 de mayo del 2026

PRIMERO.-La Sentencia nº 277/2023, de 11 de diciembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba, en el procedimiento sobre recargo de prestaciones nº 882/2020, estima la demanda sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo promovida por HOSTESUR CORDOBA SA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª. Montserrat, revocando la resolución recurrida de 10/7/20 y posterior desestimatoria de la reclamación previa, dejando sin efecto el recargo de prestaciones impuesto y derivado del accidente de trabajo sufrido por la trabajadora el 28/10/18.

Frente a dicha resolución se alza en Suplicación la representación procesal de la trabajadora, Sra. Montserrat, invocando dos motivo de recurso al amparo de los apartados B) y C) del art. 193 de la LRJS.

También se alza en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERI?A GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL invocando un motivo de recurso al amparo del art. 193 apartado C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Por la representación procesal de la mercantil HOSTESUR CORDOBA SA, se han presentado sendos escritos de impugnación frente a ambos recursos, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Comenzando con el recurso de la trabajadora, se formaliza el primer motivo de recurso por el cauce procedimental descrito, manifestando la recurrente su discrepancia con el relato fáctico.

Así, resulta de la aplicación al supuesto que nos ocupa la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de revisión de hechos probados, contenida, entre otras, en la STS/4ª de 15 de marzo de 2023 (recurso 212/2022), considerando como requisitos al efecto los siguientes:

"La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Partiendo de tales premisas, pretende modificar el hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción añadida:

"5. La investigación interna del accidente elaborada por el técnico del servicio preventivo antes indicado y de fecha 10/12/2018, establece como causas del accidente: ausencias de dispositivo de bloqueo en las puertas, en los rellanos en todas las plantas, ubicación inadecuada de los órganos de accionamiento; posibles actos inseguros de los operarios- trabajadora dentro del montacargas haciendo un uso indebido de dicho equipo de trabajo, estando éste señalizado para el uso que está destinado " cargas" ausencia de resguardos fijos adecuados cubriendo todos los órganos móviles del montacargas y como medidas preventivas: órganos de accionamiento ubicados fuera de cabina e inaccesibles desde el interior de la misma, dispositivo de bloqueo de las puertas en los rellanos de todas las plantas, de forma que no es posible su apertura si la cabina no está presente y detenida; dispositivo de bloqueo que impide el movimiento de la cabina, inducido o no, cuando no están cerradas y bloqueadas todas las de la instalación: puertas de resistencia mecánica adecuada en todos los rellanos; resguardo fijos que hacen inaccesibles todos los órganos móviles del sistema.

6.- En el informe del Asesor Técnico de Prevención de Riesgos Laborales del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Delegación Territorial de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía se señalan como causas del accidente, en resumen las siguientes: situar la mano de forma desprevenida en la zona de atrapamiento por la estructura portante del montacargas; montacargas en proceso de adaptación a la normativa, por su antigüedad y falta de actualización; colocación de puertas abatibles que impiden el habitual acceso al dispositivo de accionamiento; equipo con marcado CE que no reúne los requisitos de seguridad exigibles; no identificar o infravalorar la trabajadora los riesgos; montaje incompleto de los dispositivos y resguardos durante la reforma del montacargas que crea nuevos riesgos durante su uso; práctica incorrecta, al utilizarse el montacargas por personas; fallo en el control y supervisión del uso del montacargas por parte del personal; no aplicar una eficaz gestión preventiva en la empresa para controlar los riesgos laborales, a nivel de equipos, trabajadores y organización."

Para ello se basa en el acta de infracción de la Inspección de Trabajo.

El motivo no puede ser estimada por no basarse en prueba hábil al respecto.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitiolimitada de los hechos en el recurso de

En segundo término, pretende modificar el hecho probado quinto, con la siguiente redacción añadida:

"En el momento del accidente en el montacargas existía una placa que indicaba "prohibido el uso a personas". Que las trabajadoras conocían las indicaciones de la empresa relativas a la prohibición de su uso por personas. Pero el hecho cierto es que era práctica habitual que, para evitar los desperfectos de la carga al menos una de las trabajadoras se desplazase en el montacargas.Que sin embargo, antes de su reforma, para evitar que los objetos allí colocados se dañaran por el movimiento, era práctica habitual que una trabajadora se introdujera en la plataforma del montacargas para sujetar estos objetos, y otra, desde fuera, activara su movimiento desde la botonadura y se subiera por las escaleras.

Para ello se basa en la declaración policial de la trabajadora accidentada y de su compañera (anexas al informe pericial de la entidad demandante).

El motivo no puede ser estimado por no basarse en prueba hábil. En efecto, la prueba señalada, consistente es la declaración policial de la trabajadora y su compañera, no altera su naturaleza de prueba de interrogatorio de parte/testifical por más que consten documentadas, al narrar la apreciaciones subjetivas de la parte que las efectúa.

TERCERO.-Continuando con el examen del derecho sustantivo, y siendo ambos recursos, el de las gestoras y el de la trabajadora, sustancialmente idénticos, por razones de facilidad expositiva resolveremos ambos conjuntamente. Sendas representaciones, al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción que señalan, denuncian la vulneración de:

- El letrado del INSS, de lo dispuesto en el art. 164 del Texto Refundido de la LGSS de 30 de octubre de 2015, en relación con los arts. 14 y 15 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre por la que se aprueba la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Para la justificación del motivo, considera que la responsabilidad empresarial en este caso se fundamenta en la falta de manuales de instrucciones y certificación CE del montacargas, lo cual podría indicar negligencia en la adopción de medidas de seguridad. Además, la ausencia de evaluación completa de riesgos laborales, la falta de resguardos adecuados y la utilización incorrecta del montacargas sin la señalización suficiente implican un incumplimiento de normativas de prevención por parte de la empresa, citando la culpa in vigilando de la empresa.

- La trabajadora denuncia la infracción de los arts. 164 de Ley General de la Seguridad Social, artículo 96.2 de Ley de Jurisdicción Social, artículo 14.2, 15.4 y 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; y artículo 5 del Real Decreto 1215/1997 y de la Jurisprudencia que los interpreta.

Para ello argumenta:

1.- Falta de evaluación de riesgos laborales. Si bien la entidad empleadora dispone de evaluación de riesgos laborales y planificación de la actividad preventiva, en la que figura entre otros el riesgo del uso de montacargas, en dicha evaluación (cuyo objeto es identificar y eliminar riesgos presentes en el entorno de trabajo, así como la valoración de la urgencia de actuar) se fijó la adopción de medidas preventivas a realizar por la empresa, entre otras (en relación al montacargas):

o Ausencia de señalización adecuada.

o Ausencia de un dispositivo de bloqueo.

o Ubicación inadecuada de los órganos de accionamiento,

o Ausencia de pulsadores de parada de emergencia; Medidas a realizar con prioridad máxima que la empleadora no llegó a materializar

2.- Falta de condiciones de seguridad establecidas en el RD 1215/1997.- No se cumplen las disposiciones mínimas generales aplicables a los equipos de trabajo (Anexo I, artículo 1).

3.- Falta de formación preventiva. La trabajadora no disponía de formación ni información preventiva.

CUARTO.-Dispone el artículo 14.2 de la LPRL: " En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo".

Dispone el artículo 16.2 de la LPRL:

"2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes:

a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido.

Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas.

b) Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución.

El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma.

Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos".

Tales preceptos son desarrollados por los artículos 3 a 7 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de prevención.

Tal y como se observa a la luz de dicha normativa las obligaciones en materia preventiva se imponen al empresario, y es el empresario el que tiene la obligación de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, realizando la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores. Y el mismo artículo 14.4 de la LPRL señala que la acción preventiva que debe realizar el empresario podrá venir completada por el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de prevención, que en este caso es el Servicio de Prevención citado. Pero el propio artículo dispone expresamente que "sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona".

En el mismo sentido el artículo 16 de la LPRL impone al empresario el deber de cumplir con la realización del Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva.

Por lo tanto, es el empresario el responsable de la actividad preventiva, sin perjuicio de que pueda asesorarse o apoyarse por servicios de prevención.

En cuanto a la formación el art. 19.1 de le LPRL dispone que:

"1. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo.

La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario".

El art 3.4 del R.D 1215/97 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo: dispone

" 4. La utilización de los equipos de trabajo deberá cumplir las condiciones generales establecidas en el anexo II del presente Real Decreto.

Cuando, a fin de evitar o controlar un riesgo específico para la seguridad o salud de los trabajadores, la utilización de un equipo de trabajo deba realizarse en condiciones o formas determinadas, que requieran un particular conocimiento por parte de aquéllos, el empresario adoptará las medidas necesarias para que la utilización de dicho equipo quede reservada a los trabajadores designados para ello".

Y el art. 5 del mismo RD dispone: " 1. De conformidad con los artículos 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , el empresario deberá garantizar que los trabajadores y los representantes de los trabajadores reciban una formación e información adecuadas sobre los riesgos derivados de la utilización de los equipos de trabajo, así como sobre las medidas de prevención y protección que hayan de adoptarse en aplicación del presente Real Decreto.

2. La información, suministrada preferentemente por escrito, deberá contener, como mínimo, las indicaciones relativas a:

a) Las condiciones y forma correcta de utilización de los equipos de trabajo, teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante, así como las situaciones o formas de utilización anormales y peligrosas que puedan preverse.

b) Las conclusiones que, en su caso, se puedan obtener de la experiencia adquirida en la utilización de los equipos de trabajo.

c) Cualquier otra información de utilidad preventiva.

La información deberá ser comprensible para los trabajadores a los que va dirigida e incluir o presentarse en forma de folletos informativos cuando sea necesario por su volumen o complejidad o por la utilización poco frecuente del equipo. La documentación informativa facilitada por el fabricante estará a disposición de los trabajadores.

3. Igualmente, se informará a los trabajadores sobre la necesidad de prestar atención a los riesgos derivados de los equipos de trabajo presentes en su entorno de trabajo inmediato, o de las modificaciones introducidas en los mismos, aun cuando no los utilicen directamente.

4. Los trabajadores a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 3 de este Real Decreto deberán recibir una formación específica adecuada"

Partiendo de lo anterior, dispone el artículo 164 de la LGSS:

"Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción."

El recargo es una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales ( STS 21-12-2016 Rec. 3373/2015). Y es un presupuesto básico, tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia ( STS 14-4-2018 Rec. 205/2016).

Según constante doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS de 12 de julio de 2007 -rec. 938/2006 - y 26 de mayo de 2009 -rec. 2.304/2008 -), procede el recargo cuando se constate la comisión de alguna infracción por la empresa consistente en el incumplimiento de medidas de seguridad generales o especiales, que hayan producido un daño efectivo en la persona del trabajador, existiendo un nexo de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso. Estos requisitos resultan avalados en el art. 96.2 LRJS con la carga probatoria que establece en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales al disponer que corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo, probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, de manera que la empresa ha de acreditar que adoptó las medidas que le eran exigibles.

La sentencia del TS de 28-2-2019, recurso 508/2017, explica que la normativa de prevención de riesgos laborales obliga "a la adopción de las medidas que sean razonables y factibles y que permiten a los estados excluir y minorar la responsabilidad de los empresarios por hechos y circunstancias que les sean ajenas o sean anormales e imprevisible o que no se hubieran podido evitar a pesar de la diligencia empleada (...) Lo antes dicho abona nuestra doctrina sobre la inexistencia de responsabilidad objetiva y la exigencia de un principio de culpa que determine la responsabilidad del empleador, así como que sea él quien venga obligado a probar que obró con la diligencia debida: la exigible conforme a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar y en definitiva a un buen empresario de la misma actividad en que se encuentre encuadrado (...)"

"El precepto establece para la procedencia de recargo, la necesidad de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, pudiéndose romper esta conexión cuando la infracción es imputable al propio interesado ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985, 21 de abril de 1988 y 6 de mayo de 1998).

De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestro legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo.

Como se ha dicho, es requisito necesario que exista relación de causalidad entre la medida inobservada y el accidente, al exigirse que la infracción haya sido causa o concausa del siniestro, esto es, que la inobservancia "fuera causa del accidente o influyera en su producción"( SSTS de 18-12-1969, 23-12-1969, 31-01-1970, 19-04-1971, 20-10-1971, 15-06-1972, 28-05-1975 y 08-06-1987, entre otras), siendo deber del empresario no sólo proveer los mecanismos de seguridad, sino obligar a su uso ( SSTS de 29-05-1970, 04-11-1970 y 06-11-1976), facilitándoselos a los operarios (STCT de 02-12-1975), a los que debe instruir sobre los mismos y vigilar la seguridad del trabajo ( STS de 06-03-1980)) impidiendo que el trabajo arriesgado se realice sin la vigilancia de experto (STCT de 27-06-1978).

Respecto a la responsabilidad empresarial en materia de recargo, como dice el TS en sentencia de 29-2-2019 R. 508/2017:

" B) Doctrina sobre la culpa.

El requisito típico de la responsabilidad es que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia ( arts. 1.101, 1.103 Y 1.902 del Código Civil).

Además debe recordarse que, conforme al art. 1.105 del Código Civil, fuera de los casos mencionados por la ley y de aquéllos en que la obligación lo señale, "nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables".

La exigencia de culpa ha sido flexibilizada por la jurisprudencia que debatiéndose entre las exigencias de un principio de culpa y del principio de responsabilidad objetiva, ha llegado a configurar una responsabilidad cuasi objetiva, pues, aunque no ha abandonado la exigencia de un actuar culposo del sujeto, ha ido reduciendo la importancia de ese obrar en el nacimiento de esa responsabilidad bien mediante la aplicación de la teoría de riesgo, bien por el procedimiento de exigir la máxima diligencia y cuidado para evitar los daños, bien invirtiendo las normas que regulan la carga de la prueba.

La clave de este cambio radica en la forma de abordar el problema de la apreciación y valoración de la culpa. En que debe tenerse en cuenta que, como la carga de la prueba, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, gravita sobre el empresario, será éste quien deba probar que obró con la diligencia debida, que adoptó todas las medidas de seguridad reglamentarias y las demás previsibles en atención a las circunstancias y que el hecho causante del daño no le era imputable. El art. 1.104 del Código Civil, aplicable en los supuestos de responsabilidad contractual, considera que existe culpa o negligencia del deudor (de seguridad) cuando el mismo omite aquella diligencia que requiere la naturaleza de su obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Añade, además, que, cuando la obligación no exprese la diligencia exigible, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, mandato que la jurisprudencia interpreta en el sentido de ser exigible la diligencia que adopta una persona razonable y sensata que actúa en el sector del tráfico mercantil, comercial, industrial o social de la misma clase de actividad que se enjuicia ( Sentencias de la Sala 1.ª del TS de 25 de enero de 1985 , 8 de mayo de 1986 , 9 de febrero de 1998y 10 de julio de 2003). Por consiguiente, es el empresario quien debe probar que obró con la diligencia que le era exigible y que el incumplimiento de su deber de garantizar la seguridad de sus empleados no le era imputable, pues así se deriva de lo dispuesto en los preceptos citados y en el art. 1.183 del Código Civil, donde se establece la presunción "iuris tantum" de que si la cosa se pierde en poder del deudor se presume que el incumplimiento de la obligación se debe a la culpa del deudor, presunción que el Tribunal Supremo (Sala 1.ª), en Sentencia de 2 de octubre de 1995, extiende al incumplimiento de las obligaciones de hacer. Lo que es lógico, ya que el daño prueba la realidad del incumplimiento imputable al deudor mientras no acredite lo contrario, esto es, que hizo todo lo posible para cumplir con su obligación.

Estas ideas son las que han motivado la sentencia de la Sala 4ª de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2008), dictada en Sala General. En ella, sobre la base de que el empresario es deudor de seguridad, se concluye que estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, lo que conlleva, conforme al art. 217 de la L.E.C. y al 1.183 del Código Civil , que sea el empresario quien deba probar que actuó con toda la diligencias que le era exigible, quedando exento de responsabilidad, como en esta sentencia, se dice "cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente". Doctrina que no objetiva la responsabilidad del empresario por las razones que da la sentencia comentada y que antes se expusieron".

QUINTO.-Conforme a los hechos probados relevantes, consta:

1. La trabajadora, Sra. Montserrat sufrió un accidente de trabajo el día 28/10/2018 cuando prestaba servicios como ayudante de cocina para HOSTESUR CÓRDOBA SA, teniendo a fecha del accidente la condición de trabajadora indefinida.

2. El accidente se produjo cuando, junto a otra compañera, iban a recoger y limpiar la cocina. Para ello fueron a buscar material de limpieza que se encontraba en el sótano. Introducido este material en un montacargas que existe, ambas trabajadoras se introdujeron en el mismo y la demandante, con las puertas cerradas, accionó desde dentro la botonera que hay en el exterior a través de un hueco que existía entre las vigas metálicas que soportan el montacargas y el muro del edificio. Al no poder retirar la mano, el ascenso del citado montacargas le provocó el aplastamiento de su mano izquierda contra la estructura portante del montacargas, sufriendo lesiones en dicha extremidad superior.

3. La actuación inspectora se inició con visita el 11/2/19, con actuaciones de investigación en los meses de febrero, marzo y junio de ese año. En la citada acta, se indica:

Descripción del accidente. "Para los trabajos de elevación de cargas, entre otras, los utensilios de limpieza utilizados por las dos trabajadoras en la limpieza de la cocina, la empresa dispone del montacargas que salva la distancia entre la planta sótano y la primera planta. El día 28/10/2018 alrededor de las 20.00 horas, ambas trabajadoras se encontraban en la planta sótano del hotel, habiendo concluido los trabajos de cocina y disponiéndose a realizar la limpieza de la misma para lo que, era necesario, subir desde el sótano los utensilios de limpieza - cubos, fregonas, cepillos,... -utilizados en dicha labor. Para ello, hacen uso del montacargas indicado, colocándose ambas trabajadoras en el interior del montacargas, y cerrando desde dentro las dos puertas metálicas que recientemente se habían instalado. Encontrándose la trabajadora Ruth de espaldas, la trabajadora accidentada, que con la mano derecha sujetaba los cepillos, a través del hueco existente entre la pared del sótano y la estructura portante del montacargas, introdujo la mano izquierda, alcanzando el dispositivo de accionamiento. Cuando se hubo puesto en funcionamiento el montacargas, intentó retirar la misma pero no hubo tiempo, provocándole el atrapamiento de la mano contra la tiranta horizontal, provocándole fractura de túnel carpiano izquierdo y cuarto y quinto dedos. Tanto la trabajadora accidentada como la testigo del accidente, manifiestan que la forma de trabajo habitual en la elevación de tales utensilios es que. según consta literalmente en las declaraciones efectuadas en la sede del Grupo II de Homicidios de la Brigada Provincial de Policía Judicial sita en la Comisaría Provincial de Policía Nacional de Córdoba, "normalmente una sujeta el material y la otra activa el montacargas, subiendo seguidamente por las escaleras, decidiendo ese día subir al montacargas, encontrándose Ruth de espaldas sujetando los cubos y palos de fregonas y cepillos". En relación con el uso del montacargas para elevar personas, ambas indican que es necesario coger las fregonas y los cepillos para que no se dañen durante la subida al contacto con los laterales. Pese a que ambas declaran que la empresa les ha advertido de que no usen el montacargas para uso de personas, la realidad es que se usa el mismo para que el material no se dañe, habiendo ocurrido en ocasiones anteriores que éste se ha deteriorado y prueba de ello es que el enrejado situado bajo las escaleras metálicas está deteriorado por dicha circunstancia.

Consideraciones preventivas. "1.- La empresa tiene organizada la actividad preventiva mediante la contratación de servicio de prevención ajeno para las especialidades de segundad en el trabajo, higiene industrial v ergonomía y psicosociología con la empresa CUALTIS S.L.U. 2 - En cuanto a la Evaluación de riesgos laborales y Planificación de Actividad preventiva realizada por el Servicio de prevención ajeno respecto de los riesgos derivados del puesto de trabajo y de la propia Evaluación de riesgos laborales del equipo de trabajo en cuestión, señalar los siguientes extremos: Se examinan las Evaluaciones de Riesgos Laborales elaboradas por el técnico del Servicio de prevención ajeno D. Cipriano correspondientes a 20/09/2016, así como la correspondiente a 02/08/2018, esta última inmediata anterior al accidente ocurrido en octubre de 2018. Del examen de las mismas se desprende que en ambas se incluye el riesgo de atrapamientos por o entre objetos; riesgo de caída de personas a distinto nivel; y riesgos diversos,

todos ellos del montacargas al que se identifica como montacargas cocina-almacén sótano en los siguientes términos -en resumen-:

-Como riesgo evitable de:

1) Atrapamiento:

-Causa: ausencia de resguardos fijos adecuados cubriendo todos los órganos móviles del montacargas -Medida preventiva: Resguardos fijos adecuados que hacen inaccesibles todos los órganos móviles del sistema -Prioridad de ejecución de la medida: 4 (pueden darse daños muy graves)

2) Caída de personas a distinto nivel:

-Causas: ausencia de señalización; ausencia de dispositivo de bloqueo; ubicación inadecuada de los órganos de funcionamiento. Prioridad de ejecución de ¡a medida: 5 (las consecuencias pueden ser de la máxima gravedad).

-Medidas preventivas: señalización adecuada de prohibición de paso junto a la puerta que permite el acceso al foso - Prioridad de ejecución de la medida: 5 (las consecuencias pueden ser de la máxima gravedad)-: dispositivo de bloqueo de las puertas en los rellanos de todas las plantas, de forma que no es posible su apertura si la cabina no está presente y detenida -Prioridad de ejecución de la medida: 5 (las consecuencias pueden ser de la máxima gravedad)-; dispositivo de bloqueo que impide el movimiento de la cabina, inducido o no, cuando no estén cerradas y

bloqueadas todas las de la instalación - Prioridad de ejecución de ¡a medida: 5 (las consecuencias pueden ser de la máxima gravedad)-; puertas de resistencia mecánica adecuada en todos los rellanos - Prioridad de ejecución de la medida: 4 (pueden darse daños muy graves)- ; órganos de accionamiento ubicados fuera de la cabina e inaccesibles desde el interior de la misma - Prioridad de ejecución de la medida: 3 (pueden darse daños graves)-; pulsador de parada de emergencia tipo seta encíavable junto a los órganos de accionamiento de cada planta - Prioridad de ejecución de la medida: 5 (las consecuencias pueden ser de la máxima gravedad)-.

-Tanto en el puesto de trabajo de cocinero como en el de limpiador/a se incluye los siguientes riesgos por uso del montacargas con la cualificación del mismo -en resumen-:

1) Riesgo tolerable: Atrapamiento por o entre objetos: por no respetar las normas de seguridad durante el uso del montacargas.

2) Riesgo tolerable: Caída de objetos desprendidos: por caída de las cargas transportadas por no respetar las normas de seguridad durante su uso.

3) Riesgo moderado: Caída de personas a distinto nivel: por utilización inadecuada del montacargas

-Dentro de la Evaluación de Riesgos, se contiene un apartado relativo al montacargas, si bien, señalar que pese a que durante la actuación inspectora se ha solicitado una evaluación específica del equipo de trabajo, tan sólo se ha aportado la documentación indicada, limitándose a normas genéricas en la utilización de máquinas y herramientas y, en el caso del montacargas, a normas informativas a los trabajadores. Así pues, no se identifica el equipo en cuestión, más allá de la referencia genérica de "montacargas cocina-almacén sótano", ni especificaciones técnicas

del mismo, si dispone o no de certificado CE; si, a pesar de disponga o no de éste, se adecúa al Real Decreto ¡s 1217/1997, si dispone o no de manual de instrucciones,....

3.- Respecto de la documentación técnica del montacargas, indicar que no se aporta la misma, sólo se aporta, respecto del mismo, las últimas revisiones realizadas por la empresa EMBARBA S.A., así como factura de trabajos realizados. Respecto del mismo, no se acredita que disponga de certificado de adecuación al Real Decreto 1215/1997 emitido por Organismo de Control Autorizado, teniendo asimismo en cuenta que se han llevado a cabo modificaciones en el mismo. Tampoco se aporta manual de instrucciones del fabricante, necesario para la correcta instalación y utilización del equipo de trabajo en cuestión.

4.- En cuanto a la formación e información preventiva de las trabajadoras, señalar los siguientes extremos comprobados:

-La empresa aporta ficha de recepción por la trabajadora de la información de puesto de trabajo de cocinero (ayudante) de fecha 6/08/2018, fecha anterior a las modificaciones efectuadas en el montacargas.

-En relación con la formación preventiva: la empresa no ha cumplido con la obligación de dar formación preventiva a la trabajadora ni en relación con los riesgos de su puesto de trabajo, ni en relación con el uso de un equipo de trabajo respecto del que no consta su autorización para su uso y que carece de manual de instrucciones".

4. En lo relativo al montacargas, indicar: Que originariamente esta plataforma elevadora no tenía puertas en la planta del sótano. Que el riesgo de este montacargas estaba descrito en la evaluación de riesgos laborales de 2/8/2018. Que el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo requirió a la empresa hoy demandada en fecha 31/7/2018 la documentación sobre acreditación de la seguridad y manual de instrucciones del montacargas. El 17/9/18 se requirió por el mismo centro de subsanación, interesando "el montacargas presenta deficiencias en los dispositivos de seguridad, enclavamientos, señalamientos y protección de elementos móviles accesibles. Asimismo las botoneras deben evitar su uso personal desde el interior. Plazo de subsanación hasta el 31/12/2018. Entre septiembre/octubre de 2018, y antes del accidente de autos, la empresa procedió a modificar el montacargas, instalando unas puertas en la planta del sótano, si bien entre uno de los pilares metálicos que sujetaban el montacargas y el muro donde se estaba fijada la botonera, quedó un hueco de unos 5 centímetros, por donde la trabajadora introdujo la mano cuando se produjo el accidente. Tras este accidente este hueco fue tapado con una rejilla metálica.

5. En el momento del accidente en el montacargas existía una placa que indicaba "prohibido el uso a personas" . Que las trabajadoras conocían las indicaciones de la empresa relativas a la prohibición de su uso por personas. Que sin embargo, antes de su reforma, para evitar que los objetos allí colocados se dañaran por el movimiento, era práctica habitual que una trabajadora se introdujera en la plataforma del montacargas para sujetar estos objetos, y otra, desde fuera, activara su movimiento desde la botonadura y se subiera por las escaleras.

Adentrándonos en el fondo de la cuestión, y siguiendo el orden de cuestiones planteadas por las partes, hemos de distinguir, por un lado, sobre evaluación de riesgos laborales y la falta de acreditación de las condiciones de seguridad establecidas en el RD 1215/1997.

Consta que en las evaluaciones de riesgos de 2016 y 2018 (la aplicable) se incluye el riesgo de uso de montacargas y se describe la ausencia de resguardos fijos adecuados. Igualmente, como refleja la propia acta de Inspección, para los puestos de trabajo de cocinero y limpiador/a se recoge el riesgo de uso del montacargas. El riesgo por ende, está evaluado. Conforme a los datos fácticos que constan en la fundamentación jurídica, el montacargas no está diseñado para el uso de personas, por lo que la botonadura del mismo no tiene por qué estar instalada en un lugar que no solo dificulte, sino que impida su manipulación desde el interior. Otra cosa es que se hiciera este incorrecto uso y que la empresa lo permitiera, pero aplicar una normativa en un uso no previsto/prohibido no es técnicamente correcto. En el momento del accidente, en el montacargas existía una placa que indicaba "prohibido el uso a personas" a lo que se añade que las características de esta placa que advertía de la prohibición de uso personas, tenía una localización, tamaño y características que permitían cumplir su función.

Respecto a la falta de formación preventiva,además de lo indicado sobre la evaluación de riesgos, consta la expresa indicación por parte de la empresa de no poder usar tal plataforma por personas, por lo que no era desconocida esa prohibición por parte de las trabajadoras, además de la visibilidad de la placa antes mencionada.

Respecto a la culpa in vigilando,citamos la Sentencia de fecha 25 de junio de 2007 , que dice lo siguiente: "En cuanto a la " culpa in vigilando",no puede concebirse el deber de vigilancia del empleador, como una fiscalización constante de todas las operaciones ejecutadas en el seno de su ciclo productivo, para obligar al empleo de cuantas medidas de seguridad estén indicadas en cada caso, sin que tal deber pueda a efectos de responsabilidad por culpa, extenderse, hasta el punto que deba ser realizado por el empleador en todas y cada una de las operaciones que encierra la actividad empresarial" ( STSJ Andalucía [Sevilla] de 8 de enero de 2020 [Rec. núm. 2309/2018 ])..."

En el caso de autos, consta que las trabajadoras conocían las indicaciones de la empresa relativas a la prohibición de su uso por personas, pero que sin embargo, antes de su reforma, para evitar que los objetos allí colocados se dañaran por el movimiento, era práctica habitual que una trabajadora se introdujera en la plataforma del montacargas para sujetar estos objetos, y otra, desde fuera, activara su movimiento desde la botonadura y se subiera por las escaleras.

Este mecanismo prohibido pero " tolerado" por la empresa haría entrar en juego la citada culpa in vigilando. Ahora bien, no ha sido esto lo ocurrido en el caso. Veamos; la conducta permitida consistía en que una trabajadora se introdujera en la plataforma del montacargas para sujetar estos objetos, y otra, desde fuera, activara su movimiento desde la botonadura y se subiera por las escaleras; pero lo ocurrido aquí es que la trabajadora, junto a otra compañera, introdujeron el material de limpieza en el montacargas, - con uso prohibido señalizado para personas- y ambas trabajadoras se introdujeron en el mismo montacargas, de modo que, una vez dentro, la demandante, con las puertas cerradas, accionó desde dentro la botonera que se hay en el exterior a través de un hueco que existía entre las vigas metálicas que soportan el montacargas y el muro del edificio. Al no poder retirar la mano, el ascenso del citado montacargas le provocó el aplastamiento de su mano izquierda contra la estructura portante del montacargas, sufriendo lesiones en dicha extremidad superior.

La torsión que tuvo que hacer de la mano y el brazo para acceder desde el interior hasta la botonadura exterior es del todo antinatural, dificultosa y peligrosa ( datos fácticos de la fundamentación jurídica). Esta conducta no era tolerada ni conocida por la empresa, incumpliendo la trabajadora la prohibición expresa de uso a personas, en contra de la formación recibida y de la información evidente de prohibición que constaba en la placa que estaba a la vista. A lo que debe añadirse que la empresa había atendido los requerimientos efectuados por la Consejería competente, y ya había realizado obras para poner unas puertas que impidieran el uso personal del mismo desde el interior, tal como había sido requerido.

En fin, la evaluación de riesgos del montacarga estaba cumplimentada, con expresa información a la trabajadora y prohibición expresa de su uso - que estaba a la vista-, lo que no albergaba duda alguna de que no podía ser utilizado por personas, descartándose la culpa in vigilando, por no ser la actuación de la trabajadora en el momento del accidente la que era conocida y permitida por la empresa.

En consecuencia, la deuda de seguridad de la empresa consta debidamente saldada, compartiendo la Sala las conclusiones alcanzadas por el magistrado de instancia.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.-En materia de costas, de conformidad con lo prevenido en el art. 235.1, no procede efectuar condena alguna, dada la condición de beneficiario del sistema de Seguridad Social del recurrente y su inclusión como titular del derecho de asistencia jurídica gratuita - art. 2d) de la ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita-.

De conformidad con los arts. 229 y 230 de la LRJS, no procede efectuar pronunciamiento en materia de consignaciones y depósitos, dada la exención del recurrente de formalizar unas y otro.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.-La Sentencia nº 277/2023, de 11 de diciembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba, en el procedimiento sobre recargo de prestaciones nº 882/2020, estima la demanda sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo promovida por HOSTESUR CORDOBA SA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª. Montserrat, revocando la resolución recurrida de 10/7/20 y posterior desestimatoria de la reclamación previa, dejando sin efecto el recargo de prestaciones impuesto y derivado del accidente de trabajo sufrido por la trabajadora el 28/10/18.

Frente a dicha resolución se alza en Suplicación la representación procesal de la trabajadora, Sra. Montserrat, invocando dos motivo de recurso al amparo de los apartados B) y C) del art. 193 de la LRJS.

También se alza en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERI?A GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL invocando un motivo de recurso al amparo del art. 193 apartado C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Por la representación procesal de la mercantil HOSTESUR CORDOBA SA, se han presentado sendos escritos de impugnación frente a ambos recursos, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Comenzando con el recurso de la trabajadora, se formaliza el primer motivo de recurso por el cauce procedimental descrito, manifestando la recurrente su discrepancia con el relato fáctico.

Así, resulta de la aplicación al supuesto que nos ocupa la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de revisión de hechos probados, contenida, entre otras, en la STS/4ª de 15 de marzo de 2023 (recurso 212/2022), considerando como requisitos al efecto los siguientes:

"La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Partiendo de tales premisas, pretende modificar el hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción añadida:

"5. La investigación interna del accidente elaborada por el técnico del servicio preventivo antes indicado y de fecha 10/12/2018, establece como causas del accidente: ausencias de dispositivo de bloqueo en las puertas, en los rellanos en todas las plantas, ubicación inadecuada de los órganos de accionamiento; posibles actos inseguros de los operarios- trabajadora dentro del montacargas haciendo un uso indebido de dicho equipo de trabajo, estando éste señalizado para el uso que está destinado " cargas" ausencia de resguardos fijos adecuados cubriendo todos los órganos móviles del montacargas y como medidas preventivas: órganos de accionamiento ubicados fuera de cabina e inaccesibles desde el interior de la misma, dispositivo de bloqueo de las puertas en los rellanos de todas las plantas, de forma que no es posible su apertura si la cabina no está presente y detenida; dispositivo de bloqueo que impide el movimiento de la cabina, inducido o no, cuando no están cerradas y bloqueadas todas las de la instalación: puertas de resistencia mecánica adecuada en todos los rellanos; resguardo fijos que hacen inaccesibles todos los órganos móviles del sistema.

6.- En el informe del Asesor Técnico de Prevención de Riesgos Laborales del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Delegación Territorial de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía se señalan como causas del accidente, en resumen las siguientes: situar la mano de forma desprevenida en la zona de atrapamiento por la estructura portante del montacargas; montacargas en proceso de adaptación a la normativa, por su antigüedad y falta de actualización; colocación de puertas abatibles que impiden el habitual acceso al dispositivo de accionamiento; equipo con marcado CE que no reúne los requisitos de seguridad exigibles; no identificar o infravalorar la trabajadora los riesgos; montaje incompleto de los dispositivos y resguardos durante la reforma del montacargas que crea nuevos riesgos durante su uso; práctica incorrecta, al utilizarse el montacargas por personas; fallo en el control y supervisión del uso del montacargas por parte del personal; no aplicar una eficaz gestión preventiva en la empresa para controlar los riesgos laborales, a nivel de equipos, trabajadores y organización."

Para ello se basa en el acta de infracción de la Inspección de Trabajo.

El motivo no puede ser estimada por no basarse en prueba hábil al respecto.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitiolimitada de los hechos en el recurso de

En segundo término, pretende modificar el hecho probado quinto, con la siguiente redacción añadida:

"En el momento del accidente en el montacargas existía una placa que indicaba "prohibido el uso a personas". Que las trabajadoras conocían las indicaciones de la empresa relativas a la prohibición de su uso por personas. Pero el hecho cierto es que era práctica habitual que, para evitar los desperfectos de la carga al menos una de las trabajadoras se desplazase en el montacargas.Que sin embargo, antes de su reforma, para evitar que los objetos allí colocados se dañaran por el movimiento, era práctica habitual que una trabajadora se introdujera en la plataforma del montacargas para sujetar estos objetos, y otra, desde fuera, activara su movimiento desde la botonadura y se subiera por las escaleras.

Para ello se basa en la declaración policial de la trabajadora accidentada y de su compañera (anexas al informe pericial de la entidad demandante).

El motivo no puede ser estimado por no basarse en prueba hábil. En efecto, la prueba señalada, consistente es la declaración policial de la trabajadora y su compañera, no altera su naturaleza de prueba de interrogatorio de parte/testifical por más que consten documentadas, al narrar la apreciaciones subjetivas de la parte que las efectúa.

TERCERO.-Continuando con el examen del derecho sustantivo, y siendo ambos recursos, el de las gestoras y el de la trabajadora, sustancialmente idénticos, por razones de facilidad expositiva resolveremos ambos conjuntamente. Sendas representaciones, al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción que señalan, denuncian la vulneración de:

- El letrado del INSS, de lo dispuesto en el art. 164 del Texto Refundido de la LGSS de 30 de octubre de 2015, en relación con los arts. 14 y 15 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre por la que se aprueba la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Para la justificación del motivo, considera que la responsabilidad empresarial en este caso se fundamenta en la falta de manuales de instrucciones y certificación CE del montacargas, lo cual podría indicar negligencia en la adopción de medidas de seguridad. Además, la ausencia de evaluación completa de riesgos laborales, la falta de resguardos adecuados y la utilización incorrecta del montacargas sin la señalización suficiente implican un incumplimiento de normativas de prevención por parte de la empresa, citando la culpa in vigilando de la empresa.

- La trabajadora denuncia la infracción de los arts. 164 de Ley General de la Seguridad Social, artículo 96.2 de Ley de Jurisdicción Social, artículo 14.2, 15.4 y 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; y artículo 5 del Real Decreto 1215/1997 y de la Jurisprudencia que los interpreta.

Para ello argumenta:

1.- Falta de evaluación de riesgos laborales. Si bien la entidad empleadora dispone de evaluación de riesgos laborales y planificación de la actividad preventiva, en la que figura entre otros el riesgo del uso de montacargas, en dicha evaluación (cuyo objeto es identificar y eliminar riesgos presentes en el entorno de trabajo, así como la valoración de la urgencia de actuar) se fijó la adopción de medidas preventivas a realizar por la empresa, entre otras (en relación al montacargas):

o Ausencia de señalización adecuada.

o Ausencia de un dispositivo de bloqueo.

o Ubicación inadecuada de los órganos de accionamiento,

o Ausencia de pulsadores de parada de emergencia; Medidas a realizar con prioridad máxima que la empleadora no llegó a materializar

2.- Falta de condiciones de seguridad establecidas en el RD 1215/1997.- No se cumplen las disposiciones mínimas generales aplicables a los equipos de trabajo (Anexo I, artículo 1).

3.- Falta de formación preventiva. La trabajadora no disponía de formación ni información preventiva.

CUARTO.-Dispone el artículo 14.2 de la LPRL: " En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo".

Dispone el artículo 16.2 de la LPRL:

"2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes:

a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido.

Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas.

b) Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución.

El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma.

Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos".

Tales preceptos son desarrollados por los artículos 3 a 7 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de prevención.

Tal y como se observa a la luz de dicha normativa las obligaciones en materia preventiva se imponen al empresario, y es el empresario el que tiene la obligación de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, realizando la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores. Y el mismo artículo 14.4 de la LPRL señala que la acción preventiva que debe realizar el empresario podrá venir completada por el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de prevención, que en este caso es el Servicio de Prevención citado. Pero el propio artículo dispone expresamente que "sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona".

En el mismo sentido el artículo 16 de la LPRL impone al empresario el deber de cumplir con la realización del Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva.

Por lo tanto, es el empresario el responsable de la actividad preventiva, sin perjuicio de que pueda asesorarse o apoyarse por servicios de prevención.

En cuanto a la formación el art. 19.1 de le LPRL dispone que:

"1. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo.

La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario".

El art 3.4 del R.D 1215/97 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo: dispone

" 4. La utilización de los equipos de trabajo deberá cumplir las condiciones generales establecidas en el anexo II del presente Real Decreto.

Cuando, a fin de evitar o controlar un riesgo específico para la seguridad o salud de los trabajadores, la utilización de un equipo de trabajo deba realizarse en condiciones o formas determinadas, que requieran un particular conocimiento por parte de aquéllos, el empresario adoptará las medidas necesarias para que la utilización de dicho equipo quede reservada a los trabajadores designados para ello".

Y el art. 5 del mismo RD dispone: " 1. De conformidad con los artículos 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , el empresario deberá garantizar que los trabajadores y los representantes de los trabajadores reciban una formación e información adecuadas sobre los riesgos derivados de la utilización de los equipos de trabajo, así como sobre las medidas de prevención y protección que hayan de adoptarse en aplicación del presente Real Decreto.

2. La información, suministrada preferentemente por escrito, deberá contener, como mínimo, las indicaciones relativas a:

a) Las condiciones y forma correcta de utilización de los equipos de trabajo, teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante, así como las situaciones o formas de utilización anormales y peligrosas que puedan preverse.

b) Las conclusiones que, en su caso, se puedan obtener de la experiencia adquirida en la utilización de los equipos de trabajo.

c) Cualquier otra información de utilidad preventiva.

La información deberá ser comprensible para los trabajadores a los que va dirigida e incluir o presentarse en forma de folletos informativos cuando sea necesario por su volumen o complejidad o por la utilización poco frecuente del equipo. La documentación informativa facilitada por el fabricante estará a disposición de los trabajadores.

3. Igualmente, se informará a los trabajadores sobre la necesidad de prestar atención a los riesgos derivados de los equipos de trabajo presentes en su entorno de trabajo inmediato, o de las modificaciones introducidas en los mismos, aun cuando no los utilicen directamente.

4. Los trabajadores a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 3 de este Real Decreto deberán recibir una formación específica adecuada"

Partiendo de lo anterior, dispone el artículo 164 de la LGSS:

"Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción."

El recargo es una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales ( STS 21-12-2016 Rec. 3373/2015). Y es un presupuesto básico, tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia ( STS 14-4-2018 Rec. 205/2016).

Según constante doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS de 12 de julio de 2007 -rec. 938/2006 - y 26 de mayo de 2009 -rec. 2.304/2008 -), procede el recargo cuando se constate la comisión de alguna infracción por la empresa consistente en el incumplimiento de medidas de seguridad generales o especiales, que hayan producido un daño efectivo en la persona del trabajador, existiendo un nexo de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso. Estos requisitos resultan avalados en el art. 96.2 LRJS con la carga probatoria que establece en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales al disponer que corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo, probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, de manera que la empresa ha de acreditar que adoptó las medidas que le eran exigibles.

La sentencia del TS de 28-2-2019, recurso 508/2017, explica que la normativa de prevención de riesgos laborales obliga "a la adopción de las medidas que sean razonables y factibles y que permiten a los estados excluir y minorar la responsabilidad de los empresarios por hechos y circunstancias que les sean ajenas o sean anormales e imprevisible o que no se hubieran podido evitar a pesar de la diligencia empleada (...) Lo antes dicho abona nuestra doctrina sobre la inexistencia de responsabilidad objetiva y la exigencia de un principio de culpa que determine la responsabilidad del empleador, así como que sea él quien venga obligado a probar que obró con la diligencia debida: la exigible conforme a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar y en definitiva a un buen empresario de la misma actividad en que se encuentre encuadrado (...)"

"El precepto establece para la procedencia de recargo, la necesidad de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, pudiéndose romper esta conexión cuando la infracción es imputable al propio interesado ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985, 21 de abril de 1988 y 6 de mayo de 1998).

De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestro legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo.

Como se ha dicho, es requisito necesario que exista relación de causalidad entre la medida inobservada y el accidente, al exigirse que la infracción haya sido causa o concausa del siniestro, esto es, que la inobservancia "fuera causa del accidente o influyera en su producción"( SSTS de 18-12-1969, 23-12-1969, 31-01-1970, 19-04-1971, 20-10-1971, 15-06-1972, 28-05-1975 y 08-06-1987, entre otras), siendo deber del empresario no sólo proveer los mecanismos de seguridad, sino obligar a su uso ( SSTS de 29-05-1970, 04-11-1970 y 06-11-1976), facilitándoselos a los operarios (STCT de 02-12-1975), a los que debe instruir sobre los mismos y vigilar la seguridad del trabajo ( STS de 06-03-1980)) impidiendo que el trabajo arriesgado se realice sin la vigilancia de experto (STCT de 27-06-1978).

Respecto a la responsabilidad empresarial en materia de recargo, como dice el TS en sentencia de 29-2-2019 R. 508/2017:

" B) Doctrina sobre la culpa.

El requisito típico de la responsabilidad es que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia ( arts. 1.101, 1.103 Y 1.902 del Código Civil).

Además debe recordarse que, conforme al art. 1.105 del Código Civil, fuera de los casos mencionados por la ley y de aquéllos en que la obligación lo señale, "nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables".

La exigencia de culpa ha sido flexibilizada por la jurisprudencia que debatiéndose entre las exigencias de un principio de culpa y del principio de responsabilidad objetiva, ha llegado a configurar una responsabilidad cuasi objetiva, pues, aunque no ha abandonado la exigencia de un actuar culposo del sujeto, ha ido reduciendo la importancia de ese obrar en el nacimiento de esa responsabilidad bien mediante la aplicación de la teoría de riesgo, bien por el procedimiento de exigir la máxima diligencia y cuidado para evitar los daños, bien invirtiendo las normas que regulan la carga de la prueba.

La clave de este cambio radica en la forma de abordar el problema de la apreciación y valoración de la culpa. En que debe tenerse en cuenta que, como la carga de la prueba, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, gravita sobre el empresario, será éste quien deba probar que obró con la diligencia debida, que adoptó todas las medidas de seguridad reglamentarias y las demás previsibles en atención a las circunstancias y que el hecho causante del daño no le era imputable. El art. 1.104 del Código Civil, aplicable en los supuestos de responsabilidad contractual, considera que existe culpa o negligencia del deudor (de seguridad) cuando el mismo omite aquella diligencia que requiere la naturaleza de su obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Añade, además, que, cuando la obligación no exprese la diligencia exigible, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, mandato que la jurisprudencia interpreta en el sentido de ser exigible la diligencia que adopta una persona razonable y sensata que actúa en el sector del tráfico mercantil, comercial, industrial o social de la misma clase de actividad que se enjuicia ( Sentencias de la Sala 1.ª del TS de 25 de enero de 1985 , 8 de mayo de 1986 , 9 de febrero de 1998y 10 de julio de 2003). Por consiguiente, es el empresario quien debe probar que obró con la diligencia que le era exigible y que el incumplimiento de su deber de garantizar la seguridad de sus empleados no le era imputable, pues así se deriva de lo dispuesto en los preceptos citados y en el art. 1.183 del Código Civil, donde se establece la presunción "iuris tantum" de que si la cosa se pierde en poder del deudor se presume que el incumplimiento de la obligación se debe a la culpa del deudor, presunción que el Tribunal Supremo (Sala 1.ª), en Sentencia de 2 de octubre de 1995, extiende al incumplimiento de las obligaciones de hacer. Lo que es lógico, ya que el daño prueba la realidad del incumplimiento imputable al deudor mientras no acredite lo contrario, esto es, que hizo todo lo posible para cumplir con su obligación.

Estas ideas son las que han motivado la sentencia de la Sala 4ª de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2008), dictada en Sala General. En ella, sobre la base de que el empresario es deudor de seguridad, se concluye que estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, lo que conlleva, conforme al art. 217 de la L.E.C. y al 1.183 del Código Civil , que sea el empresario quien deba probar que actuó con toda la diligencias que le era exigible, quedando exento de responsabilidad, como en esta sentencia, se dice "cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente". Doctrina que no objetiva la responsabilidad del empresario por las razones que da la sentencia comentada y que antes se expusieron".

QUINTO.-Conforme a los hechos probados relevantes, consta:

1. La trabajadora, Sra. Montserrat sufrió un accidente de trabajo el día 28/10/2018 cuando prestaba servicios como ayudante de cocina para HOSTESUR CÓRDOBA SA, teniendo a fecha del accidente la condición de trabajadora indefinida.

2. El accidente se produjo cuando, junto a otra compañera, iban a recoger y limpiar la cocina. Para ello fueron a buscar material de limpieza que se encontraba en el sótano. Introducido este material en un montacargas que existe, ambas trabajadoras se introdujeron en el mismo y la demandante, con las puertas cerradas, accionó desde dentro la botonera que hay en el exterior a través de un hueco que existía entre las vigas metálicas que soportan el montacargas y el muro del edificio. Al no poder retirar la mano, el ascenso del citado montacargas le provocó el aplastamiento de su mano izquierda contra la estructura portante del montacargas, sufriendo lesiones en dicha extremidad superior.

3. La actuación inspectora se inició con visita el 11/2/19, con actuaciones de investigación en los meses de febrero, marzo y junio de ese año. En la citada acta, se indica:

Descripción del accidente. "Para los trabajos de elevación de cargas, entre otras, los utensilios de limpieza utilizados por las dos trabajadoras en la limpieza de la cocina, la empresa dispone del montacargas que salva la distancia entre la planta sótano y la primera planta. El día 28/10/2018 alrededor de las 20.00 horas, ambas trabajadoras se encontraban en la planta sótano del hotel, habiendo concluido los trabajos de cocina y disponiéndose a realizar la limpieza de la misma para lo que, era necesario, subir desde el sótano los utensilios de limpieza - cubos, fregonas, cepillos,... -utilizados en dicha labor. Para ello, hacen uso del montacargas indicado, colocándose ambas trabajadoras en el interior del montacargas, y cerrando desde dentro las dos puertas metálicas que recientemente se habían instalado. Encontrándose la trabajadora Ruth de espaldas, la trabajadora accidentada, que con la mano derecha sujetaba los cepillos, a través del hueco existente entre la pared del sótano y la estructura portante del montacargas, introdujo la mano izquierda, alcanzando el dispositivo de accionamiento. Cuando se hubo puesto en funcionamiento el montacargas, intentó retirar la misma pero no hubo tiempo, provocándole el atrapamiento de la mano contra la tiranta horizontal, provocándole fractura de túnel carpiano izquierdo y cuarto y quinto dedos. Tanto la trabajadora accidentada como la testigo del accidente, manifiestan que la forma de trabajo habitual en la elevación de tales utensilios es que. según consta literalmente en las declaraciones efectuadas en la sede del Grupo II de Homicidios de la Brigada Provincial de Policía Judicial sita en la Comisaría Provincial de Policía Nacional de Córdoba, "normalmente una sujeta el material y la otra activa el montacargas, subiendo seguidamente por las escaleras, decidiendo ese día subir al montacargas, encontrándose Ruth de espaldas sujetando los cubos y palos de fregonas y cepillos". En relación con el uso del montacargas para elevar personas, ambas indican que es necesario coger las fregonas y los cepillos para que no se dañen durante la subida al contacto con los laterales. Pese a que ambas declaran que la empresa les ha advertido de que no usen el montacargas para uso de personas, la realidad es que se usa el mismo para que el material no se dañe, habiendo ocurrido en ocasiones anteriores que éste se ha deteriorado y prueba de ello es que el enrejado situado bajo las escaleras metálicas está deteriorado por dicha circunstancia.

Consideraciones preventivas. "1.- La empresa tiene organizada la actividad preventiva mediante la contratación de servicio de prevención ajeno para las especialidades de segundad en el trabajo, higiene industrial v ergonomía y psicosociología con la empresa CUALTIS S.L.U. 2 - En cuanto a la Evaluación de riesgos laborales y Planificación de Actividad preventiva realizada por el Servicio de prevención ajeno respecto de los riesgos derivados del puesto de trabajo y de la propia Evaluación de riesgos laborales del equipo de trabajo en cuestión, señalar los siguientes extremos: Se examinan las Evaluaciones de Riesgos Laborales elaboradas por el técnico del Servicio de prevención ajeno D. Cipriano correspondientes a 20/09/2016, así como la correspondiente a 02/08/2018, esta última inmediata anterior al accidente ocurrido en octubre de 2018. Del examen de las mismas se desprende que en ambas se incluye el riesgo de atrapamientos por o entre objetos; riesgo de caída de personas a distinto nivel; y riesgos diversos,

todos ellos del montacargas al que se identifica como montacargas cocina-almacén sótano en los siguientes términos -en resumen-:

-Como riesgo evitable de:

1) Atrapamiento:

-Causa: ausencia de resguardos fijos adecuados cubriendo todos los órganos móviles del montacargas -Medida preventiva: Resguardos fijos adecuados que hacen inaccesibles todos los órganos móviles del sistema -Prioridad de ejecución de la medida: 4 (pueden darse daños muy graves)

2) Caída de personas a distinto nivel:

-Causas: ausencia de señalización; ausencia de dispositivo de bloqueo; ubicación inadecuada de los órganos de funcionamiento. Prioridad de ejecución de ¡a medida: 5 (las consecuencias pueden ser de la máxima gravedad).

-Medidas preventivas: señalización adecuada de prohibición de paso junto a la puerta que permite el acceso al foso - Prioridad de ejecución de la medida: 5 (las consecuencias pueden ser de la máxima gravedad)-: dispositivo de bloqueo de las puertas en los rellanos de todas las plantas, de forma que no es posible su apertura si la cabina no está presente y detenida -Prioridad de ejecución de la medida: 5 (las consecuencias pueden ser de la máxima gravedad)-; dispositivo de bloqueo que impide el movimiento de la cabina, inducido o no, cuando no estén cerradas y

bloqueadas todas las de la instalación - Prioridad de ejecución de ¡a medida: 5 (las consecuencias pueden ser de la máxima gravedad)-; puertas de resistencia mecánica adecuada en todos los rellanos - Prioridad de ejecución de la medida: 4 (pueden darse daños muy graves)- ; órganos de accionamiento ubicados fuera de la cabina e inaccesibles desde el interior de la misma - Prioridad de ejecución de la medida: 3 (pueden darse daños graves)-; pulsador de parada de emergencia tipo seta encíavable junto a los órganos de accionamiento de cada planta - Prioridad de ejecución de la medida: 5 (las consecuencias pueden ser de la máxima gravedad)-.

-Tanto en el puesto de trabajo de cocinero como en el de limpiador/a se incluye los siguientes riesgos por uso del montacargas con la cualificación del mismo -en resumen-:

1) Riesgo tolerable: Atrapamiento por o entre objetos: por no respetar las normas de seguridad durante el uso del montacargas.

2) Riesgo tolerable: Caída de objetos desprendidos: por caída de las cargas transportadas por no respetar las normas de seguridad durante su uso.

3) Riesgo moderado: Caída de personas a distinto nivel: por utilización inadecuada del montacargas

-Dentro de la Evaluación de Riesgos, se contiene un apartado relativo al montacargas, si bien, señalar que pese a que durante la actuación inspectora se ha solicitado una evaluación específica del equipo de trabajo, tan sólo se ha aportado la documentación indicada, limitándose a normas genéricas en la utilización de máquinas y herramientas y, en el caso del montacargas, a normas informativas a los trabajadores. Así pues, no se identifica el equipo en cuestión, más allá de la referencia genérica de "montacargas cocina-almacén sótano", ni especificaciones técnicas

del mismo, si dispone o no de certificado CE; si, a pesar de disponga o no de éste, se adecúa al Real Decreto ¡s 1217/1997, si dispone o no de manual de instrucciones,....

3.- Respecto de la documentación técnica del montacargas, indicar que no se aporta la misma, sólo se aporta, respecto del mismo, las últimas revisiones realizadas por la empresa EMBARBA S.A., así como factura de trabajos realizados. Respecto del mismo, no se acredita que disponga de certificado de adecuación al Real Decreto 1215/1997 emitido por Organismo de Control Autorizado, teniendo asimismo en cuenta que se han llevado a cabo modificaciones en el mismo. Tampoco se aporta manual de instrucciones del fabricante, necesario para la correcta instalación y utilización del equipo de trabajo en cuestión.

4.- En cuanto a la formación e información preventiva de las trabajadoras, señalar los siguientes extremos comprobados:

-La empresa aporta ficha de recepción por la trabajadora de la información de puesto de trabajo de cocinero (ayudante) de fecha 6/08/2018, fecha anterior a las modificaciones efectuadas en el montacargas.

-En relación con la formación preventiva: la empresa no ha cumplido con la obligación de dar formación preventiva a la trabajadora ni en relación con los riesgos de su puesto de trabajo, ni en relación con el uso de un equipo de trabajo respecto del que no consta su autorización para su uso y que carece de manual de instrucciones".

4. En lo relativo al montacargas, indicar: Que originariamente esta plataforma elevadora no tenía puertas en la planta del sótano. Que el riesgo de este montacargas estaba descrito en la evaluación de riesgos laborales de 2/8/2018. Que el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo requirió a la empresa hoy demandada en fecha 31/7/2018 la documentación sobre acreditación de la seguridad y manual de instrucciones del montacargas. El 17/9/18 se requirió por el mismo centro de subsanación, interesando "el montacargas presenta deficiencias en los dispositivos de seguridad, enclavamientos, señalamientos y protección de elementos móviles accesibles. Asimismo las botoneras deben evitar su uso personal desde el interior. Plazo de subsanación hasta el 31/12/2018. Entre septiembre/octubre de 2018, y antes del accidente de autos, la empresa procedió a modificar el montacargas, instalando unas puertas en la planta del sótano, si bien entre uno de los pilares metálicos que sujetaban el montacargas y el muro donde se estaba fijada la botonera, quedó un hueco de unos 5 centímetros, por donde la trabajadora introdujo la mano cuando se produjo el accidente. Tras este accidente este hueco fue tapado con una rejilla metálica.

5. En el momento del accidente en el montacargas existía una placa que indicaba "prohibido el uso a personas" . Que las trabajadoras conocían las indicaciones de la empresa relativas a la prohibición de su uso por personas. Que sin embargo, antes de su reforma, para evitar que los objetos allí colocados se dañaran por el movimiento, era práctica habitual que una trabajadora se introdujera en la plataforma del montacargas para sujetar estos objetos, y otra, desde fuera, activara su movimiento desde la botonadura y se subiera por las escaleras.

Adentrándonos en el fondo de la cuestión, y siguiendo el orden de cuestiones planteadas por las partes, hemos de distinguir, por un lado, sobre evaluación de riesgos laborales y la falta de acreditación de las condiciones de seguridad establecidas en el RD 1215/1997.

Consta que en las evaluaciones de riesgos de 2016 y 2018 (la aplicable) se incluye el riesgo de uso de montacargas y se describe la ausencia de resguardos fijos adecuados. Igualmente, como refleja la propia acta de Inspección, para los puestos de trabajo de cocinero y limpiador/a se recoge el riesgo de uso del montacargas. El riesgo por ende, está evaluado. Conforme a los datos fácticos que constan en la fundamentación jurídica, el montacargas no está diseñado para el uso de personas, por lo que la botonadura del mismo no tiene por qué estar instalada en un lugar que no solo dificulte, sino que impida su manipulación desde el interior. Otra cosa es que se hiciera este incorrecto uso y que la empresa lo permitiera, pero aplicar una normativa en un uso no previsto/prohibido no es técnicamente correcto. En el momento del accidente, en el montacargas existía una placa que indicaba "prohibido el uso a personas" a lo que se añade que las características de esta placa que advertía de la prohibición de uso personas, tenía una localización, tamaño y características que permitían cumplir su función.

Respecto a la falta de formación preventiva,además de lo indicado sobre la evaluación de riesgos, consta la expresa indicación por parte de la empresa de no poder usar tal plataforma por personas, por lo que no era desconocida esa prohibición por parte de las trabajadoras, además de la visibilidad de la placa antes mencionada.

Respecto a la culpa in vigilando,citamos la Sentencia de fecha 25 de junio de 2007 , que dice lo siguiente: "En cuanto a la " culpa in vigilando",no puede concebirse el deber de vigilancia del empleador, como una fiscalización constante de todas las operaciones ejecutadas en el seno de su ciclo productivo, para obligar al empleo de cuantas medidas de seguridad estén indicadas en cada caso, sin que tal deber pueda a efectos de responsabilidad por culpa, extenderse, hasta el punto que deba ser realizado por el empleador en todas y cada una de las operaciones que encierra la actividad empresarial" ( STSJ Andalucía [Sevilla] de 8 de enero de 2020 [Rec. núm. 2309/2018 ])..."

En el caso de autos, consta que las trabajadoras conocían las indicaciones de la empresa relativas a la prohibición de su uso por personas, pero que sin embargo, antes de su reforma, para evitar que los objetos allí colocados se dañaran por el movimiento, era práctica habitual que una trabajadora se introdujera en la plataforma del montacargas para sujetar estos objetos, y otra, desde fuera, activara su movimiento desde la botonadura y se subiera por las escaleras.

Este mecanismo prohibido pero " tolerado" por la empresa haría entrar en juego la citada culpa in vigilando. Ahora bien, no ha sido esto lo ocurrido en el caso. Veamos; la conducta permitida consistía en que una trabajadora se introdujera en la plataforma del montacargas para sujetar estos objetos, y otra, desde fuera, activara su movimiento desde la botonadura y se subiera por las escaleras; pero lo ocurrido aquí es que la trabajadora, junto a otra compañera, introdujeron el material de limpieza en el montacargas, - con uso prohibido señalizado para personas- y ambas trabajadoras se introdujeron en el mismo montacargas, de modo que, una vez dentro, la demandante, con las puertas cerradas, accionó desde dentro la botonera que se hay en el exterior a través de un hueco que existía entre las vigas metálicas que soportan el montacargas y el muro del edificio. Al no poder retirar la mano, el ascenso del citado montacargas le provocó el aplastamiento de su mano izquierda contra la estructura portante del montacargas, sufriendo lesiones en dicha extremidad superior.

La torsión que tuvo que hacer de la mano y el brazo para acceder desde el interior hasta la botonadura exterior es del todo antinatural, dificultosa y peligrosa ( datos fácticos de la fundamentación jurídica). Esta conducta no era tolerada ni conocida por la empresa, incumpliendo la trabajadora la prohibición expresa de uso a personas, en contra de la formación recibida y de la información evidente de prohibición que constaba en la placa que estaba a la vista. A lo que debe añadirse que la empresa había atendido los requerimientos efectuados por la Consejería competente, y ya había realizado obras para poner unas puertas que impidieran el uso personal del mismo desde el interior, tal como había sido requerido.

En fin, la evaluación de riesgos del montacarga estaba cumplimentada, con expresa información a la trabajadora y prohibición expresa de su uso - que estaba a la vista-, lo que no albergaba duda alguna de que no podía ser utilizado por personas, descartándose la culpa in vigilando, por no ser la actuación de la trabajadora en el momento del accidente la que era conocida y permitida por la empresa.

En consecuencia, la deuda de seguridad de la empresa consta debidamente saldada, compartiendo la Sala las conclusiones alcanzadas por el magistrado de instancia.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.-En materia de costas, de conformidad con lo prevenido en el art. 235.1, no procede efectuar condena alguna, dada la condición de beneficiario del sistema de Seguridad Social del recurrente y su inclusión como titular del derecho de asistencia jurídica gratuita - art. 2d) de la ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita-.

De conformidad con los arts. 229 y 230 de la LRJS, no procede efectuar pronunciamiento en materia de consignaciones y depósitos, dada la exención del recurrente de formalizar unas y otro.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.-La Sentencia nº 277/2023, de 11 de diciembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba, en el procedimiento sobre recargo de prestaciones nº 882/2020, estima la demanda sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo promovida por HOSTESUR CORDOBA SA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª. Montserrat, revocando la resolución recurrida de 10/7/20 y posterior desestimatoria de la reclamación previa, dejando sin efecto el recargo de prestaciones impuesto y derivado del accidente de trabajo sufrido por la trabajadora el 28/10/18.

Frente a dicha resolución se alza en Suplicación la representación procesal de la trabajadora, Sra. Montserrat, invocando dos motivo de recurso al amparo de los apartados B) y C) del art. 193 de la LRJS.

También se alza en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERI?A GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL invocando un motivo de recurso al amparo del art. 193 apartado C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Por la representación procesal de la mercantil HOSTESUR CORDOBA SA, se han presentado sendos escritos de impugnación frente a ambos recursos, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Comenzando con el recurso de la trabajadora, se formaliza el primer motivo de recurso por el cauce procedimental descrito, manifestando la recurrente su discrepancia con el relato fáctico.

Así, resulta de la aplicación al supuesto que nos ocupa la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de revisión de hechos probados, contenida, entre otras, en la STS/4ª de 15 de marzo de 2023 (recurso 212/2022), considerando como requisitos al efecto los siguientes:

"La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Partiendo de tales premisas, pretende modificar el hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción añadida:

"5. La investigación interna del accidente elaborada por el técnico del servicio preventivo antes indicado y de fecha 10/12/2018, establece como causas del accidente: ausencias de dispositivo de bloqueo en las puertas, en los rellanos en todas las plantas, ubicación inadecuada de los órganos de accionamiento; posibles actos inseguros de los operarios- trabajadora dentro del montacargas haciendo un uso indebido de dicho equipo de trabajo, estando éste señalizado para el uso que está destinado " cargas" ausencia de resguardos fijos adecuados cubriendo todos los órganos móviles del montacargas y como medidas preventivas: órganos de accionamiento ubicados fuera de cabina e inaccesibles desde el interior de la misma, dispositivo de bloqueo de las puertas en los rellanos de todas las plantas, de forma que no es posible su apertura si la cabina no está presente y detenida; dispositivo de bloqueo que impide el movimiento de la cabina, inducido o no, cuando no están cerradas y bloqueadas todas las de la instalación: puertas de resistencia mecánica adecuada en todos los rellanos; resguardo fijos que hacen inaccesibles todos los órganos móviles del sistema.

6.- En el informe del Asesor Técnico de Prevención de Riesgos Laborales del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Delegación Territorial de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía se señalan como causas del accidente, en resumen las siguientes: situar la mano de forma desprevenida en la zona de atrapamiento por la estructura portante del montacargas; montacargas en proceso de adaptación a la normativa, por su antigüedad y falta de actualización; colocación de puertas abatibles que impiden el habitual acceso al dispositivo de accionamiento; equipo con marcado CE que no reúne los requisitos de seguridad exigibles; no identificar o infravalorar la trabajadora los riesgos; montaje incompleto de los dispositivos y resguardos durante la reforma del montacargas que crea nuevos riesgos durante su uso; práctica incorrecta, al utilizarse el montacargas por personas; fallo en el control y supervisión del uso del montacargas por parte del personal; no aplicar una eficaz gestión preventiva en la empresa para controlar los riesgos laborales, a nivel de equipos, trabajadores y organización."

Para ello se basa en el acta de infracción de la Inspección de Trabajo.

El motivo no puede ser estimada por no basarse en prueba hábil al respecto.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitiolimitada de los hechos en el recurso de

En segundo término, pretende modificar el hecho probado quinto, con la siguiente redacción añadida:

"En el momento del accidente en el montacargas existía una placa que indicaba "prohibido el uso a personas". Que las trabajadoras conocían las indicaciones de la empresa relativas a la prohibición de su uso por personas. Pero el hecho cierto es que era práctica habitual que, para evitar los desperfectos de la carga al menos una de las trabajadoras se desplazase en el montacargas.Que sin embargo, antes de su reforma, para evitar que los objetos allí colocados se dañaran por el movimiento, era práctica habitual que una trabajadora se introdujera en la plataforma del montacargas para sujetar estos objetos, y otra, desde fuera, activara su movimiento desde la botonadura y se subiera por las escaleras.

Para ello se basa en la declaración policial de la trabajadora accidentada y de su compañera (anexas al informe pericial de la entidad demandante).

El motivo no puede ser estimado por no basarse en prueba hábil. En efecto, la prueba señalada, consistente es la declaración policial de la trabajadora y su compañera, no altera su naturaleza de prueba de interrogatorio de parte/testifical por más que consten documentadas, al narrar la apreciaciones subjetivas de la parte que las efectúa.

TERCERO.-Continuando con el examen del derecho sustantivo, y siendo ambos recursos, el de las gestoras y el de la trabajadora, sustancialmente idénticos, por razones de facilidad expositiva resolveremos ambos conjuntamente. Sendas representaciones, al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción que señalan, denuncian la vulneración de:

- El letrado del INSS, de lo dispuesto en el art. 164 del Texto Refundido de la LGSS de 30 de octubre de 2015, en relación con los arts. 14 y 15 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre por la que se aprueba la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Para la justificación del motivo, considera que la responsabilidad empresarial en este caso se fundamenta en la falta de manuales de instrucciones y certificación CE del montacargas, lo cual podría indicar negligencia en la adopción de medidas de seguridad. Además, la ausencia de evaluación completa de riesgos laborales, la falta de resguardos adecuados y la utilización incorrecta del montacargas sin la señalización suficiente implican un incumplimiento de normativas de prevención por parte de la empresa, citando la culpa in vigilando de la empresa.

- La trabajadora denuncia la infracción de los arts. 164 de Ley General de la Seguridad Social, artículo 96.2 de Ley de Jurisdicción Social, artículo 14.2, 15.4 y 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; y artículo 5 del Real Decreto 1215/1997 y de la Jurisprudencia que los interpreta.

Para ello argumenta:

1.- Falta de evaluación de riesgos laborales. Si bien la entidad empleadora dispone de evaluación de riesgos laborales y planificación de la actividad preventiva, en la que figura entre otros el riesgo del uso de montacargas, en dicha evaluación (cuyo objeto es identificar y eliminar riesgos presentes en el entorno de trabajo, así como la valoración de la urgencia de actuar) se fijó la adopción de medidas preventivas a realizar por la empresa, entre otras (en relación al montacargas):

o Ausencia de señalización adecuada.

o Ausencia de un dispositivo de bloqueo.

o Ubicación inadecuada de los órganos de accionamiento,

o Ausencia de pulsadores de parada de emergencia; Medidas a realizar con prioridad máxima que la empleadora no llegó a materializar

2.- Falta de condiciones de seguridad establecidas en el RD 1215/1997.- No se cumplen las disposiciones mínimas generales aplicables a los equipos de trabajo (Anexo I, artículo 1).

3.- Falta de formación preventiva. La trabajadora no disponía de formación ni información preventiva.

CUARTO.-Dispone el artículo 14.2 de la LPRL: " En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo".

Dispone el artículo 16.2 de la LPRL:

"2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes:

a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido.

Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas.

b) Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución.

El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma.

Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos".

Tales preceptos son desarrollados por los artículos 3 a 7 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de prevención.

Tal y como se observa a la luz de dicha normativa las obligaciones en materia preventiva se imponen al empresario, y es el empresario el que tiene la obligación de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, realizando la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores. Y el mismo artículo 14.4 de la LPRL señala que la acción preventiva que debe realizar el empresario podrá venir completada por el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de prevención, que en este caso es el Servicio de Prevención citado. Pero el propio artículo dispone expresamente que "sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona".

En el mismo sentido el artículo 16 de la LPRL impone al empresario el deber de cumplir con la realización del Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva.

Por lo tanto, es el empresario el responsable de la actividad preventiva, sin perjuicio de que pueda asesorarse o apoyarse por servicios de prevención.

En cuanto a la formación el art. 19.1 de le LPRL dispone que:

"1. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo.

La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario".

El art 3.4 del R.D 1215/97 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo: dispone

" 4. La utilización de los equipos de trabajo deberá cumplir las condiciones generales establecidas en el anexo II del presente Real Decreto.

Cuando, a fin de evitar o controlar un riesgo específico para la seguridad o salud de los trabajadores, la utilización de un equipo de trabajo deba realizarse en condiciones o formas determinadas, que requieran un particular conocimiento por parte de aquéllos, el empresario adoptará las medidas necesarias para que la utilización de dicho equipo quede reservada a los trabajadores designados para ello".

Y el art. 5 del mismo RD dispone: " 1. De conformidad con los artículos 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , el empresario deberá garantizar que los trabajadores y los representantes de los trabajadores reciban una formación e información adecuadas sobre los riesgos derivados de la utilización de los equipos de trabajo, así como sobre las medidas de prevención y protección que hayan de adoptarse en aplicación del presente Real Decreto.

2. La información, suministrada preferentemente por escrito, deberá contener, como mínimo, las indicaciones relativas a:

a) Las condiciones y forma correcta de utilización de los equipos de trabajo, teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante, así como las situaciones o formas de utilización anormales y peligrosas que puedan preverse.

b) Las conclusiones que, en su caso, se puedan obtener de la experiencia adquirida en la utilización de los equipos de trabajo.

c) Cualquier otra información de utilidad preventiva.

La información deberá ser comprensible para los trabajadores a los que va dirigida e incluir o presentarse en forma de folletos informativos cuando sea necesario por su volumen o complejidad o por la utilización poco frecuente del equipo. La documentación informativa facilitada por el fabricante estará a disposición de los trabajadores.

3. Igualmente, se informará a los trabajadores sobre la necesidad de prestar atención a los riesgos derivados de los equipos de trabajo presentes en su entorno de trabajo inmediato, o de las modificaciones introducidas en los mismos, aun cuando no los utilicen directamente.

4. Los trabajadores a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 3 de este Real Decreto deberán recibir una formación específica adecuada"

Partiendo de lo anterior, dispone el artículo 164 de la LGSS:

"Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción."

El recargo es una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales ( STS 21-12-2016 Rec. 3373/2015). Y es un presupuesto básico, tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia ( STS 14-4-2018 Rec. 205/2016).

Según constante doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS de 12 de julio de 2007 -rec. 938/2006 - y 26 de mayo de 2009 -rec. 2.304/2008 -), procede el recargo cuando se constate la comisión de alguna infracción por la empresa consistente en el incumplimiento de medidas de seguridad generales o especiales, que hayan producido un daño efectivo en la persona del trabajador, existiendo un nexo de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso. Estos requisitos resultan avalados en el art. 96.2 LRJS con la carga probatoria que establece en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales al disponer que corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo, probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, de manera que la empresa ha de acreditar que adoptó las medidas que le eran exigibles.

La sentencia del TS de 28-2-2019, recurso 508/2017, explica que la normativa de prevención de riesgos laborales obliga "a la adopción de las medidas que sean razonables y factibles y que permiten a los estados excluir y minorar la responsabilidad de los empresarios por hechos y circunstancias que les sean ajenas o sean anormales e imprevisible o que no se hubieran podido evitar a pesar de la diligencia empleada (...) Lo antes dicho abona nuestra doctrina sobre la inexistencia de responsabilidad objetiva y la exigencia de un principio de culpa que determine la responsabilidad del empleador, así como que sea él quien venga obligado a probar que obró con la diligencia debida: la exigible conforme a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar y en definitiva a un buen empresario de la misma actividad en que se encuentre encuadrado (...)"

"El precepto establece para la procedencia de recargo, la necesidad de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, pudiéndose romper esta conexión cuando la infracción es imputable al propio interesado ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985, 21 de abril de 1988 y 6 de mayo de 1998).

De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestro legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo.

Como se ha dicho, es requisito necesario que exista relación de causalidad entre la medida inobservada y el accidente, al exigirse que la infracción haya sido causa o concausa del siniestro, esto es, que la inobservancia "fuera causa del accidente o influyera en su producción"( SSTS de 18-12-1969, 23-12-1969, 31-01-1970, 19-04-1971, 20-10-1971, 15-06-1972, 28-05-1975 y 08-06-1987, entre otras), siendo deber del empresario no sólo proveer los mecanismos de seguridad, sino obligar a su uso ( SSTS de 29-05-1970, 04-11-1970 y 06-11-1976), facilitándoselos a los operarios (STCT de 02-12-1975), a los que debe instruir sobre los mismos y vigilar la seguridad del trabajo ( STS de 06-03-1980)) impidiendo que el trabajo arriesgado se realice sin la vigilancia de experto (STCT de 27-06-1978).

Respecto a la responsabilidad empresarial en materia de recargo, como dice el TS en sentencia de 29-2-2019 R. 508/2017:

" B) Doctrina sobre la culpa.

El requisito típico de la responsabilidad es que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia ( arts. 1.101, 1.103 Y 1.902 del Código Civil).

Además debe recordarse que, conforme al art. 1.105 del Código Civil, fuera de los casos mencionados por la ley y de aquéllos en que la obligación lo señale, "nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables".

La exigencia de culpa ha sido flexibilizada por la jurisprudencia que debatiéndose entre las exigencias de un principio de culpa y del principio de responsabilidad objetiva, ha llegado a configurar una responsabilidad cuasi objetiva, pues, aunque no ha abandonado la exigencia de un actuar culposo del sujeto, ha ido reduciendo la importancia de ese obrar en el nacimiento de esa responsabilidad bien mediante la aplicación de la teoría de riesgo, bien por el procedimiento de exigir la máxima diligencia y cuidado para evitar los daños, bien invirtiendo las normas que regulan la carga de la prueba.

La clave de este cambio radica en la forma de abordar el problema de la apreciación y valoración de la culpa. En que debe tenerse en cuenta que, como la carga de la prueba, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, gravita sobre el empresario, será éste quien deba probar que obró con la diligencia debida, que adoptó todas las medidas de seguridad reglamentarias y las demás previsibles en atención a las circunstancias y que el hecho causante del daño no le era imputable. El art. 1.104 del Código Civil, aplicable en los supuestos de responsabilidad contractual, considera que existe culpa o negligencia del deudor (de seguridad) cuando el mismo omite aquella diligencia que requiere la naturaleza de su obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Añade, además, que, cuando la obligación no exprese la diligencia exigible, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, mandato que la jurisprudencia interpreta en el sentido de ser exigible la diligencia que adopta una persona razonable y sensata que actúa en el sector del tráfico mercantil, comercial, industrial o social de la misma clase de actividad que se enjuicia ( Sentencias de la Sala 1.ª del TS de 25 de enero de 1985 , 8 de mayo de 1986 , 9 de febrero de 1998y 10 de julio de 2003). Por consiguiente, es el empresario quien debe probar que obró con la diligencia que le era exigible y que el incumplimiento de su deber de garantizar la seguridad de sus empleados no le era imputable, pues así se deriva de lo dispuesto en los preceptos citados y en el art. 1.183 del Código Civil, donde se establece la presunción "iuris tantum" de que si la cosa se pierde en poder del deudor se presume que el incumplimiento de la obligación se debe a la culpa del deudor, presunción que el Tribunal Supremo (Sala 1.ª), en Sentencia de 2 de octubre de 1995, extiende al incumplimiento de las obligaciones de hacer. Lo que es lógico, ya que el daño prueba la realidad del incumplimiento imputable al deudor mientras no acredite lo contrario, esto es, que hizo todo lo posible para cumplir con su obligación.

Estas ideas son las que han motivado la sentencia de la Sala 4ª de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2008), dictada en Sala General. En ella, sobre la base de que el empresario es deudor de seguridad, se concluye que estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, lo que conlleva, conforme al art. 217 de la L.E.C. y al 1.183 del Código Civil , que sea el empresario quien deba probar que actuó con toda la diligencias que le era exigible, quedando exento de responsabilidad, como en esta sentencia, se dice "cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente". Doctrina que no objetiva la responsabilidad del empresario por las razones que da la sentencia comentada y que antes se expusieron".

QUINTO.-Conforme a los hechos probados relevantes, consta:

1. La trabajadora, Sra. Montserrat sufrió un accidente de trabajo el día 28/10/2018 cuando prestaba servicios como ayudante de cocina para HOSTESUR CÓRDOBA SA, teniendo a fecha del accidente la condición de trabajadora indefinida.

2. El accidente se produjo cuando, junto a otra compañera, iban a recoger y limpiar la cocina. Para ello fueron a buscar material de limpieza que se encontraba en el sótano. Introducido este material en un montacargas que existe, ambas trabajadoras se introdujeron en el mismo y la demandante, con las puertas cerradas, accionó desde dentro la botonera que hay en el exterior a través de un hueco que existía entre las vigas metálicas que soportan el montacargas y el muro del edificio. Al no poder retirar la mano, el ascenso del citado montacargas le provocó el aplastamiento de su mano izquierda contra la estructura portante del montacargas, sufriendo lesiones en dicha extremidad superior.

3. La actuación inspectora se inició con visita el 11/2/19, con actuaciones de investigación en los meses de febrero, marzo y junio de ese año. En la citada acta, se indica:

Descripción del accidente. "Para los trabajos de elevación de cargas, entre otras, los utensilios de limpieza utilizados por las dos trabajadoras en la limpieza de la cocina, la empresa dispone del montacargas que salva la distancia entre la planta sótano y la primera planta. El día 28/10/2018 alrededor de las 20.00 horas, ambas trabajadoras se encontraban en la planta sótano del hotel, habiendo concluido los trabajos de cocina y disponiéndose a realizar la limpieza de la misma para lo que, era necesario, subir desde el sótano los utensilios de limpieza - cubos, fregonas, cepillos,... -utilizados en dicha labor. Para ello, hacen uso del montacargas indicado, colocándose ambas trabajadoras en el interior del montacargas, y cerrando desde dentro las dos puertas metálicas que recientemente se habían instalado. Encontrándose la trabajadora Ruth de espaldas, la trabajadora accidentada, que con la mano derecha sujetaba los cepillos, a través del hueco existente entre la pared del sótano y la estructura portante del montacargas, introdujo la mano izquierda, alcanzando el dispositivo de accionamiento. Cuando se hubo puesto en funcionamiento el montacargas, intentó retirar la misma pero no hubo tiempo, provocándole el atrapamiento de la mano contra la tiranta horizontal, provocándole fractura de túnel carpiano izquierdo y cuarto y quinto dedos. Tanto la trabajadora accidentada como la testigo del accidente, manifiestan que la forma de trabajo habitual en la elevación de tales utensilios es que. según consta literalmente en las declaraciones efectuadas en la sede del Grupo II de Homicidios de la Brigada Provincial de Policía Judicial sita en la Comisaría Provincial de Policía Nacional de Córdoba, "normalmente una sujeta el material y la otra activa el montacargas, subiendo seguidamente por las escaleras, decidiendo ese día subir al montacargas, encontrándose Ruth de espaldas sujetando los cubos y palos de fregonas y cepillos". En relación con el uso del montacargas para elevar personas, ambas indican que es necesario coger las fregonas y los cepillos para que no se dañen durante la subida al contacto con los laterales. Pese a que ambas declaran que la empresa les ha advertido de que no usen el montacargas para uso de personas, la realidad es que se usa el mismo para que el material no se dañe, habiendo ocurrido en ocasiones anteriores que éste se ha deteriorado y prueba de ello es que el enrejado situado bajo las escaleras metálicas está deteriorado por dicha circunstancia.

Consideraciones preventivas. "1.- La empresa tiene organizada la actividad preventiva mediante la contratación de servicio de prevención ajeno para las especialidades de segundad en el trabajo, higiene industrial v ergonomía y psicosociología con la empresa CUALTIS S.L.U. 2 - En cuanto a la Evaluación de riesgos laborales y Planificación de Actividad preventiva realizada por el Servicio de prevención ajeno respecto de los riesgos derivados del puesto de trabajo y de la propia Evaluación de riesgos laborales del equipo de trabajo en cuestión, señalar los siguientes extremos: Se examinan las Evaluaciones de Riesgos Laborales elaboradas por el técnico del Servicio de prevención ajeno D. Cipriano correspondientes a 20/09/2016, así como la correspondiente a 02/08/2018, esta última inmediata anterior al accidente ocurrido en octubre de 2018. Del examen de las mismas se desprende que en ambas se incluye el riesgo de atrapamientos por o entre objetos; riesgo de caída de personas a distinto nivel; y riesgos diversos,

todos ellos del montacargas al que se identifica como montacargas cocina-almacén sótano en los siguientes términos -en resumen-:

-Como riesgo evitable de:

1) Atrapamiento:

-Causa: ausencia de resguardos fijos adecuados cubriendo todos los órganos móviles del montacargas -Medida preventiva: Resguardos fijos adecuados que hacen inaccesibles todos los órganos móviles del sistema -Prioridad de ejecución de la medida: 4 (pueden darse daños muy graves)

2) Caída de personas a distinto nivel:

-Causas: ausencia de señalización; ausencia de dispositivo de bloqueo; ubicación inadecuada de los órganos de funcionamiento. Prioridad de ejecución de ¡a medida: 5 (las consecuencias pueden ser de la máxima gravedad).

-Medidas preventivas: señalización adecuada de prohibición de paso junto a la puerta que permite el acceso al foso - Prioridad de ejecución de la medida: 5 (las consecuencias pueden ser de la máxima gravedad)-: dispositivo de bloqueo de las puertas en los rellanos de todas las plantas, de forma que no es posible su apertura si la cabina no está presente y detenida -Prioridad de ejecución de la medida: 5 (las consecuencias pueden ser de la máxima gravedad)-; dispositivo de bloqueo que impide el movimiento de la cabina, inducido o no, cuando no estén cerradas y

bloqueadas todas las de la instalación - Prioridad de ejecución de ¡a medida: 5 (las consecuencias pueden ser de la máxima gravedad)-; puertas de resistencia mecánica adecuada en todos los rellanos - Prioridad de ejecución de la medida: 4 (pueden darse daños muy graves)- ; órganos de accionamiento ubicados fuera de la cabina e inaccesibles desde el interior de la misma - Prioridad de ejecución de la medida: 3 (pueden darse daños graves)-; pulsador de parada de emergencia tipo seta encíavable junto a los órganos de accionamiento de cada planta - Prioridad de ejecución de la medida: 5 (las consecuencias pueden ser de la máxima gravedad)-.

-Tanto en el puesto de trabajo de cocinero como en el de limpiador/a se incluye los siguientes riesgos por uso del montacargas con la cualificación del mismo -en resumen-:

1) Riesgo tolerable: Atrapamiento por o entre objetos: por no respetar las normas de seguridad durante el uso del montacargas.

2) Riesgo tolerable: Caída de objetos desprendidos: por caída de las cargas transportadas por no respetar las normas de seguridad durante su uso.

3) Riesgo moderado: Caída de personas a distinto nivel: por utilización inadecuada del montacargas

-Dentro de la Evaluación de Riesgos, se contiene un apartado relativo al montacargas, si bien, señalar que pese a que durante la actuación inspectora se ha solicitado una evaluación específica del equipo de trabajo, tan sólo se ha aportado la documentación indicada, limitándose a normas genéricas en la utilización de máquinas y herramientas y, en el caso del montacargas, a normas informativas a los trabajadores. Así pues, no se identifica el equipo en cuestión, más allá de la referencia genérica de "montacargas cocina-almacén sótano", ni especificaciones técnicas

del mismo, si dispone o no de certificado CE; si, a pesar de disponga o no de éste, se adecúa al Real Decreto ¡s 1217/1997, si dispone o no de manual de instrucciones,....

3.- Respecto de la documentación técnica del montacargas, indicar que no se aporta la misma, sólo se aporta, respecto del mismo, las últimas revisiones realizadas por la empresa EMBARBA S.A., así como factura de trabajos realizados. Respecto del mismo, no se acredita que disponga de certificado de adecuación al Real Decreto 1215/1997 emitido por Organismo de Control Autorizado, teniendo asimismo en cuenta que se han llevado a cabo modificaciones en el mismo. Tampoco se aporta manual de instrucciones del fabricante, necesario para la correcta instalación y utilización del equipo de trabajo en cuestión.

4.- En cuanto a la formación e información preventiva de las trabajadoras, señalar los siguientes extremos comprobados:

-La empresa aporta ficha de recepción por la trabajadora de la información de puesto de trabajo de cocinero (ayudante) de fecha 6/08/2018, fecha anterior a las modificaciones efectuadas en el montacargas.

-En relación con la formación preventiva: la empresa no ha cumplido con la obligación de dar formación preventiva a la trabajadora ni en relación con los riesgos de su puesto de trabajo, ni en relación con el uso de un equipo de trabajo respecto del que no consta su autorización para su uso y que carece de manual de instrucciones".

4. En lo relativo al montacargas, indicar: Que originariamente esta plataforma elevadora no tenía puertas en la planta del sótano. Que el riesgo de este montacargas estaba descrito en la evaluación de riesgos laborales de 2/8/2018. Que el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo requirió a la empresa hoy demandada en fecha 31/7/2018 la documentación sobre acreditación de la seguridad y manual de instrucciones del montacargas. El 17/9/18 se requirió por el mismo centro de subsanación, interesando "el montacargas presenta deficiencias en los dispositivos de seguridad, enclavamientos, señalamientos y protección de elementos móviles accesibles. Asimismo las botoneras deben evitar su uso personal desde el interior. Plazo de subsanación hasta el 31/12/2018. Entre septiembre/octubre de 2018, y antes del accidente de autos, la empresa procedió a modificar el montacargas, instalando unas puertas en la planta del sótano, si bien entre uno de los pilares metálicos que sujetaban el montacargas y el muro donde se estaba fijada la botonera, quedó un hueco de unos 5 centímetros, por donde la trabajadora introdujo la mano cuando se produjo el accidente. Tras este accidente este hueco fue tapado con una rejilla metálica.

5. En el momento del accidente en el montacargas existía una placa que indicaba "prohibido el uso a personas" . Que las trabajadoras conocían las indicaciones de la empresa relativas a la prohibición de su uso por personas. Que sin embargo, antes de su reforma, para evitar que los objetos allí colocados se dañaran por el movimiento, era práctica habitual que una trabajadora se introdujera en la plataforma del montacargas para sujetar estos objetos, y otra, desde fuera, activara su movimiento desde la botonadura y se subiera por las escaleras.

Adentrándonos en el fondo de la cuestión, y siguiendo el orden de cuestiones planteadas por las partes, hemos de distinguir, por un lado, sobre evaluación de riesgos laborales y la falta de acreditación de las condiciones de seguridad establecidas en el RD 1215/1997.

Consta que en las evaluaciones de riesgos de 2016 y 2018 (la aplicable) se incluye el riesgo de uso de montacargas y se describe la ausencia de resguardos fijos adecuados. Igualmente, como refleja la propia acta de Inspección, para los puestos de trabajo de cocinero y limpiador/a se recoge el riesgo de uso del montacargas. El riesgo por ende, está evaluado. Conforme a los datos fácticos que constan en la fundamentación jurídica, el montacargas no está diseñado para el uso de personas, por lo que la botonadura del mismo no tiene por qué estar instalada en un lugar que no solo dificulte, sino que impida su manipulación desde el interior. Otra cosa es que se hiciera este incorrecto uso y que la empresa lo permitiera, pero aplicar una normativa en un uso no previsto/prohibido no es técnicamente correcto. En el momento del accidente, en el montacargas existía una placa que indicaba "prohibido el uso a personas" a lo que se añade que las características de esta placa que advertía de la prohibición de uso personas, tenía una localización, tamaño y características que permitían cumplir su función.

Respecto a la falta de formación preventiva,además de lo indicado sobre la evaluación de riesgos, consta la expresa indicación por parte de la empresa de no poder usar tal plataforma por personas, por lo que no era desconocida esa prohibición por parte de las trabajadoras, además de la visibilidad de la placa antes mencionada.

Respecto a la culpa in vigilando,citamos la Sentencia de fecha 25 de junio de 2007 , que dice lo siguiente: "En cuanto a la " culpa in vigilando",no puede concebirse el deber de vigilancia del empleador, como una fiscalización constante de todas las operaciones ejecutadas en el seno de su ciclo productivo, para obligar al empleo de cuantas medidas de seguridad estén indicadas en cada caso, sin que tal deber pueda a efectos de responsabilidad por culpa, extenderse, hasta el punto que deba ser realizado por el empleador en todas y cada una de las operaciones que encierra la actividad empresarial" ( STSJ Andalucía [Sevilla] de 8 de enero de 2020 [Rec. núm. 2309/2018 ])..."

En el caso de autos, consta que las trabajadoras conocían las indicaciones de la empresa relativas a la prohibición de su uso por personas, pero que sin embargo, antes de su reforma, para evitar que los objetos allí colocados se dañaran por el movimiento, era práctica habitual que una trabajadora se introdujera en la plataforma del montacargas para sujetar estos objetos, y otra, desde fuera, activara su movimiento desde la botonadura y se subiera por las escaleras.

Este mecanismo prohibido pero " tolerado" por la empresa haría entrar en juego la citada culpa in vigilando. Ahora bien, no ha sido esto lo ocurrido en el caso. Veamos; la conducta permitida consistía en que una trabajadora se introdujera en la plataforma del montacargas para sujetar estos objetos, y otra, desde fuera, activara su movimiento desde la botonadura y se subiera por las escaleras; pero lo ocurrido aquí es que la trabajadora, junto a otra compañera, introdujeron el material de limpieza en el montacargas, - con uso prohibido señalizado para personas- y ambas trabajadoras se introdujeron en el mismo montacargas, de modo que, una vez dentro, la demandante, con las puertas cerradas, accionó desde dentro la botonera que se hay en el exterior a través de un hueco que existía entre las vigas metálicas que soportan el montacargas y el muro del edificio. Al no poder retirar la mano, el ascenso del citado montacargas le provocó el aplastamiento de su mano izquierda contra la estructura portante del montacargas, sufriendo lesiones en dicha extremidad superior.

La torsión que tuvo que hacer de la mano y el brazo para acceder desde el interior hasta la botonadura exterior es del todo antinatural, dificultosa y peligrosa ( datos fácticos de la fundamentación jurídica). Esta conducta no era tolerada ni conocida por la empresa, incumpliendo la trabajadora la prohibición expresa de uso a personas, en contra de la formación recibida y de la información evidente de prohibición que constaba en la placa que estaba a la vista. A lo que debe añadirse que la empresa había atendido los requerimientos efectuados por la Consejería competente, y ya había realizado obras para poner unas puertas que impidieran el uso personal del mismo desde el interior, tal como había sido requerido.

En fin, la evaluación de riesgos del montacarga estaba cumplimentada, con expresa información a la trabajadora y prohibición expresa de su uso - que estaba a la vista-, lo que no albergaba duda alguna de que no podía ser utilizado por personas, descartándose la culpa in vigilando, por no ser la actuación de la trabajadora en el momento del accidente la que era conocida y permitida por la empresa.

En consecuencia, la deuda de seguridad de la empresa consta debidamente saldada, compartiendo la Sala las conclusiones alcanzadas por el magistrado de instancia.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.-En materia de costas, de conformidad con lo prevenido en el art. 235.1, no procede efectuar condena alguna, dada la condición de beneficiario del sistema de Seguridad Social del recurrente y su inclusión como titular del derecho de asistencia jurídica gratuita - art. 2d) de la ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita-.

De conformidad con los arts. 229 y 230 de la LRJS, no procede efectuar pronunciamiento en materia de consignaciones y depósitos, dada la exención del recurrente de formalizar unas y otro.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,